臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第236號
上 訴 人 黃淑惠
訴訟代理人 林家豪律師
李冠穎律師
被 上 訴人 莊連綢
周克穎
上二人共同
訴訟代理人 黃俊昇律師
上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年9
月23日臺灣彰化地方法院104年度重訴字第40號第一審判決提起
上訴，本院於105年3月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人莊連綢、周克穎（以下各稱莊連綢、周克穎）2人 為母子關係，上訴人則為周克穎配偶之堂姐。周克穎因金錢 需求初向上訴人借款新臺幣（下同）150萬元，並將周克穎 所有坐落彰化縣北斗鎮○○段000地號、584地號土地及莊連 綢所有之同段166建號建物（下合稱系爭房地）設定抵押權 予上訴人之父即訴外人黃○忠。嗣周克穎仍陸續向上訴人借 款，經上訴人催討後，被上訴人2人原決定向銀行辦理借款 清償債務，惟因其2人無固定收入無法貸得款項，經上訴人 告知可將系爭房地先移轉登記至其名下後，再由上訴人以其 個人名義辦理貸款，即可順利貸得款項。被上訴人2人為順 利解決周克穎債務，即事先協議同意先將系爭房地以借名登 記之方式移轉至上訴人名下，雙方即至不知情之代書處通謀 簽署不動產買賣契約書，並辦理所有權移轉登記至上訴人名 下，之後再由上訴人向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國 泰人壽公司）辦理貸款650萬元。而雙方雖簽署買賣契約書 ，惟上訴人並未依買賣契約書之條件付款予被上訴人；系爭 房地權狀之正本仍交由被上訴人保管，目前亦仍在莊連綢處 。於前揭貸款款項撥款後，即先清償被上訴人前向合作金庫 商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）貸款所欠約 238萬元之債務，有異動索引中所示於民國101年9月28日登 記原因為清償之記載可稽；嗣於101年10月1日再將上開貸款 剩餘金額4,114,113元匯入上訴人指定之北斗郵局帳戶，用
以清償周克穎積欠上訴人之借款。
㈡上訴人於前開款項撥入後，即陸續於101年10月2日至3日間 將款項轉帳、提領至同戶剩102元，之後再將證四之存摺交 付予周克穎，要求周克穎按月匯款至該帳戶以供自動扣繳貸 款本息。周克穎即陸續於101年10月26日、11月26日、12月 27日，102年1月29日、3月27日、4月29日、5月28日、6月27 日、10月7日由其所使用之合作金庫銀行000000000000號帳 戶分別匯款32,900至35,000元不等之金額至上訴人所有北斗 郵局帳戶後，由該帳戶按月自動扣繳32,821至33,781元之貸 款本息。另102年2月、7月、8月之貸款金額係由周克穎親自 交付現金予上訴人，由上訴人繳納。後因周克穎無力繳納， 要求莊連綢幫忙繳納貸款本息，自102年11月起即由莊連綢 繳納，此亦有102年11月及103年1月、3月、6月、7月、8月 之繳款收據可稽，其餘2、4、5月之繳款收據尚未覓得。又 莊連綢於103年9月因腿部開刀，故自該月份起之貸款本息即 以現金方式交由上訴人代為繳納，其中103年10月、11月及 12月均有相關帳戶提領記錄可稽。然自104年1月起，因莊連 綢已無力繼續繳納，被上訴人為出賣系爭土地，故要求上訴 人將系爭房地過戶至欲買受之第三人名下，然卻為上訴人所 拒絕，而無法出售，迄今仍登記在上訴人名下，被上訴人不 得已提起本件訴訟。
㈢按借名登記內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦 予無名契約之法律上效力，類推適用民法委任之相關規定（ 最高法院98年度台上字第990號判決要旨參照）。又按當事 人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定 有明文。被上訴人以本件起訴狀送達為終止委任，上訴人於 借名契約終止後，即負有移轉系爭房地所有權予被上訴人2 人之義務。又借名登記契約既經終止，系爭房地所有權仍登 記為上訴人名義，對上訴人而言，即屬不當得利，且使被上 訴人受有損害。再退步言，即便上訴人否認兩造間有借名登 記關係存在，惟上訴人並未給付任何買賣價金予被上訴人， 被上訴人既無贈與上訴人之意，系爭房地無任何法律上之原 因而登記於上訴人名下，對上訴人而言，仍屬不當得利，上 訴人仍有將系爭房地返還登記予被上訴人之義務。 ㈣上訴人雖主張周克穎陸續多次向上訴人、上訴人父親、上訴 人妹妹等親屬調度資金，並以被上訴人所簽發之票據、借據 及匯款單為證，惟被上訴人簽發票據、上訴人所持匯款單匯 款予周克穎之原因甚多，不一定是借貸。且匯款單上之匯款 人有二張（見被證3、7）是周克穎本人，周克穎否認該二張 匯款單之資金來源係由上訴人提供或借貸予周克穎。再者，
該被證2借據上並無借款人之記載，被上訴人否認該票據、 借據及匯款單可以證明上訴人與周克穎有上訴人所主張金額 之借貸關係，此部分應由上訴人舉證。另上訴人主張有現金 交付借貸部分，被上訴人亦否認。又上訴人所稱因周克穎於 102年5月3日擬借款150萬元。上訴人乃再以系爭房地於102 年5月6日設定第二順位抵押權予訴外人柯○女，取得借款金 額150萬元予周克穎，嗣周克穎未清償全部債務，而由上訴 人清償該筆借款等情，被上訴人亦否認之。被上訴人根本未 向柯○女借貸，亦未同意上訴人以系爭房地設定抵押權予第 三人；被證8之抵押權設定契約書、債務清償證明書均無被 上訴人之簽名，無法證明與被上訴人有關。
㈤再依卷內資料所示，上訴人並不否認於101年10月1日上開貸 款餘額4,114,113元有匯入其帳戶並由其陸續於101年10月2 日、3日領取充為周克穎清償債務之款項，則依上訴人所提 證物所示，僅被證5、被證6及被證7記載之時間為該日期之 後，而其中被證5係訴外人周○雅於101年10月2日匯款周克 穎，但並不能證明為周克穎向上訴人借款；另被證6之票據 ，只能證明票據發票日係101年10月13日，且票據原因關係 為何不明，並不能證明為周克穎向上訴人借款；另被證7為 101年10月26日，但該匯款單之匯款人係周克穎本人，並不 能證明有借貸關係。退步言，縱如上訴人所稱係借貸關係， 則該3筆金額合計僅為130萬元。又依上訴人所主張周克穎向 上訴人借貸之金額（不含被證8），合計亦僅410萬元，若該 主張之借貸關係確屬真實，則於101年10月1日系爭房地貸款 餘額4,114,113元匯入上訴人帳戶並由上訴人陸續領取作為 周克穎清償債務之款項後，周克穎應已無積欠上訴人債務。 ㈥上訴人雖復主張被上訴人將系爭房地登記為上訴人名義係「 信託讓與擔保」，被上訴人否認，此部分應由上訴人舉證。 當初純係為以系爭房地辦理貸款後將貸款金額用以清償積欠 上訴人之債務，因上訴人表示以其名義貸款利率較低且較易 貸出款項，被上訴人2人始將系爭房地以買賣為原因辦理移 轉登記至上訴人名下，根本無所謂信託讓與擔保之約定。況 周克穎究積欠上訴人多少錢，上訴人迄今無法完整整理，是 根本不可能係信託讓與擔保。且依上訴人本人於原審到庭所 述內容，顯可證系爭房地移轉登記至上訴人名下後貸款之款 項，除清償銀行貸款餘額外，另外4百餘萬元已由上訴人取 走，其中部分上訴人並主張作為清償黃○忠的欠款，則因已 清償欠款，且因當時系爭房地係登記於上訴人名下，貸款係 以上訴人名義辦理，款項撥款後亦係入上訴人帳戶，故於移 轉當時當然要辦理塗銷抵押權登記，非如上訴人所言於辦理
移轉當時係黃○忠任意捨棄擔保。況辦理抵押權登記塗銷亦 非必然可證本件為信託讓與擔保。又被上訴人於原審主張兩 造約定系爭房地辦理移轉所有權登記至上訴人名下後，由上 訴人出名向銀行辦理貸款並由被上訴人負責繳納本息部分， 兩造並不爭執，而上訴人願意配合辦理，在於其可於款項貸 出後，獲得貸款金額扣除第一順位抵押權債權之餘額作為清 償周克穎積欠其之債務，對上訴人並無不利；且貸款之本金 及利息亦均由被上訴人負責繳納，若被上訴人未按時繳納， 則系爭房地遭法拍時，因系爭房地價值超過貸款餘額，上訴 人亦不需以自己之財產負擔債務，自不需任何擔保。再參於 原審判決後，上訴人竟提供自己向國稅局查詢「黃淑惠」之 財產資料清單，供其妹黃嘉惠對系爭房地聲請強制執行（現 由原法院民事執行處以104年度司執字第40911號受理），被 上訴人業已提起第三人異議之訴（現由原法院以104年度訴 字第1170號受理），益證系爭房地登記於上訴人名下有利而 無弊，而不需任何擔保。綜上，上訴人稱兩造間存有所謂信 託讓與擔保，實無理由。況上訴人遲無法證明周克穎於前揭 貸款餘額由上訴人取走後尚有積欠其款項；則若無積欠款項 ，何來仍有因為擔保周克穎清償對上訴人債務之履行，而就 系爭房地辦理所有權移轉登記之原因為信託讓與擔保。 ㈦又原審並未肯認於101年10月1日前，周克穎積欠上訴人280 萬元，按原審判決係記載：「依被告所述……」（詳原判決 第13頁），且該段係在說明何以不採認上訴人主張信託讓與 擔保之理由，並非原審就周克穎積欠上訴人之款項金額為確 認。而關於向柯○女借貸150萬元部分，該設定抵押當時之 所有權人已借名登記變更為上訴人，上訴人未告知被上訴人 有設定抵押之事實，被上訴人豈會知悉？被上訴人否認該筆 款項為周克穎與上訴人出面向訴外人張○龍借款。況以系爭 房地向國泰人壽公司借款650萬元後，上訴人業已取走4,114 ,113元，縱認於貸款前之101年10月1日周克穎有積欠上訴人 280萬元（被上訴人仍否認），亦應已清償完畢，嗣後之150 萬元並無證據證明係由被上訴人取走，至於貸款餘額5,803, 671元則仍係由被上訴人負責繳納，若無力繳納遭法拍，系 爭房地之價值亦足供抵償，何以仍認有讓與擔保原因未消滅 之情形？原判決就此部分之認定並無違誤。
㈧上訴人再主張：本件事實縱屬借名登記，被上訴人之終止亦 非合法云云。惟查，系爭房地之買賣契約書實為兩造為將系 爭房地借名登記至上訴人名下，至不知情之代書處所通謀簽 署，兩造間並無受該契約拘束之真意；雖該買賣契約書中有 約定貸款未達750萬元即解除本約，然實際上貸款650萬元並
撥款後，兩造間並無解除契約，上訴人仍自貸款餘額中受領 4,114,113元作為債務清償用，顯然其明知貸款金額與該買 賣契約書約定金額不符，仍願受領，可證兩造已同意不依該 買賣契約書之內容解除契約。縱認該買賣契約書因該項約定 而解除，契約已告失效，然因兩造間之借名登記契約仍繼續 存在，即系爭房地仍登記於上訴人名下，則原審認定被上訴 人終止借名登記合法，亦無違誤。
㈨另兩造成立借名登記契約，借用上訴人名義辦理系爭房地之 所有權登記，嗣兩造同意以系爭房地由上訴人向國泰人壽公 司借款，然因兩造係約定貸款之清償均係由被上訴人負責， 而非由上訴人負責；則嗣後若因被上訴人未清償貸款，上訴 人縱有因給付或清償款項而對被上訴人發生請求權，亦屬得 否另行向被上訴人請求之問題，與被上訴人終止借名登記契 約之返還請求權間，並非立於互為對待給付之關係，兩造間 復未約定於被上訴人清償全部債務以前，不得終止兩造間委 任與借名登記之混合契約，是上訴人所為同時履行抗辯之主 張，自不足採。
㈩綜上所述，爰依民法第179條不當得利及借名登記之法律關 係，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人；並 於原審聲明：⒈上訴人應將坐落彰化縣北斗鎮○○段000地 號土地、地目旱、面積54平方公尺、權利範圍應有部分1/18 ；同段584地號土地、地目建、面積68平方公尺、權利範圍 全部，移轉登記予周克穎；上訴人應將彰化縣北斗鎮○○段 000○號建物即門牌號碼：彰化縣北斗鎮○○路000號、權利 範圍全部，移轉登記予莊連綢。⒉被上訴人願供擔保，請准 宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠周克穎因金錢需求，曾陸續多次向上訴人、上訴人父親、上 訴人妹妹等親屬調度資金，此部分借貸次數眾多，其中不乏 許多係以現金交付者，舉證上或有困難；然其中單就有被上 訴人所簽發之票據、借據及匯款單據、其他書面等可資證明 者，說明如下：
⒈周克穎於100年4月28日簽發票面金額40萬元之本票，借款 40萬元（被證1）。
⒉周克穎於100年5月31日簽發票面金額50萬元之本票，借款 50萬元（被證1）。
⒊周克穎於100年10月10日簽立借款金額100萬元之借據，借 款100萬元（被證2）。周克穎為擔保其借款債務，於100 年12月2日將系爭房地設定抵押權予上訴人父親黃○忠， 擔保債權總金額為300萬元（原證1）
⒋周克穎於101年9月7日借款60萬元。此係由上訴人提供60 萬元存款現金，由周克穎匯入其合作金庫銀行北斗分行00 000000000000存款帳戶（被證3）。 ⒌周克穎簽發票載日期101年9月25日，票面金額30萬元之支 票，借款30萬元（被證4）。
⒍周克穎於101年10月2日借款50萬元。此係由上訴人提供50 萬元現金，由上訴人表妹周○雅匯款至周克穎合作金庫銀 行北斗分行0000000000000存款帳戶（被證5）。 ⒎周克穎簽發票載日期101年10月13日，票面金額30萬元之 支票，借款30萬元（被證6）。
⒏周克穎於101年10月26日借款50萬元。此係由上訴人提供 50萬元存款現金，由周克穎匯入其合作金庫銀行北斗分行 0000000000000存款帳戶（被證7）。 ⒐周克穎於102年5月3日擬借款150萬元。上訴人乃再以系爭 房地於102年5月6日設定第二順位抵押權予柯○女，取得 借款金額150萬元予周克穎。嗣周克穎並未清償全部債務 ，而由上訴人清償該筆借款（被證8）。
㈡被上訴人於101年8月9日與上訴人簽立原證2不動產買賣契約 書，將系爭房地所有權於101年9月19日移轉登記予上訴人。 又於101年9月17日以上訴人名義為借款人，由上訴人配偶曾 柏鈞為連帶保證人向國泰人壽公司辦理貸款，借款金額為 650萬元，借款期間自101年9月26日起至121年9月26日止， 借款利息自借款日起依貸放當日之定儲指標利率加碼1%按月 計付利息，並每年1、4、7、10月1日按國泰人壽公司當季公 告之定儲指標利率加原加碼數調整計息，還款方式為自借款 日起每滿一個月為一期，共分240期，每期攤還部分本金及 依借款餘額計算之利息。該筆貸款迄至104年5月7日止，貸 款本金餘額尚有5,803,671元仍未清償（被證9）。而系爭貸 款650萬元撥款後，即先清償被上訴人前向合作金庫銀行貸 款之金額，清償後之餘額4,114,113元於101年10月1日匯入 上訴人之北斗郵局帳戶（參原證6），作為清償周克穎所積 欠上訴人及其親屬等之部分借款。惟如上所示，嗣後周克穎 仍陸續向上訴人借款，迄今並未清償。是以，縱使未計其他 以現金交付之借貸金額，僅就上開有書面證據之借款金額計 算，周克穎向上訴人等之借款金額共計560萬元。倘再加上 國泰人壽公司貸款本金餘額尚有5,803,671元未清償，暨上 訴人所繳納之102年9月、103年2月、104年1月、2月等四期 之本金、利息計為134,717元（參被證10），合計被上訴人 尚未清償之債務至少有7,424,275元【計算式：5,600,000＋ 5,803,671＋134,717－4,114,113（已清償金額）＝7,424,
275】。
㈢按被上訴人將系爭房地所有權移轉至上訴人名下，除以上訴 人名義辦理貸款，利於被上訴人獲取資金運用外，係以此作 為擔保清償對上訴人所負債務之方式。此由被上訴人於100 年12月2日將系爭房地設定抵押權予上訴人父親黃○忠，作 為債權之擔保，而於101年9月19日上訴人受移轉登記為系爭 房地所有權人後，即同時塗銷上揭抵押權之設定；系爭貸款 款項撥款後，被上訴人仍陸續向上訴人借款，甚至再以系爭 房地於102年5月6日設定第二順位抵押權予柯○女，辦理抵 押借款等情，足見兩造間之法律關係顯與單純借名登記有所 不同。參照最高法院70年台上字第104號判例、84年度台上 字第808號判決，及臺灣高等法院99年度重上字第286號判決 意旨，應認被上訴人移轉系爭房地之原因，係基於「信託讓 與擔保」之意。蓋按常理而言，債權人除有免除債務之意或 取得其他擔保以外，無任意捨棄擔保之理；由此可知，黃○ 忠之所以願意塗銷其對被上訴人之抵押權設定登記，必係因 其女兒即上訴人有因上開買賣契約而登記成為所有權人，且 該所有權移轉之內涵，有以移轉系爭房地並一併信託讓與擔 保之意，否則黃○忠何以願意在未受清償前，未取得任何代 價即同意塗銷抵押權擔保之設定？又被上訴人於原審亦稱其 並非主張系爭房地辦妥所有權移轉登記完畢後，系爭由上訴 人貸款之款項其不承受，其自始即主張該貸款為其所借貸並 由其負責清償貸款本息等語，可推知兩造間本非係單純出借 名義之關係。倘兩造間僅係單純之借名登記關係，則上訴人 何以願意以自己之名義向國泰人壽公司辦理貸款，任意為他 人承擔高額債務，卻無庸取得任何擔保，此顯不合於生活之 經驗法則。基上，倘就上訴人與黃○忠之關係、債務清償之 風險，作整體之觀察，自難以想像被上訴人移轉系爭房地所 有權非出於信託讓與擔保之目的。
㈣又依上述，被上訴人依兩造間之約定，負有為上訴人清償其 名下貸款之義務，亦負有清償對上訴人所負借貸債務之義務 。上訴人於原審審理中，亦表示被上訴人清償銀行的貸款及 清償負欠上訴人等之債務，即願將系爭房地所有權登記予被 上訴人。準此，兩造間應係以被上訴人履行對上訴人之債務 （即為上訴人清償系爭貸款及清償欠款）作為上訴人移轉系 爭房地之前提條件。再被上訴人移轉系爭房地之原因，確係 基於信託讓與擔保之意，亦如上述，則參照最高法院97年度 台上字第549號判決意旨，在未清償擔保債務前，被上訴人 不得任意片面終止信託讓與擔保契約。而截至101年10月1日 前，被上訴人於100年4月28日、100年5月31日、100年10月
10日、101年9月7日、101年9月25日合計向上訴人借款280萬 元，此為原審判決所肯認；加計目前為止，尚欠國泰人壽公 司之貸款餘額5,803,671元，以及嗣以系爭房地設定第二順 位抵押權向柯○女借款之150萬元，被上訴人所欠金額至少 有10,103,671元。縱原審認定上訴人有受領4,114,113元之 事實，顯尚不足清償上訴人之全部債權，則其讓與擔保之原 因未消滅，自不得片面終止讓與擔保契約，請求返還系爭房 地，原審判斷非無可議之處。
㈤被上訴人雖主張被證3、被證7之匯款人是周克穎本人，否認 資金來源係由上訴人提供乙節，惟依上訴人之彰化銀行存摺 及台中銀行交易明細資料（被證11、12），可證該兩筆資金 皆由上訴人之存款帳戶所轉出提供，上訴人基於與被上訴人 間親戚關係之信賴，故提供帳號由被上訴人自行匯款，上訴 人始會持有被證3、7之匯款回條。又由被證7及被證12之匯 款紀錄，可證周克穎於101年10月26日確實經由上訴人獲得 資金，益見周克穎以上訴人名義，並以上訴人配偶為連帶保 證人向國泰人壽公司貸款後，雖於101年10月1日償還上訴人 4,114,113元，惟在此之後仍有向上訴人陸續借款之事實。 至於被證2之借據是周克穎所親自簽立，向上訴人借款100萬 元，此有該借據上借款人係由周克穎所簽名及按印為證。雖 其上未記載貸與人之姓名，惟該借據係周克穎親自簽名及按 指印後交予上訴人，而向上訴人借款，上訴人始持有該借據 ，自不因該借據上未記載貸與人之姓名而影響借貸之效力。 另關於被證8，被上訴人雖否認上訴人與柯○女間之借款契 約與其有關，惟被上訴人既主張本件係借名登記關係，系爭 房地必由其自己管理、處分，則系爭房地設定第二順位抵押 權予柯○女以借款150萬元，被上訴人自難諉為不知；又該 筆借款實係因周克穎為向張○龍借款，因張○龍以柯○女之 名義為貸與人，故由上訴人以系爭房地設定抵押權而借款， 雖上訴人係債務人，實係代周克穎所借，周克穎於取得該借 款金額後並曾向張○龍償還借款利息，嗣因其無力償還，上 訴人始以彰化商業銀行本行支票代為清償（參被證13）。是 被上訴人否認此筆金額為其積欠上訴人之債務，並不實在。 ㈥縱認被上訴人移轉系爭房地所有權非出於信託讓與擔保之目 的，然被上訴人係為取得資金，利用上訴人名義向國泰人壽 公司辦理貸款，以所取得之金額，作為清償欠款之用，是兩 造間固無買賣系爭房地之合意，然係隱藏兼有借名登記及委 任性質之法律關係，屬借名登記及委任之混合契約。而查， 系爭貸款還款時間甚長，其還款方式最初設定係由上訴人之 北斗郵局00000000000000號存款帳戶自動扣繳，以清償貸款
本息。被上訴人曾數次匯款至上訴人該北斗郵局帳戶以供扣 繳貸款本息，抑且，上訴人亦繳納102年9月、103年2月、10 4年1月、2月等四期之本金、利息，截至104年5月7日止，貸 款本金餘額尚有5,803,671元；堪認兩造間委任及借名登記 之混合契約，並未於借得款項時即因目的達成而消滅。反之 ，益見兩造對於系爭房地繼續借名登記為上訴人所有，並以 上訴人名義清償系爭貸款本息等情，已達成意思表示合致（ 最高法院民事104年度台上字第553號判決意旨參照）。是於 被上訴人清償全部債務以前，自不得片面終止該混合契約。 從而，兩造間所隱藏委任之混合契約並未消滅，被上訴人依 民法第179條及借名登記法律關係，請求上訴人將系爭房地 所有權移轉登記予被上訴人，並無理由。
㈦再按兩造移轉系爭房地所有權時所立買賣契約之其他特約事 項約定：「本買賣雙方約定契約成立日起，即由買方向金融 機構申請貸款，貸款額度如低於新台幣柒佰伍拾萬元正，則 買賣雙方同意解除本契約，賣方已收金額無息返還，無罰則 之約定」，足見兩造之真意係「倘借名登記後貸款未達750 萬元即解除本契約」，此乃兩造就解除條件之特約條款，內 容既無違反強制或禁止規定，自不得捨棄此特約而不論，然 原審對兩造此項特約置之不論，未見理由說明，容有瑕疵。 又附解除條件之法律行為，於條件成就時，當然失其效力， 不待當事人另以意思表示為之，且契約之解除與終止效果各 異，無同時併存之可能。則就本件考量兩造間之特約條款， 今上訴人向國泰人壽公司之貸款額度既僅650萬元，兩造約 定之解除條件已然成就，不待任何一方之解除權行使或解除 之意思表示，契約已告失效。既已解除，何來終止？是本件 事實縱屬借名登記，被上訴人之終止亦非合法；原審肯認被 上訴人已合法終止借名登記之委任關係，非無研求之餘地。 ㈧另查，被上訴人於原審104年5月20日準備書狀即自認「原告 自始即主張該貸款為原告所借貸由原告負責清償貸款本息」 ，足見兩造間就系爭契約互負之義務係「一方出借名義為房 地登記並憑以向金融機構貸款供他方使用」，則另一方需「 為他方清償貸款」。今被上訴人既主張依民法不當得利法律 關係，請求上訴人返還房地，則依最高法院86年度台上字第 2165號判決要旨，上訴人即得類推適用民法第261條準用第 264條規定，行使同時履行抗辯權，即於被上訴人承擔或清 償上訴人向國泰人壽公司借貸之債務前，拒絕返還系爭房地 等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴及假執行之 聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保免予假執行。貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明
：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。參、本院得心證之理由
一、被上訴人2人為母子關係，上訴人則為周克穎配偶之堂姐； 系爭房地原分別為被上訴人2人所有，周克穎前曾向上訴人 借款，並將系爭房地設定抵押權予上訴人之父黃○忠。被上 訴人為辦理貸款清償債務，於101年8月9日與上訴人簽訂不 動產買賣契約，即於101年9月19日將系爭房地辦理所有權移 轉登記至上訴人名下，上訴人並同時塗銷上開抵押權登記； 另上訴人於101年9月17日以其名義為借款人，由其配偶曾柏 鈞為連帶保證人，並於101年9月21日將系爭房地設定最高限 額抵押權780萬元予國泰人壽公司，而向國泰人壽公司辦理 貸款650萬元，該貸款款項先清償被上訴人向合作金庫銀行 之貸款金額約238萬元之債務，清償後之餘額4,114,113元於 101年10月1日匯入上訴人之北斗郵局帳戶，用以清償周克穎 對上訴人之借款債務；又迄至104年5月7日止，貸款本金餘 額尚有5,803,671元仍未清償等情，有兩造所提出之系爭房 地抵押權設定契約書、不動產買賣契約書、土地登記第二類 謄本、所有權狀、土地異動索引、借據、國泰人壽公司借款 約定書及貸款證明、存摺等影本在卷可參，復為兩造所不爭 執，應可認定。惟被上訴人主張其等為貸款而將系爭房地借 名登記在上訴人名下，上訴人就系爭房地並未給付任何價金 ，被上訴人亦無贈與之意，且被上訴人已為終止委任及借名 登記契約之意思表示，上訴人應依借名登記及不當得利之法 律關係返還系爭房地予被上訴人等語，則為上訴人所否認， 並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點厥為，兩造間就系爭房 地是否存有借名登記關係？如有，被上訴人終止借名登記契 約是否合法？被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人移 轉系爭房地所有權，有無理由？又上訴人辯稱被上訴人移轉 系爭房地之原因，係基於「信託讓與擔保」之意，則被上訴 人在未清償擔保債務前，自不得任意片面終止信託讓與擔保 之契約，請求返還系爭房地等語，有無理由？茲分述如後。二、按稱「借名登記」契約者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反 強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上 效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究 屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將 自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分
，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其 契約始克成立。復按債務人或第三人為擔保其債務，將擔保 物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範 圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如 不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價 金受清償（最高法院70年台上字第104號判例要旨參照）。 又信託的讓與擔保契約性質上為財產權移轉加上信託行為之 債之關係，乃習慣法所生非典型擔保，與強制規定並無相違 ，復能達一定之經濟目的，應為法之所許。是以，債務人在 未清償其債務前，不得片面終止信託讓與擔保關係，請求債 權人或第三人返還擔保物（最高法院84年台上字第808號判 決要旨參照）。經查：
㈠有關被上訴人主張兩造間就系爭房地有借名登記關係存在部 分：
兩造間就系爭房地並無買賣或贈與之意；且被上訴人將系爭 房地過戶給上訴人後，是由上訴人保管系爭房地之所有權狀 ，但後來被上訴人發現上訴人又將系爭房地設定抵押權給第 三人柯○女，才又向上訴人取回系爭房地之所有權狀；另上 訴人係於102年5月6日再以系爭房地設定第二順位抵押權予 第三人柯○女等情，此有系爭房地之異動索引附卷可按（見 原審卷第24頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第32頁背面 ），堪認屬實。可知被上訴人於101年9月19日將系爭房地過 戶給上訴人以後，直至102年5月間以前，約有八、九個月之 久，均係由上訴人自行保管系爭房地之所有權狀。何況，被 上訴人亦主張其並未同意上訴人以系爭房地設定抵押權予第 三人柯○女等語，則上訴人既長時間自行保管系爭房地之所 有權狀，且得自行將之設定抵押權予第三人柯○女，益見上 訴人就系爭房地，並非無管理、處分之權限。是以，兩造間 固就系爭房地並無買賣或贈與之意；惟上訴人就移轉至其名 下之系爭房地，既非無管理、處分之權限，即與前揭「借名 登記」契約仍由借名者即被上訴人自己管理、處分該財產之 情形有間。故被上訴人主張兩造間就系爭房地有借名登記關 係存在等語，難謂有據。
㈡有關上訴人主張兩造間就系爭房地有信託讓與擔保關係存在 部分：
⒈被上訴人於起訴狀陳稱其2人原決定向銀行辦理借款清償 債務，惟因其2人無固定收入無法貸得款項，其2人為順利 解決周克穎債務，乃將系爭房地辦理所有權移轉登記至上 訴人名下，之後再由上訴人向國泰人壽公司貸款650萬元 ；於前揭貸款款項撥款後，即先清償被上訴人前向合作金
庫銀行貸款所欠約238萬元之債務；嗣於101年10月1日再 將上開貸款剩餘金額4,114,113元匯入上訴人指定之北斗 郵局帳戶，用以清償周克穎積欠上訴人之借款等語（見原 審卷第4-5頁）。且依前述，上訴人係於101年9月21日， 用系爭房地設定最高限額抵押權780萬元予國泰人壽公司 ，而以其名義為借款人，由其配偶曾柏鈞為連帶保證人， 向國泰人壽公司辦理抵押貸款650萬元。可見前開上訴人 向國泰人壽公司辦理貸款所得650萬元，全數係供周克穎 清償其所負欠之債務。又前開上訴人向國泰人壽公司之貸 款，迄至104年5月7日止，貸款本金餘額尚有5,803, 671 元仍未清償，則於名義上，此筆貸款自仍屬上訴人對國泰 人壽公司所負欠之債務。況且被上訴人亦於原審陳稱其並 非主張系爭房地辦妥所有權移轉登記完畢後，系爭由上訴 人向國泰人壽公司貸款之款項其不承受，其自始即主張該 筆貸款為其所借貸並由其負責清償貸款本息等語（見原審 卷第98頁），益徵被上訴人當初係礙於自己之信用不足， 乃委由上訴人出面向國泰人壽公司辦理上開抵押貸款，被 上訴人亦始終承認實際上該筆貸款為其所借貸並由其負責 清償貸款本息。
⒉被上訴人復主張：上訴人向國泰人壽公司貸款之本金及利 息亦均由被上訴人負責繳納，若被上訴人未按時繳納，則 系爭房地遭法拍時，因系爭房地價值超過貸款餘額，上訴 人亦不需以自己之財產負擔債務，自不需任何擔保等語。 惟按擔保物權之設定，係發生擔保債權之效力，故債權經 設定之擔保，債權人自可就該擔保物受清償，或逕向債務 人請求清償，債務人不得藉口有擔保物存在，拒絕債權人 清償之請求（最高法院19年上字第380號判例要旨參照） 。又主債務除保證外，尚有物上擔保時，債權人究竟先就 第三人提供之擔保物實行其擔保權，抑先向保證人請求清 償，有其選擇之自由，亦即物上保證人之地位與保證人之 地位，並無差別，此從民法第749條規定保證人有代位權 ，及民法第879條規定物上保證人亦有求償權，兩相對照 ，即可知之。準此，倘若上訴人將系爭房地移轉登記回被 上訴人名下，依民法第867條但書規定，上訴人前以系爭 房地所設定予國泰人壽公司之抵押權固不因此而受影響， 國泰人壽公司仍得本於追及其物之效力就系爭房地實行抵 押權。惟上訴人與其配偶曾柏鈞既仍為該筆貸款之借款人 及連帶保證人，如果兩造嗣後未能依約繳納該筆貸款之本 金及利息，則國泰人壽公司究竟先就系爭房地實行其擔保 權，抑先向借款人或保證人請求清償，有其選擇之自由。
是以，即難謂因該筆貸款有以系爭房地設定抵押權為擔保 ，國泰人壽公司即必會先就系爭房地實行其擔保權，而不 會對上訴人或其配偶曾柏鈞追償。且被上訴人訴訟代理人 亦於本院審理時自陳：周克穎表示目前最多只有積欠上訴 人二百萬元等語（見本院卷第33頁），顯見迄今上訴人除 為被上訴人背負前開向國泰人壽公司貸款本金餘額約五百 萬元以外，周克穎另仍積欠上訴人約有二百萬元債務。衡 諸情理，上訴人僅為周克穎配偶之堂姐，自無可能在毫無 擔保之情況下，猶願意以自己之名義向國泰人壽公司辦理 貸款，而為被上訴人承擔該筆高額債務。益徵上訴人之所 以願意以自己名義向國泰人壽公司辦理貸款，而為被上訴 人承擔該筆高額債務，此乃因被上訴人為擔保其債務，已 將系爭房地所有權移轉予上訴人之故。揆諸前揭說明，堪 認兩造間就系爭房地已成立信託讓與擔保契約。且因被上 訴人迄未向上訴人清償其債務，自不得片面終止兩造間之 信託讓與擔保契約，而請求被上訴人返還擔保物。三、綜上所述，兩造間就系爭房地係成立信託讓與擔保契約，而 非借名登記契約，故被上訴人主張兩造間就系爭房地有借名 登記關係存在，乃以本件起訴狀繕本之送達為向上訴人終止 該委任及借名登記契約之意思表示，自屬無據。又兩造間就