臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第96號
上 訴 人 戴鴻明
訴訟代理人 許宏達律師
吳尚昆律師
上 訴 人 戴富眞
戴鴻麟
戴鴻章
戴鴻儒
被 上 訴人 戴建隆
戴德隆
戴政隆
戴吉隆
上四人共同
訴訟代理人 王有民律師
複 代 理人 曾澤宏律師
陳瑾瑜律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國
103年12月25日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第295號第一審
判決提起上訴，本院於105年3月2日言詞辯論終結，茲判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人戴鴻明、戴富眞連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1款前段定有明文。本件被上訴人以訴 外人戴津隆之全體繼承人為共同被告，訴請戴津隆之繼承人 應將戴津隆與被上訴人等五兄弟（下稱五兄弟）以合夥經營 之戴養菌園農場營業所得盈餘資金所購買、借名登記於戴津 隆名下，坐落臺中市○○區○○段000○00000○00000地號 之土地（下合稱系爭土地）所有權，移轉登記為被上訴人四 人與上訴人戴鴻明（下稱戴鴻明）及原審共同被告戴鴻麟、 戴鴻章、戴鴻儒（以下各稱戴鴻麟、戴鴻章、戴鴻儒）等四 人公同共有；其訴訟標的法律關係對於共同訴訟人之各人必 須合一確定，而提起上訴又係有利益於其他共同訴訟人之行 為，是本件經原審判決後，雖僅由上訴人戴富眞（下稱戴富 眞）及戴鴻明提起上訴，依上開規定，其等上訴效力自應及 於同造其餘未上訴之繼承人戴鴻麟、戴鴻章、戴鴻儒，爰併
列戴鴻麟、戴鴻章、戴鴻儒為上訴人，合先說明。二、再者，戴鴻明、戴富眞主張：本件被上訴人起訴具有重大瑕 疵，嗣後變更追加原告戴建隆、戴德隆、戴政隆、戴吉隆， 亦無法補正起訴程序之瑕疵，原審未依職權命被上訴人補正 ，即准許為訴之變更追加並為實體判決，自屬違法等語。而 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。又法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定， 而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不 得聲明不服。民事訴訟法第258條亦有明定。經查： ㈠本件係「戴養菌園農場即戴建隆」以其為原告，於民國102 年6月13日向原審提起本件訴訟，並於起訴狀當事人欄記載 原告為「戴養菌園農場即戴建隆」，且於起訴狀事實及理由 欄記載「緣『本件原告戴養菌園農場』，係由戴氏兄弟計戴 津隆、戴德隆、戴建隆、戴政隆、戴吉隆等五人所共同創設 之合夥團體……」等語（見原審卷㈠第4頁）。 ㈡嗣因戴鴻明於102年7月23日提出答辯狀抗辯稱：戴養菌園農 場或五大房均屬合夥，於法律上無權利能力，不能作為不動 產登記名義人等語（見原審卷㈠第57頁）。原審原告乃於 102年8月8日提出「民事訴之聲明變更暨追加聲請狀」，於 當事人欄記載「原告戴建隆」、「追加原告戴德隆、戴政隆 、戴吉隆」，並於理由說明因戴鴻明於答辯狀針對戴養菌園 農場之權利能力提出爭執，惟其至少已自承其與原告戴養菌 園農場合夥事業所組成之各合夥人間確實存有合夥關係，為 求徹底解決本件存在已久之糾紛及權利能力等問題，爰以本 狀追加全體合夥人，即原告戴吉隆、戴德隆、戴政隆等為原 告，以符法制」等語（見原審卷㈠第78頁正面及背面）。 ㈢其後，戴鴻明復於102年8月26日提出答辯二狀抗辯稱：「原 告原以戴養菌園農場即戴建隆名義起訴請求被告戴富眞、戴 鴻明將系爭土地移轉登記予戴養菌園農場所有，嗣具狀變更 追加原告為戴建隆、戴德隆、戴政隆、戴吉隆等四人，請求 ……，被告不同意其訴之變更追加」等語（見原審卷㈠第91 頁）。被上訴人乃於原審102年9月26日言詞辯論期日時陳稱 ：「本件原告為原告戴養菌園農場及全體合夥人即戴建隆、 戴德隆、戴政隆、戴吉隆，戴養菌園農場目前負責人是戴建 隆，本件起訴時戴建隆是以戴養菌園農場法定代理人身份提 起訴訟，102年8月8日追加狀真意為一併追加合夥人戴建隆 為原告」等語。惟戴鴻明於該次言詞辯論期日時仍辯稱：「 不同意原告為訴之聲明追加及變更」等語（見原審卷㈠第12 1頁）。被上訴人乃隨即於102年10月8日提出「民事變更暨
更正訴之聲明狀」，於當事人欄記載「原告戴建隆」、「追 加原告戴德隆、戴政隆、戴吉隆」，並於理由記載「關於 本件起訴時所列之原告戴養菌園農場部分，其固為兩造所不 爭之合夥事業，然因其有權利能力問題而無法充為系爭不動 產之登記所有權人，故而改以合夥人為本件之兩造當事人， 為此，爰將起訴狀所載之原告戴養菌園予以撤回，而以全體 合夥人中之戴建隆、戴德隆、戴政隆、戴吉隆等四人為本件 原告，其餘合夥人即戴鴻明、戴鴻麟、戴鴻章、戴鴻儒等四 人為被告（漏列被告戴富眞），以資合法，並符合夥關係之 固有必要共同訴訟規定」等語（見原審卷㈠第122頁背面） 。
㈣隨後戴鴻明又於102年10月31日提出答辯三狀抗辯稱：「查 本件原告原係以『戴養菌園農場即戴建隆』之合夥組織名義 起訴請求……，嗣具狀變更原告為戴建隆、戴德隆、戴政隆 、戴吉隆等四人（撤回戴養菌園農場為原告），改請求…… ，非但原告不同（由『戴養菌園農場』變更為『戴建隆等四 人』……，該追加之訴與原訴係以不同之原告對不同之被告 請求，原因事實已難謂相同，民事訴訟法第255條第1項第2 款所謂請求之基礎事實同一，應係在當事人不變下所為訴之 變更或追加始有適用。且其前後兩訴之爭點，即系爭土地之 所有權歸屬（究係戴養菌園農場所有？或係原告四人與被告 戴鴻明兄弟等公同共有），亦不相同……」等語（見原審卷 ㈠第132-133頁）。
㈤而戴鴻明、戴富眞於本院審理時主張：「我們認為戴養菌園 農場是合夥事業，為非法人團體，但不得登記為不動產之所 有權人」等語，已為被上訴人及其餘上訴人所不爭執（見本 院卷㈡第28頁背面及第29頁背面），應可採憑。再者，被上 訴人原係主張系爭土地係戴養菌園農場之合夥財產，而由戴 養菌園農場借名登記在戴津隆名下，乃以「戴養菌園農場即 戴建隆」為原告提起本件訴訟；復於原審102年9月26日言詞 辯論期日時陳稱：本件起訴時戴建隆是以戴養菌園農場法定 代理人身份提起訴訟等語（見原審卷㈠第121頁），堪認戴 養菌園農場已於斯時補正戴建隆為戴養菌園農場之法定代理 人。惟戴養菌園農場因其不得登記為不動產之所有權人，乃 改以戴養菌園農場之合夥人為本件之兩造當事人。經核此乃 原審原告就起訴主體之人格予以更正補正，尚非就起訴主體 人格之變更，即非屬訴之變更。至原審原告另將戴養菌園農 場予以撤回，其真意亦只在更正補正上開起訴主體，並不生 本件起訴撤回之效果。
㈥又被上訴人原係主張系爭土地係戴養菌園農場之合夥財產，
而由戴養菌園農場借名登記在戴津隆名下；嗣於二審復備位 主張系爭土地係五兄弟個人之合夥財產，而由五兄弟借名登 記在戴津隆名下；惟戴鴻明、戴富眞並不同意被上訴人追加 此備位主張。據查，被上訴人追加此備位主張，並未變更起 訴主體及訴之聲明，核屬增加本件訴訟之攻擊防禦方法，尚 無涉訴之變更或追加，亦不影響本件兩造之攻擊防禦及訴訟 終結，於程序上應予准許。
三、又戴鴻章、戴鴻儒經合法通知，均未於本院言詞辯論期日到 場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴 人之聲請，就戴鴻章、戴鴻儒部分由其一造辯論而為判決。貳、兩造主張
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人與上訴人之父戴津隆五兄弟早年合夥經營戴養菌園 農場有成，五兄弟於77年間陸續以合夥經營之戴養菌園農場 營業所得盈餘資金購買坐落臺中及南投之諸多不動產，約定 分別借名登記在五兄弟名下，其中「曼谷花園」所坐落之系 爭土地及相毗鄰之同段628、734、735地號等土地，係分別 借名登記在戴津隆及被上訴人戴德隆（下稱戴德隆）名下， 然實際上仍由戴養菌園農場管理及使用收益。嗣戴津隆於94 年間逝世，原借名登記在戴津隆名下之系爭土地即由其全體 繼承人即上訴人五人辦理繼承登記在案。茲因合夥事業戴養 菌園農場日前召開會議，決議將合夥事業資金所購置諸多借 名登記之不動產收回，以進行日後之處理，乃數次通知上訴 人出面協商並配合辦理系爭土地之返還；然戴鴻明、戴富眞 既不出面參與會議，亦無任何回應，被上訴人無奈乃於102 年4月26日以律師函對戴津隆之全體繼承人及戴德隆正式為 終止借名登記之意思表示，並請求各該借名登記人辦理返還 所有權登記手續。戴鴻麟、戴鴻儒、戴鴻章嗣雖出具同意書 ，表明同意配合辦理，然戴鴻明、戴富眞迄仍拒絕辦理，爰 再以本件起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示 ；復因戴富眞業經法院判決就系爭土地無繼承權確定，爰依 民法第179條不當得利規定，請求上訴人將系爭土地所有權 移轉登記為被上訴人四人與戴鴻明、戴鴻麟、戴鴻章、戴鴻 儒等四人公同共有。
㈡本事件之起訴原告原為「戴養菌園農場」，該農場乃係由五 兄弟所共同創設之合夥團體，其組成之目的在於培養、生產 及販售金針菇，並有其獨立財產帳戶，足見戴養菌園農場應 屬非法人團體無誤，且戴養菌園農場自設立以來均設有代表 人，此觀戴養菌園農場登記證上載明負責人為戴建隆即可證 悉，是依民事訴訟法第40條第3項規定，戴養菌園農場確有
當事人能力無誤，本事件自始之起訴程序即屬合法。至原審 起訴狀所稱之「戴養菌園農場即戴建隆」名義，係以「戴養 菌園農場代表人戴建隆」之自己名義為戴養菌園農場任訴訟 當事人之方式記載，觀諸該起訴狀所載原因事實及被上訴人 複代理人於原審辯論程序所述內容，均足見本件一開始起訴 之主體即為戴養菌園農場，其負責人戴建隆則係以法定代理 人地位提起本訴，依非法人團體之法理，縱未於當事人欄分 別列名訴訟當事人「戴養菌園農場」及其法定代理人「戴建 隆」，亦祇須於當事人欄內予以改列，不生當事人能力欠缺 之問題。退步言之，如本院認為本件原審起訴時，係以「戴 養菌園農場即戴建隆」名義之合夥團體起訴，起訴狀內當事 人欄未載明其法定代理人，亦業經被上訴人於原審102年6月 13日言詞辯論程序中記明筆錄補正之，起訴原告之當事人能 力已為完足。另原判決就本件訴之變更及追加程序，係依民 事訴法第255條第1項但書規定而准許，依民事訴訟法第258 條第1項規定，不得聲明不服，是該變更追加程序業已確定 ，自不容上訴人再據此而聲明不服或據為上訴之理由。 ㈢查戴養菌園農場係在經營數年後，因菌類生產事業漸有獲利 盈餘，遂由五兄弟聽從父親之建議，開始以戴養菌園農場之 資金及盈餘投資買賣不動產，系爭土地則係在77年6月5日向 原地主蔡田吉、蔡陽吉二人，以新臺幣（下同）108,028, 800元購買，當時係由合夥人之一戴德隆出面與地主簽訂不 動產買賣契約書，有該契約書可稽（詳原證7），足徵系爭 土地絕非如上訴人所稱係由其父親戴津隆一人抑或由其父親 與戴德隆等二人所購買，否則，該契約書上所載之買受人， 至少會如事後登記簿上所載而增列有戴津隆之姓名。又系爭 土地係以被上訴人等帳戶內的存款7千多萬元去購買，該些 存款均為戴養菌園農場的營利所得，其餘買賣價金則由五兄 弟的名義貸款，但是以戴養菌園農場營業所在地的土地去辦 理抵押擔保，該等抵押土地亦均分別借名登記在合夥人五兄 弟的名下，是系爭土地應是五兄弟所合夥之戴養菌園農場所 購買而借名登記在戴津隆名下。且系爭土地購入後，均係由 戴養菌園農場所實際管理、使用及收益，以系爭土地為擔保 之抵押借款，亦係由戴養菌園農場清償，有被上訴人提出各 期租賃契約書、租金支票由戴養菌園農場收入傳票，及針對 系爭土地而為整修、除草之各項費用支出憑證等為證，此節 亦符合借名登記關係側重於借名登記後仍為自己所管理、使 用之構成要件，足徵系爭土地絕非戴津隆所單獨所有。再關 於本件行之多年之借名登記慣例，亦經戴鴻明於原審答辯狀 中所自認，並將數十年來所合夥投資之不動產詳細製成附表
，於備註中仔細說明各筆不動產之借名登記人及出售情形， 甚更主動提出「不動產歸屬契約書」、「家族五大房不動產 歸屬清冊」，其上即清楚載明系爭土地係屬合夥事業投資購 買之不動產無誤，益證借名登記之慣例，確為本件合夥人針 對合夥投資購買之不動產業已行多年之登記習慣無誤。關於 此節，亦為戴鴻明在另件103年度他字第2944號案件所不否 認，戴鴻明此部分自認與客觀證據相符，自不容其事後恣意 撤銷。
㈣關於系爭土地買賣之價金，依目前所舉證據觀之，更可證明 系爭土地絕非戴津隆個人所購買，茲將付款情形整理如下： ⒈第一次為77年6月5日交付定金1,000萬元。此定金實係由 戴養菌園農場之收入所支付，惟因當時戴養菌園農場之帳 戶均係分由五兄弟以個人名義開立帳戶而供農場共同使用 ，故該定金1,000萬元，即係由戴德隆之台灣區中小企業 銀行霧峰分行帳戶所開立之77年6月5日、票據號碼為0010 858、0000000，票面金額分別為500萬元之兩紙票據所支 付，此有該發票人明載為「戴德隆」之兩紙票據可稽（詳 原證13），自足認為真正。
⒉第二次為77年6月15日5,000萬元。其中關於台灣中小企業 銀行之2,000萬元，依被上訴人找出之資料，可知其中1, 500萬元亦係由戴養菌園農場以被上訴人戴建隆、戴政隆 （以下各稱戴建隆、戴政隆）及戴德隆等三人名義存於台 灣區中小企業銀行之5張合計1,150萬元之定期存單（詳原 證14），及戴德隆之台灣區中小企業銀行帳戶中提領350 萬元（詳原證15），以換取台灣區中小企業銀行所開立之 票據號碼分別為587855、587856、587857、587858等四張 票面金額各為500萬元之票據所支付（詳原證16）。另關 於第七信用合作社之3,000萬元，亦係由戴養菌園農場以 被上訴人戴吉隆（下稱戴吉隆）名義開戶之第七信用合作 社繼光總社帳戶內之資金開立票據以支付，然此部分票據 因時間過久，未能尋獲，而承受第七信用合作社之國泰世 華銀行股份有限公司又恰已查無紀錄，惟上訴人就此部分 既亦無從舉證係由其父親個人資金而來，尚難認屬上訴人 父親之出資，其理甚明。
⒊第三次為77年7月4日4,000萬元，第四次則為77年8月17日 交付尾款802,880元及仲介費2,160,576元。此二部分款項 係由戴養菌園農場之五位合夥人即五兄弟連同訴外人連○ 英等六人出名，並以戴養菌園農場之廠房共計12筆土地提 供擔保而設定抵押權，共同向台中市第七信用合作社設定 抵押而借貸5,000萬元而來，此有該5,000萬元貸款之相關
抵押權設定契約書（詳原證17）、借據（詳原證18）足稽 。觀諸該貸款抵押權設定契約書及借據之簽立時間，以及 該貸款之金額，均核與本件買賣價金交付之日期相符，自 足證該次5,000萬元貸款確為支付本件買賣價金無誤。此 外，由本件買賣價金所支付之本票，亦確為前開貸款銀行 第七信用合作社，更足證該筆由五兄弟及連○英共同持戴 養菌園農場土地而抵押借貸之5,000萬元，確係用以支付 本件共同合資購買之不動產無誤，自不容上訴人空言否認 。
⒋關於上開歷次付款情形，均有不動產買賣預約書及該預約 書上所簽收之各項詳細文字記載可稽，自堪認為真正。而 依被上訴人所提出之上開資金情形，除第二期款之部分票 據紀錄尚須查詢外，事實上業已證明本件買賣價金其中高 達7,500萬元部分，均係五兄弟合夥經營之戴養菌園農場 之資金，以及委請五兄弟共同出名向銀行貸款而來，即可 證悉系爭土地確實為戴養菌園農場所購買，則被上訴人請 求上訴人應將此借名登記之系爭土地移轉登記予被上訴人 之主張，於法有據。上訴人所抗辯之主張，顯與常情不符 而不足採信。
㈤又關於戴鴻明空言主張其父親出資3,500萬元，對照戴德隆 出資1,750萬元，完全符合其所持有土地比例應行出資1/2部 分云云，更顯與卷內客觀證據相違。觀諸土地登記謄本所載 情形，戴津隆所登記之總土地面積為7,855平方公尺，戴德 隆所登記之土地面積僅3,662平方公尺，可知戴津隆所占面 積為全部之68.2%、戴德隆僅為31.8%，顯非戴鴻明所謂之1/ 2比例。是倘欲依戴鴻明主張按比例出資，則以總買賣價金 108,028,800元計算，戴津隆依其比例所應出資之金額應為 73,670,313元，然依上訴人目前所提出之證明，戴津隆部分 原貸款900萬元，加上戴富眞於上訴審所提出500萬元，總計 亦僅1,400萬元，僅佔總價金之12%而已。詎戴鴻明竟於上訴 理由中逕自主張戴津隆已出資3,500萬元，並稱其業已依其 比例出資完畢，顯不足採，且戴津隆出資比例亦與其所占面 積間存有過大之懸殊差距，根本不足證明戴津隆乃實質出資 之所有權人。
㈥另戴津隆所立遺囑（下稱系爭遺囑）乃在公證人黃穎倉之親 自見證下為之，公證人在公證前必會先就其意識狀態予以確 認無誤後始進行公證，此乃公證書之必要要件，公證人絕無 可能在其父親意識不清之情形下仍故意為此公證書之記載， 戴鴻明恣意指摘並否認公證書之真正，委不足採。再查，當 初簽立遺囑者不止戴津隆一人，而係五兄弟每人均簽署乙份
遺囑。觀諸全體合夥人之遺囑，即可知其等對於不動產部分 之記載，關於「戴養菌園農場所在地」之房地均一致記載於 其上，此係因當時全體合夥人一同預立遺囑，最主要目的乃 為使戴養菌園農場日後能繼續由戴氏家族之男性繼承人永續 經營，故五兄弟遺囑中僅須針對戴養菌園農場所在地之不動 產為記載，即可達到使農場永續由戴氏男繼承人經營之目的 ，關於此節，亦為戴鴻明於其上訴理由第6、7頁中所承認， 自足認被上訴人此部分主張為真實。至其餘由戴養菌園農場 陸續投資而購買之不動產，因未涉及整個農場之生產及經營 ，且考量該投資之不動產日後隨時有可能因不動產價格上漲 而將之出售，變動性甚大，不適合、亦無庸將之特別立於全 體合夥人之遺囑，故全體合夥人便決議不將此部分係屬投資 而借名登記在各合夥人名下之不動產亦列於遺囑之上。 ㈦至民法第670條、671條針對合夥之決議及合夥事業之執行， 固規定原則上應由全體合夥人共同為之，然但書另有規定， 倘合夥契約訂有約定或另有決議者，則可從其約定或決議， 而由合夥人中之一人或數人執行之。查戴養菌園農場自五兄 弟設立以來，即已決議由五兄弟輪流擔任農場之負責人，而 輪流由該農場負責人在其任期內負責農場合夥事務及決議之 執行事項，以利整個農場在採購、生產、經營及紅利發放等 合夥事務之進行，關於此節，可由戴養菌園農場歷年來確均 係由五兄弟以輪流方式擔任農場負責人，即可證悉五兄弟間 確實存在有此一協議及決議。否則，凡事均須由全體合夥人 決議、執行之合夥方式，對於年收破億元之農場，豈有可能 順利運轉？由上可知，戴養菌園農場對於其合夥事務及決議 ，實均已授權由當期之負責人負責執行及決議，依法應已無 再受合夥人全體同意之限制甚明。而本件農場終止借名登記 關係，性質上等同於帳戶之變更金額多寡或更換帳戶情形， 自屬當時負責人有權處理決定之範疇，上訴人自無再以此作 為拒絕返還系爭土地之正當理由。抑有進者，針對本件借名 登記之委託法律關係而言，兩造係屬立於委託人與受託人之 不同利害關係及不同身分之人，非如一般合夥決議或合夥事 務通常僅單純立於同一利害關係之情形，則在此等法律關係 下，倘仍苛求須有全體合夥人同意始能終止委託關係，豈非 將永無終止之一日？此情絕非民法規定合夥關係所欲見之窘 境，是斟酌上情核與一般合夥事務之決議及執行尚有間別， 恐尚無從逕以上開規定適用本件之情形甚明。
㈧綜上所述，系爭土地無論由出資情形，或實際使用及收益等 情形，均可知悉係屬五兄弟合夥事業戴養菌園農埸所有，而 僅借名登記於戴津隆名下而已，否則，戴鴻明絕無在原審第
一次答辯狀即將所有借名登記不動產清楚列冊並自認在案， 更不可能依此行之數十年之借名登記法律關係，直接向戴建 隆要求應返還出售先前借名登記在戴建隆名下不動產之買賣 價金。由此，均能證明戴鴻明在二審突抗辯各合夥人名下不 動產之登記，係屬「盈餘分配」乙節，已與其先前依據借名 登記法律關係之所作所為完全不符。退萬步言，倘本院業因 上開客觀證據，足以確認系爭土地非屬戴津隆所有之單獨財 產，惟針對系爭土地究係戴養菌園農場所有抑或五兄弟個人 所合夥所有，而有所疑慮；事實上，此乃因五兄弟間向來感 情甚篤，故無論係由五兄弟出資、抑或其中參雜著以農場的 盈利出資、或以農場之土地抵押貸款出資等，對五兄弟而言 ，均屬於合夥財產，其等從未去區分五兄弟個人合夥抑或係 戴養菌園農場之合夥財產，此由農場之內部書面，有時係寫 「五大房」、有時寫「農場」、有時則寫「五兄弟合夥」即 可明，惟渠等所指者均為同一件事，此乃本事件中確實存在 之客觀事實，故在探求當事人間之真意時，自應據此客觀事 實而認定，不應僅就制式法律條文所規定之法律關係而論斷 之。職故，觀諸系爭土地之買賣價金出資情形，一部分固係 以五兄弟之個人名義帳戶所提領，然另一部分卻又係以戴養 菌園農場所在地之土地辦理抵押、而由五兄弟及連○英等人 以其個人名義共同向銀行貸款，則系爭土地無論如何均係屬 合夥財產，至究為農場之合夥財產抑或五兄弟之合夥財產， 實質上對本事件而言係屬相同，此亦與五兄弟自始以來主觀 上均認定此係合夥財產之意思相符。是以，針對此部分之主 張，被上訴人為求能真正還原及尊重五兄弟之意思，更為求 使紛爭集中解決，除原本主張系爭土地係屬戴養菌園農場之 合夥財產外，亦退步主張系爭土地係屬五兄弟之合夥財產， 而此兩部分主張均僅屬增加本件訴訟之攻擊防禦方法，尚無 涉訴之變更或追加，尤其不影響本件之攻防及訴訟終結，更 不影響訴之聲明內容，且關於此部分應行終止借名登記之意 思表示，亦經被上訴人以104年12月16日答辯㈧狀合法送達 予上訴人無誤。故縱認系爭土地係屬五兄弟之合夥財產，亦 業經被上訴人合法終止。
㈨從而，爰於原審聲明：⒈上訴人應將坐落臺中市○○區○○ 段000○00000○00000地號土地所有權移轉登記為戴建隆、 戴德隆、戴政隆、戴吉隆等四人與戴鴻明、戴鴻麟、戴鴻章 、戴鴻儒等四人公同共有。⒉確認戴建隆、戴德隆、戴政隆 、戴吉隆等四人對於上項所示土地所有權之公同共有持分各 為5分之1。
二、上訴人則以：
㈠戴鴻明部分：
⒈本件被上訴人起訴具有重大瑕疵，嗣後變更追加原告戴建 隆、戴德隆、戴政隆、戴吉隆，亦無法補正起訴程序之瑕 疵，原審未依職權命被上訴人補正，即准許為訴之變更追 加並為實體判決，自屬違法。被上訴人嗣於本院追加主張 系爭土地為五兄弟個人合夥一節，上訴人不同意。退步言 之，縱認戴養菌園農場有當事人能力，且訴訟變更追加亦 合法，被上訴人稱合夥事業決議收回土地，起訴請求移轉 登記云云，亦無理由。查戴鴻明具有合夥人資格，然據被 上訴人提出之產權確認書、戴養菌園農場會議記錄，均未 經戴鴻明簽署同意，則依民法第670條規定，合夥之決議 顯未經合夥人全體之同意，自屬無效，被上訴人主張終止 借名登記契約（上訴人仍非承認兩造間成立借名登記契約 ）請求移轉系爭土地所有權，均非適法。然原審不查，竟 以「上訴人既否認就系爭土地有借名關係，要無從期待上 訴人為同意終止借名之決議」為由，准許被上訴人所請， 顯違前揭法律規定。又被上訴人雖辯稱戴養菌園農場對於 其合夥事務及決議，實則均已授權當期之負責人負責執行 及決議云云，然未據其提出任何證據證明，顯不足採；況 經法院命被上訴人提出戴養菌園農場相關財務簿冊時，被 上訴人尚稱並無記帳，則其如何決議選出負責人已屬可疑 。另自被上訴人104年10月5日民事答辯（六）狀記載「請 鈞院斟酌……恐尚無從逕以該規定（應指民法第670條） 適用本件」，更可見被上訴人根本未曾合法決議終止借名 登記等情事。
⒉又被上訴人忽而稱購買系爭土地是由五兄弟個人帳戶出資 ，忽又稱五兄弟個人帳戶內資金均為戴養菌園農場所借名 登記存入，已違反常情，更無何證據支持。如被上訴人堅 持「五兄弟合夥」與「戴養菌園農場合夥」係屬一事，則 參酌兩造間尚有多筆不動產為五兄弟共有，部分則為被上 訴人單獨所有，且該等不動產在92年戴津隆與被上訴人等 人同日相約書立遺囑時就已存在，且未被列為遺囑內農場 財產，再考量兩造均不爭執五兄弟於92年間所書立內容相 同遺囑，僅係就合夥事業戴養菌園農場的部分為約定，並 非處理個人財產，則不在遺囑記載範圍內之系爭土地，顯 非戴養菌園農場之土地，更非五兄弟之土地，遑論有何借 名登記情形。況關於被上訴人主張戴養菌園農場有無合法 之合夥決議，已有諸多瑕疵，業如前述，而被上訴人又稱 係五兄弟合夥，更無任何符合民法第670條第1、2項規定 之決議以終止借名登記，其起訴請求返還借名登記之土地
云云，亦無理由。
⒊而戴鴻明雖曾於訴訟初期主張系爭土地乃其父戴津隆與被 上訴人等五人平均出資購買，然此係因被上訴人向戴鴻明 告知不實事項，並出示其上蓋有「戴養菌園農場」印章之 不動產買賣預約書藉以取信，戴鴻明始為前開表示，惟事 後被上訴人於原審提出同一份預約書，竟無該「戴養菌園 農場」印章，顯然被上訴人所示之預約書內容不實，況嗣 後被上訴人所示五兄弟大不平均出資情形，亦不同先前被 上訴人告知戴鴻明之內容，戴鴻明始恍然大悟。且前開陳 述亦係針對當時以「戴養菌園農場即戴建隆」名義起訴者 ，而就戴養菌園農場為合夥事業，並非戴建隆之獨資，且 系爭土地並非戴養菌園農場土地一節為說明；實則戴鴻明 於原審出具民事答辯狀中即載明「否認系爭土地為戴養菌 園農場所有」，且從未就系爭土地為借名登記一節有自認 ，此觀上訴人於原審實體上答辯均主張不可能有借名登記 即明。被上訴人稱上訴人曾自認云云，殊屬無據。況經原 審及本院審理，可知被上訴人所稱系爭土地是借名登記一 節顯與事實不符，上訴人前並已依民事訴訟法第279條第3 項規定撤銷該錯誤之自認，故本件並無上訴人自認之問題 。
⒋本件無任何積極證據足資證明系爭土地為戴養菌園農場所 借名登記：
⑴「不動產買賣預約書」並非戴養菌園農場所簽立，又非 最終憑辦土地移轉登記之契約文件，最多僅能證明戴德 隆曾出面洽談土地買賣事宜，無從證明有何借名登記。 若真有借名登記之事，合夥事業又信任戴德隆出面購買 土地，何不將土地全部借名登記於戴德隆名下更方便？ 可見被上訴人所述並非事實。又被上訴人並未證明系爭 土地是由合夥事業出資購買，最多僅能證明少許資金進 出，故其取得合乎出資比例之土地，更可證明戴津隆與 戴德隆係各自出資購買土地，與合夥事業無關。再五兄 弟於92年間所立遺囑，僅就合夥事業戴養菌園農場的部 分為約定，並非處理個人財產。該遺囑未將系爭土地列 入，且尚有多筆土地未列入遺囑，正可證明系爭土地並 非合夥財產之一部。
⑵被上訴人一再主張五兄弟共同經營戴養菌園農場，再將 盈餘購買系爭土地，並借名登記於戴津隆名下等語，然 對此有利於己之事實從未舉證，且系爭土地之交易價格 共108,028,800元，然被上訴人最多僅能證明曾出資2, 500萬元，又無任何由合夥事業戴養菌園農場支付其他
買賣土地價金之證據；而被上訴人自稱負責經營戴養菌 園農場，若農場真有利用盈餘購買土地情形，衡情以此 鉅額款項進出，不可能未在帳簿記載，更不可能無任何 支出款項證明單據，然法院命被上訴人提出戴養菌園農 場之帳簿，被上訴人卻拒絕提出，顯然本件購買土地大 筆價金均由戴津隆所支付。故系爭土地登記予戴津隆， 此為符合一般社會經驗（實際出資者即登記為土地所有 權人）之常態事實，依民事訴訟法第345條第1項之規定 ，應認戴養菌園農場並無任何帳簿或會計憑證可以證明 曾出資購買系爭土地。
⑶又系爭土地買賣價款第二期77年6月15日支付之台中區 中小企業銀行2,000萬元支票中，其中500萬元係戴富眞 由個人行員儲蓄存款帳戶所支付而開立，並支付予出賣 人，顯見原審判決認定有誤，戴津隆並非全無出資。而 參酌最高法院98年度台上字第990號判決見解，借名登 記之出名人對借名登記不動產，應無出資之責，現戴津 隆既支付部分價金，顯與單純借名登記之出名人不相符 合，亦可證系爭土地並非借用戴津隆辦理登記。再者， 系爭土地自77年間購入後，均閒置未為使用收益，92年 間系爭土地雖曾出租霧峰鄉農會，然租賃契約亦係由戴 津隆簽訂，戴津隆過世後，因戴鴻章、戴鴻儒、戴富眞 表明不同意由戴鴻麟擅自與霧峰鄉農會續約，故系爭土 地目前閒置未為利用，在在與被上訴人主張之情節不符 ，是被上訴人所提出之契約書不能證明系爭土地係借名 登記於戴津隆名下。況系爭土地自77年間購買直至94年 間戴津隆死亡期間，被上訴人均未要求移轉登記，縱購 買當時有部分資金來自被上訴人，嗣後被上訴人是否已 與戴津隆結算獲分配，均有可能，尚不能僅以購買系爭 土地之資金有部分來自被上訴人，即認有借名登記關係 存在。
⑷另查，被上訴人於104年5月14日答辯狀已自認五兄弟於 92年間所立遺囑，僅就戴養菌園農場土地為約定，目的 在於確保農場由男性子孫繼承等情，此與代書謝○昌於 原法院100年度重家訴字第22號分割遺產事件100年9月 22日言詞辯論筆錄中之證詞，及遺囑見證人之一戴○滿 於原法院101年度家訴第79號確認繼承權存在事件101年 6月19日言詞辯論筆錄中之證詞一致；是兩造均同意五 兄弟於92年間所立遺囑，僅就合夥事業戴養菌園農場的 部分為約定，並非處理個人財產。原審認為戴津隆生前 所立遺囑，並未將系爭土地列為其個人遺產預作分配，
而推論系爭土地為合夥財產云云，顯係誤解。且依常理 ，包含系爭土地在內之土地價格，於77年間已達108,02 8,800元，倘有借用戴津隆之名登記，為免各兄弟百年 後繼承人橫生爭端，自應於遺囑載明或另訂書面協議以 杜爭議。然前揭五兄弟遺囑對於系爭土地並無記載，顯 然系爭土地不是合夥財產，而是戴津隆的個人財產。 ⑸被上訴人稱五兄弟及連○英以個人名義向銀行貸款出資 購買系爭土地云云，亦非事實。姑不論被上訴人無法證 明該筆貸款與購買系爭土地有何關聯（原審亦未就此部 分為認定），況連○英既非五兄弟又非農場合夥人，則 其有無出資，與本件爭執何干？被上訴人始終無法說明 何以其所提出所謂各人出資情形大不相同，甚至戴吉隆 根本沒有出資，然戴富眞卻出資了500萬元？系爭土地 如真為戴養菌園農場合夥或營利所得所購買，何以被上 訴人無法提出全部資金證明？又當時何以不將所購得六 筆土地全部借名登記於一人名下即可？被上訴人何以拒 不提出帳簿？可見系爭土地確與戴養菌園農場無關，更 與被上訴人無關。
⑹再觀被上訴人於原審提出89年7月間戴津隆提供系爭土 地為戴養菌園農場設定抵押權予中國農民銀行借貸相關