臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建上易字第24號
上訴人即附
帶被上訴人 誠谷營造工程有限公司
法定代理人 宋建興
訴訟代理人 張雯峰律師
被上訴人即
附帶上訴人 彰化縣社頭鄉公所
法定代理人 劉錦昌
訴訟代理人 張宗存律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年8
月31日臺灣彰化地方法院101年度建字第20號第一審判決提起上
訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於105年3月1日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸拾貳萬壹仟柒佰玖拾柒元，及自民國一百零一年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張： ㈠被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）承辦「社頭鄉第八 公墓遷葬作業工程（下稱系爭工程）」，該工程為經彰化縣 政府審查核定通過之「社頭鄉第八公墓遷葬作業」水土保持 計畫（下稱系爭水保計畫）之一部分，系爭工程設計變更， 應與系爭水保計畫同步或內容相同，被上訴人並為系爭水保 計畫變更之義務人。被上訴人於民國98年10月28日，就系爭 工程辦理公開招標，由上訴人得標，監造人則為訴外人東昇 工程顧問有限公司（下稱東昇公司）。兩造遂於98年11月17 日簽立工程承攬契約（下稱系爭契約），約定全部工程總價 新臺幣（下同）552萬8000元，於開工之次日起150日曆天內 完成。嗣上訴人依被上訴人通知而於98年11月24日開工，於 99年5月17日申報工程竣工，被上訴人並於99年7月1日簽准 同意竣工。雖上訴人施作之系爭工程，其滯洪池土方高程與 原設計圖及原水土保持計畫書不符，經彰化縣政府函文表示 與核定計畫尚有出入部分，要求改善後再申報完工，且迄未
通過彰化縣政府審查核給水土保持完工證明，惟上訴人就系 爭契約之履行已至接近完畢階段，被上訴人並於原審訴訟進 行中之102年7月18日言詞辯論時依民法第511條規定終止系 爭契約，且系爭工程僅部分施作有減少契約預定效用之瑕疵 ，惟仍符合水土保持技術規範之需求值，並無不能達使用目 的或不堪採用之情事，並可藉由變更設計方式修補此項瑕疵 ，故上訴人施作之系爭工程乃具備一定經濟效用，可達訂約 意旨欲達成之目的，是被上訴人就系爭工程已完成工作之部 分，自仍有給付相當報酬之義務。而依台灣省土木技師公會 （下稱土木技師公會）以兩造系爭契約約定之單價及上訴人 實際施作之項目數量，扣除上訴人施工所存①UA3段熱鍍鋅 格子蓋多處變形計有9座係因上訴人施工不良而造成損壞、 ②混凝土面上之鐵件一處、木塊一處未清除、③共計10處預 鑄溝蓋板表面破損等三項瑕疵（下稱UA3段等三項瑕疵）之 瑕疵修補費用4萬2784元，結算結果，可知上訴人此部分所 得請求之總工程報酬計542萬464元，扣減因土方回填自系爭 契約原約定之B區變更為A區，所造成永久性沉砂滯洪池T1緊 急溢洪口不織布土袋單層疊放，與原竣工圖不符及沉砂池高 程與原竣工圖不符之情形，致部分設施產生功能減損（下稱 系爭變更所致功能減損）之工程款14萬8369元，及上訴人逾 期完工7日之逾期違約金3萬8696元，上訴人仍得請求被上訴 人給付系爭工程報酬523萬3399元，另被上訴人既係依民法 第511條終止系爭契約，則依系爭契約第14條第2項第3款本 文約定，上訴人亦得請求被上訴人應返還其繳交之履約保證 金55萬2800元。爰依系爭契約及民法第511條但書之規定， 訴請被上訴人如數給付報酬及返還保證金，合計578萬6199 元。
㈡關於驗收瑕疵改正逾期違約金部分：
⒈系爭契約第15條第6項之約定，不分瑕疵是否可歸責於上 訴人，均要求上訴人改正，並負逾期違約金責任，對上訴 人不公平，且該條款之違約金計算係以逾被上訴人之規定 日期後而未改正時起算，然遍查該條款約定，未明定被上 訴人之規定日是否足夠修補瑕疵，如未給予上訴人足夠期 間，上訴人逾期仍須負責，顯不利益於上訴人。另系爭契 約為定型化契約，因單方加重上訴人之責任，對上訴人顯 失公平。依民法第247條之1規定及平等互惠原則之法理， 認為系爭契約第15條第6項約定應為無效。再者，上訴人 未於期限內改正，依系爭契約第15條第7項約定，被上訴 人得採行自行改正或第三人改正，再向上訴人求償必要費 用，或終止或解除契約或減少契約價金，如有可歸責於上
訴人，尚得請求損害賠償，則被上訴人既有數種可選擇之 瑕疵修補逾期之處理約定，即不應適用系爭契約第15條第 6項對於上訴人處以逾期違約金。
⒉又爭工程存有之瑕疵並不影響其他已完成之部分使用，而 依系爭契約第3條約定，可知系爭契約屬「數量精算式總 價承包」，契約中所列履約標的項目皆有其單價，故系爭 契約第15條第6項後段約定，應以該瑕疵部分修補費用之 契約價金計算違約金，即以扣減之工程費12萬9637元，及 瑕疵修補為4萬2784元，合計17萬2421元，每日依其千分 之1計算，即自99年11月5日(含)起迄至被上訴人所計算至 100年10月18日止計336日，故此部分違約金之計算應為6 萬3106元。
⒊再者，系爭工程存有之瑕疵並非完全可歸責於上訴人，則 被上訴人扣減之驗收瑕疵改正逾期違約金竟高達110萬560 0元，顯然過高，應依民法第252條規定酌減此部分之違約 金。
㈢關於減價收受懲罰性違約金部分：就土木技師公會鑑定報告 ，與原工程費用差額10萬7536元部分，乃實作數量結算之結 果，自不能依系爭契約第4條第3項論以減價之懲罰性違約金 。且系爭變更所致功能減損，不可歸責於上訴人，故更無論 以減價之懲罰性違約金之理，另以減價金額3倍計算懲罰性 違約金，亦屬過高。況被上訴人於102年7月18日既已向上訴 人表示終止系爭契約，使兩造間之契約關係向將來消滅，其 嗣又抗辯依系爭契約第4條第3項為減價收受，與法自有未合 ，不應准許等語。
㈣基上，原審判決僅判命被上訴人給付上訴人471萬9295元本 息，即有不足，被上訴人自應再給付上訴人106萬6904元等 語。
二、被上訴人則以：
㈠訴外人即被上訴人之承辦人王俊儒並未口頭指示上訴人變更 系爭工程施作內容，即使有口頭指示，亦與系爭契約第4條 第1項約定，應以被上訴人之書面通知為準，顯然不合。故 系爭工程滯洪池土方高程與原設計圖及原水土保持計畫書不 符，迄未通過彰化縣政府審查核給水土保持完工證明，上訴 人顯有可歸責事由。
㈡系爭契約第15條第6項之約定並未顯失公平之情形，應無民 法第247條之1規定之適用，且上訴人承攬系爭工程，原本即 有按契約、圖說施作之義務，亦有瑕疵改善之義務，被上訴 人於驗收時發現瑕疵並要求上訴人改善，於法有據，並無顯 失公平。又被上訴人於99年10月5日辦理第1次驗收，99年11
月17日第2次驗收，100年3月2日第3次驗收，第1、2次驗收 相隔1個多月，第1、3次驗收相隔將近半年，並無修補瑕疵 時間不足，況99年10月5日第1次驗收後通知改善期限為99年 11月4日，上訴人於99年11月5日函覆被上訴人改善完成，自 無修補瑕疵時間不足，致使上訴人受有重大不利益。 ㈢系爭工程經驗收後，既仍有瑕疵迄未改正，則依系爭契約第 15條第6項之約定自應按逾期日數，每日按系爭契約價金千 分之1計算逾期違約金，而非以未完成履約之部分計算違約 金，又課處驗收瑕疵改正逾期違約金之目的，在於督促上訴 人儘速補正瑕疵，如瑕疵部分僅以修補費用作為計價基礎， 因金額較低，對上訴人而言將失去督促履行之效果，亦與契 約之目的不符。況且，因上訴人施作系爭工程存有瑕疵，導 致至今仍無法取得水土保持設施完工證明，水保設施無法正 式啟用，已影響其他已完成部分之使用，自與系爭契約第15 條第6項後段約定「未完成履約之部分不影響其他已完成部 分之使用者」不符。
㈣依系爭契約第17條之約定，逾期違約金依系爭契約價金之百 分20為上限，故依此計算逾期違約金，並無過高情形。 ㈤系爭工程經3次驗收均未合格，施作結果亦與系爭契約及圖 說不符，故被上訴人如欲收受系爭工程，應依系爭契約第4 條第3項約定辦理減價收受之程序。而系爭工程經土木技師 公會鑑定報告結算結果，總工程費用542萬464元，與系爭契 約原工程總價差額為10萬7536元，另系爭變更所致功能減 損之契約金額為14萬8369元，合計系爭工程共減價25萬5905 元，故依系爭契約第4條第3項約定應另處減價金額25萬5905 元之3倍，即76萬7715元作為懲罰性違約金。再者，關於減 價收受之約定早已明定於契約之中，自兩造簽約之日起均受 其拘束，並非在終止契約後所新生之法律關係。且該項約定 係在減價收受後課處上訴人懲罰性違約金，究其性質仍係在 處理兩造關於驗收結果與規定不符之權利義務關係，與被上 訴人事後是否終止契約無涉。原審駁回被上訴人關於此部分 懲罰性違約金之主張，尚有違誤等語，資為抗辯。三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為上訴人一部敗 訴、一部勝訴之判決，即判命被上訴人給付471萬9295元， 及自101年7月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之法定遲延利息，為有理由，而予准許，並依兩造之聲請分 別為供擔保後准、免為假執行之宣告，另駁回上訴人逾此部 分之請求及假執行之聲請。兩造不服原審判決，分別提起上 訴、附帶上訴，上訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決關於逾 期違約金106萬6904元所為不利於上訴人部分應予廢棄。㈡
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人106萬6904元，及 自101年7月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為： ㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。另就其敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明為： ㈠原判決關於命被上訴人給付超過395萬1580元部分，及該 部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分上訴人在第一審 之訴及假執行聲請均駁回。上訴人則答辯聲明：駁回附帶上 訴。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人承辦系爭工程，該工程為經彰化縣政府審查核定通 過之系爭水保計畫之一部分，系爭工程之設計變更，須與系 爭水保計畫同步或內容相同，不能僅為工程變更而不為水土 保持計畫之變更，而水保計畫變更之義務人係被上訴人，即 被上訴人才能申請辦理變更計畫。系爭工程中有關水土保持 工程之施工結果，與原始設計不符，然迄今均未辦理工程變 更設計及系爭水保計畫變更。
㈡被上訴人於98年10月28日就系爭工程辦理公開招標，由上訴 人得標，負責系爭工程之設計及監造人為東昇公司。兩造於 98年11月17日簽立系爭契約，約定全部工程總價552萬8000 元（契約型式為「數量精算式總價承包」，其結算款應依實 際供應項目及數量計價給付），於開工之次日起150日曆天 內完成，履約期限為99年4月24日，並約定：⒈土方挖掘及 近運填土整平數量為2萬7146立方公尺、⒉挖方數量為8117. 9立方公尺、⒊填方數量為8579.6立方公尺，且為「挖填平 衡」，將挖掘之土方用以在系爭工地A區堆造「滯洪池」， 剩餘之土方則運至系爭工地B區之土地鋪平等情。上訴人嗣 依被上訴人通知而於98年11月24日開工。 ㈢被上訴人曾於99年4月20日以社頭公所社鄉民字第000000000 0號函通知於99年4月23日上午9時至施工現場會勘。99年4月 23日被上訴人承辦人王俊儒乃會同當地民眾及訴外人即村長 張明科、上訴人之人員黃鉑翔、傅李億、柳力哲至施工現場 ，辦理居民「沉砂池周邊增設綠籬，確保居民安全」陳情之 會勘。
㈣系爭工程於99年5月18日有民眾具陳情書主張不需要尺寸如 此大、深之滯洪池，且邊坡過陡、土方現場堆積過多等問題 。
㈤彰化縣政府於99年3月26日至本件施工現場，辦理系爭水保 計畫施工督導及缺失改善檢查，對檢查結果不爭執。（參原 審卷二第190頁彰化縣政府99年4月1日函文）。
㈥系爭工程業經上訴人申報於99年5月17日竣工，東昇公司亦 於99年6月29日以東監社八字第0000000000號函，稱監造單 位業經現場確認上訴人已於99年5月17日完工，而建請被上 訴人同意上訴人於99年5月17日申報工程竣工，被上訴人嗣 於99年7月1日簽准同意上訴人竣工。前後核算至申報竣工日 止，上訴人此部分逾期完工7日。東昇公司並曾於99年5月14 日、99年8月16日，先後兩次檢送竣工結算書圖給被上訴人 。
㈦被上訴人於99年10月5日辦理第1次驗收，99年11月17日第2 次驗收，100年3月2日第3次驗收，驗收經過如卷附驗收記錄 所載（見原審卷二第70-72頁），其中第3次驗收結果，驗收 紀錄表形式上記載仍有下列瑕疵：⒈外露面未噴植草，與竣 工圖不符。⒉未檢具查核工區土方、不織布土袋壓實度達90 ％之試驗報告。⒊工區雜物、危石未去除完整，種子撒播方 式與契約書規定不符。⒋沉砂池高程、位置與圖說不符，滯 洪池T1池底與池頂高程亦與圖說不符。⒌沉砂池T1緊急溢洪 口不織布土袋單層疊放，與竣工圖不符。⒍UA3段熱鍍鋅格 子蓋多處變形、蓋緣未與排水溝牆銜接支撐、多處水溝模板 未拆除，與竣工圖不符。⒎全區排水溝、涵管、箱涵淤積未 清除、混凝土上鐵件未完全清除，與竣工圖不符。⒏預鑄溝 蓋板鋪設不平整、多處鋼筋裸露、表面破損，與竣工圖不符 。⒐全區未整平、危石未去除、棄置混凝土餘料、假儉草覆 蓋率未達90%，雜草叢生。⒑可燃性廢棄物及不可燃性廢棄 物清運未檢附流向證明文件。⒒施工便道AC未鑽心取樣。惟 上開所載各項瑕疵，僅其中⒋項與上訴人主張王俊儒指示之 變更設計工程有關，其餘均與是項變更無關。
㈧東昇公司曾於99年7月16日以東水社墓字第000000000號函表 示：「本案因考慮居民抗爭及水土保持法規，若現地驗收須 完成水保變更程序，水土保持計畫之審查單位已初步口頭答 應變更設計，惟須由水土保持義務人（註：即被上訴人）提 出變更設計之聲請。」。東昇公司於99年7月23日再次以東 水社墓字第000000000號函知被上訴人有關因挖填方之區域 變更，致原有系爭水保計畫須以現地驗收辦理水保變更程序 ，須由水保義務人（即被上訴人）辦理變更計畫之申請等情 ，並於99年10月間即備妥「水土保持計畫第一次變更計畫」 之計畫書。然被上訴人於99年11月3日，以社鄉民字第00000 00000函表示：本件已竣工，變更設計不當。 ㈨彰化縣政府係系爭工程水土保持計畫之審核單位，工程完竣 後，被上訴人須向彰化縣政府申報完工，彰化縣政府即會至 現場履勘、查核各項工程是否與設計圖說相符。若相符，彰
化縣政府才會發給水土保持完工證明書。彰化縣政府分別監 督檢查及完工檢查系爭工程後，分別於99年5月27日、99年1 2月30日函表示「永久性沉砂池、滯洪設施已完成，然仍有 部分實施與計畫或規定不符事項應及改正期限，工程大致完 成，主要餘植生。滯洪沉砂池當地居民有不同意見，請水土 保持義務人再行檢討溝通，並依法辦理相關程序」、「與核 定計畫尚有出入部分，請改善後再申報完工」等情。系爭工 程迄今尚未取得水土保持完工證明。
㈩上訴人並已繳交履約保證金55萬2800元予被上訴人。 對於100年4月26日工程協調會議記錄形式上真正不爭執。五、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人抗辯系爭工程報酬應扣抵驗收瑕疵改正逾期違約金 106萬6904元有無理由？
㈡被上訴人依系爭契約第4條第3項約定抗辯減價收受，並扣抵 懲罰性違約金76萬7715元有無理由？
六、得心證之理由：
㈠查被上訴人於100年10月18日所為解除系爭契約，不生合法 解除契約之效力，且上訴人就系爭契約雖履行至接近完畢階 段，但上訴人所施作系爭工程經被上訴人3次驗收後仍不合 格，除因系爭變更所致功能減損外，尚有UA3段等三項瑕疵 ，及系爭工程迄今復未經彰化縣政府審查通過核給水土保持 完工證明等情，被上訴人並於102年7月18日依民法第511條 規定終止系爭契約，均為兩造所不爭執，堪以認定。 ㈡被上訴人終止系爭契約後，以兩造系爭契約約定之單價及上 訴人實際施作之項目數量，扣除UA3段等三項瑕疵之瑕疵修 補費用4萬2784元，上訴人所得請求之總工程款報酬費用計 542萬464元，再扣減因系爭變更所致功能減損之工程款14萬 8369元，及上訴人逾期完工7日之逾期違約金3萬8696元，上 訴人仍得請求被上訴人給付系爭工程報酬為523萬3399元等 情，亦為兩造所不爭執，並有土木技師公會鑑定報告書可稽 （見報告書第14-15、188-189頁），亦足採信。 ㈢再者，依系爭契約第14條第2項第3款本文約定，被上訴人終 止系爭契約後，應返還上訴人繳交之履約保證金55萬2800元 乙節，亦為被上訴人於本院不爭執，故上訴人請求被上訴人 應返還履約保證金55萬2800元，自屬有據。 ㈣關於系爭工程驗收瑕疵改正逾期違約金部分：查系爭契約第 15條第6項固約定「乙方（即上訴人，下同）履約結果經甲 方（即被上訴人，下同）驗收有瑕疵者，乙方應甲方規定日 內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）完妥， 並應報請甲方複驗。逾期未改正者，按逾期日數，每日按本
契約價金千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在本契 約原訂履約期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響 其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價 金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」，準此，須上訴 人逾被上訴人規定日仍未改正，始有逾期違約金，然系爭契 約就瑕庛改正期間並未約定被上訴人規（約）定之日數為何 ，且根據被上訴人提出之3次驗收紀錄（見原審卷二第70-72 頁），該等紀錄末端雖有「改善、拆除、重作、退貨、換貨 之期限」一欄，但均屬空白，被上訴人復未能提出其有與上 訴人規（約）定瑕疵改正之日數之事證，則兩造如未有瑕疵 改正期間之約定，即無從計算逾期之日數，上訴人即無瑕疵 改正逾期違約金可言，況依系爭契約第15條第7項亦約定， 上訴人如有未於期限內改正，或改正次數逾3次仍未能改正 者，被上訴人得終止系爭契約或減少契約價金，而如前所述 ，被上訴人已於102年7月18日終止系爭契約，並已減少系爭 契約價金（即扣減UA3段等三項瑕疵之瑕疵修補費用4萬2784 元及因系爭變更所致功能減損之契約價金14萬8369元），是 被上訴人顯然採行系爭契約第15條第7項第2款之約定，自無 再依第15條第6項約定計算瑕疵改正逾期違約金，是被上訴 人抗辯系爭工程報酬應扣抵驗收瑕疵改正逾期違約金106萬6 904元，即無理由，上訴人依系爭契約及民法第511條但書之 規定，請求被上訴人再給付此部分之系爭工程報酬，即屬 有據。
㈤關於減價收受懲罰性違約金部分：
⒈依系爭契約第4條第3項約定「驗收結果與規定不符，而不 妨礙安全其使用需求，亦無減少通常效用或本契約約定效 用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換有困難，或 不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不 符項目標的之契約價金減價1倍，並處減價金額3倍作為懲 罰性違約金。並甲方完成報備手續後辦理。」查系爭工程 業經上訴人申報於99年5月17日竣工，東昇公司亦於99年6 月29日以東監社八字第0000000000號函，稱監造單位業經 現場確認上訴人已於99年5月17日完工，而建請被上訴人 同意上訴人於99年5月17日申報工程竣工，被上訴人嗣於 99年7月1日簽准同意上訴人竣工（見原審卷一第72頁，兩 造不爭執之事項㈥），及上訴人施作之系爭工程迄未通過 彰化縣政府審查核給水土保持完工證明，彰化縣政府並以 99年5月27日府保水字第0000000000號函謂「永久性沉砂 、滯洪設施已完成，工程大致完成，主要餘植生。滯洪沉 砂池當地居民有不同意見，請水土保持義務人（即被上訴
人）再行檢討溝通，並依法辦理相關程序」等語（見原審 卷二第166頁）、與以99年12月30日府保水字第000000000 0號函表示與核定計畫尚有出入部分，請改善後再申報完 工等語（見原審卷二第167頁），原審並囑託水土保持技 師聯合會鑑定結果，亦認略以：現況水路之排洪能力應足 敷重現期距25年之計畫洪水量，而因整地調整而減少容積 之沉砂滯洪設施T1池體，亦能負擔開發基地對於A區滯洪 的容量需求，初步研判彰化縣社頭鄉第八公墓遷葬作業水 土保持現況設施功能仍能發揮，現況構造物尚不至於造成 有關排水安全性之影響。另以量化功能性排水設施排洪量 、滯洪容量及沈砂容量，檢核其功能差異及檢討是否符合 水土保持技術規範需求值部分，可得結果(1)就系統工程 方面：①由水理檢算得知，現況管溝渠現況斷面所檢核之 現況容許設計流量在水土保持技術規範第83條第1款規範 下，均能大於25年之重現期距計畫洪峰逕流量。②各排水 斷面之流速，亦能符合水土保持技術規範第85條規定，均 小於普通鋼筋混凝土之要求最大安全流速12m/s及全面密 草生要求長流水最大流速2.5m/s以下。③各管溝渠出水高 度均能滿足水土保持技術規範第86條及第87條規定。④排 水設施中編號UA2-2、G1、P 3、P4溝相較原核定計畫功能 皆有減少情形，其中以P4溝排洪功能減少71％為最多，惟 功能減少之排水設施仍符合水土保持技術規範第83條第1 款規定，均能大於25年之重現期距計畫洪峰逕流量，故排 洪量尚屬安全。(2)就4-4-2沉砂滯洪工程方面：①現況已 設施完成滯沉砂滯洪池體T1，雖因整地調整而減少容積， 為經檢算後仍能負擔基地開發對於A區滯洪的容量需求。 ②現況滯洪容量為7,946立方公尺，原水土保持計畫核定 本為12,131立方公尺，容量（功能）減少34％，惟現況容 量尚能符合水土保持技術規範第96條規定之設計值176.22 立方公尺，故滯洪功能尚屬安全。③現況沉砂容量為39立 方公尺，原水土保持計畫核定本為39立方公尺，容量並無 減少，故現況容能亦能符合水土保持技術規範第93條規定 之設計值35.91立方公尺，故沉沙功能尚屬安全。結論： 減損之排水設施中編號UA2-2、G1、P3、P4溝相較原核定 計畫功能皆有減損情形，惟仍符合水土保持技術規範第83 條第1款規定，均能大於25年之重現期距計畫洪峰逕流量 。滯洪容量部分容量（功能）雖減少34％，惟現況容量亦 能符合水土保持技術規範第96條規定之設計值，故就安全 排水、滯洪及沉砂之層面而論，無論功能減損與否皆可符 合水土保持技術規範，因此如為正常使用並經定時維護之
情形之下，尚屬安全。且本案完成之水土保持設施現況， 除沉砂容量外，其餘排水設施、滯洪設施皆有增減，經檢 核增減項目皆能符合水土保持技術規範規定之需求值，應 可通過水土保持計畫變更設計審查等情，有水土保持技師 聯合會出具之鑑定報告書可參（參原審外放鑑定報告卷） 。顯見上訴人就系爭工程部分項目之施作，雖與原核定圖 說不符，而有減少契約預定效用之瑕疵，但仍符合水土保 持技術規範之需求值，並無不能達使用目的或不堪採用之 情事，並可藉由變更設計方式修補此項瑕疵，堪認該等瑕 疵當非屬重要瑕疵。且監造人東昇公司亦曾於99年7月16 日以東水社墓字第0000000000號函及同年月23日以東水社 墓字第0000000000號函，建議被上訴人辦理變更設計（見 原審卷一第73頁、卷二第170頁），準此，系爭工程上訴 人既已申報竣工，被上訴人復採東昇公司之建議，同意上 訴人竣工，且施作之沉砂池、滯洪池與圖說不符部分，亦 無不能達使用目的之情事，而得以變更設計方式修補其瑕 疵，且系爭水保計畫變更之義務人係被上訴人，僅有被上 訴人才能申請辦理變更計畫。綜核上情，與系爭契約第4 條第3項約定情形相符，且參酌被上訴人乃一公務機關， 應受政府採購法之拘束，斷無亳無緣由即任意終止系爭契 約，及兩造於本院亦同意就系爭變更所致功能減損部分減 價即14萬8369元由被上訴人收受，則應認被上訴人於102 年7月18日向上訴人表示終止系爭契約，係依系爭契約第4 條第3項約定為減價收受，始符公允。
⒉系爭工程既依系爭契約第4條第3項約定減價收受，則被上 訴人抗辯依該約定，對上訴人處減價金額3倍作為懲罰性 違約金，亦屬有據。再者，兩造對於系爭變更所致功能減 損之契約金額為14萬8369元，於本院均不爭執，故此部分 即屬減價金額，堪以認定。至於系爭工程經土木技師公會 鑑定報告結算結果總工程費用542萬464元，與系爭契約原 工程總價差額10萬7536元部分，上訴人主張系爭契約價金 之給付屬數量精算式總價承包，故此部分不屬減價金額， 不能計入減價之懲罰性違約金等語，經查：依系爭契約第 3條既約定「契約價金之給付，…，如有增減，依實際施 作或供應之項目及數量結算，以契約中所列標的項目及單 價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」，足認系爭 契約屬數量精算式總價承包，而工程實務上，實作數量與 契約約定數量有差異，亦非少見，且前開鑑定報告又係以 兩造系爭契約約定之單價及上訴人實際施作之項目數量結 算，是前開差額10萬7536元部分，為實作數量結算之結果
，非屬系爭契約第4條第3項所約定驗收結果與規定不符情 形，自不屬減價收受之金額，不能計入減價之懲罰性違約 金，是上訴人前開主張，應屬可採。被上訴人將前開差額 部分，列為減價收受之金額，並計入減價之懲罰性違約金 ，即屬無據。
⒊雖上訴人另主張系爭變更所致功能減損，不可歸責於上訴 人，自無論以減價之懲罰性違約金之理，且約定之懲罰性 違約金高達減價金額3倍，實屬過高云云，惟系爭契約第4 條第3項所約定之減價收受，只要係驗收結果與規定不符 時，即有其適用，至於是否可歸責於上訴人，尚屬無涉； 再者，系爭變更所致功能減損，係與原核定計畫功能比較 而得，且系爭工程迄今仍無法取得水土保持設施完工證明 ，水保設施無法正式啟用，均如前述，對被上訴人而言， 損害不可謂少，故依系爭契約第4條第3項約定計算懲罰性 違約金，並無過高情形。是上訴人前開主張，委無足採。 ⒋基上，系爭工程減價收受之金額為14萬8369元，則依系爭 契約第4條第3項約定，處該減價金額3倍，即44萬5107元 （即148369×3＝445107）作為懲罰性違約金。是被上訴 人抗辯依系爭契約第4條第3項約定，系爭工程報酬應扣抵 懲罰性違約金44萬5107元，即有理由，逾此數額之抗辯， 即無理由。
㈥綜上所述，上訴人依系爭契約及民法第511條但書之規定請 求被上訴人給付報酬及返還保證金，合計為534萬1092元（ 即0000000－000000－00096－445107＋552800＝0000000） ，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年7月18日（於101年7月 17日送達被上訴人-見原審卷一第87頁之送達證書）起，至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由 ，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。就上 開應准許之部分，原審就其中62萬1797元（計算式：被上訴 人應給付之534萬1092元－原審判命給付之471萬9295元＝62 萬1797元）本息，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意 旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院就此部分改判如主文第二項所示（另被上訴人應再給 付部分，金額未逾150萬元，本院判決後即告確定，故無諭 知假執行之必要，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，並 無不合，均併予敘明）；另逾上開應准許之部分，原審所為 上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，惟結論並 無二致，仍應予維持。至於被上訴人之附帶上訴，指摘原判 決部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴 （雖其主張扣抵減價收受違約金44萬5107元為有理由，惟因
其應再給付上訴人驗收瑕疵改正逾期違約金106萬6904元， 經抵充後，已無餘額，自應駁回）。又上訴人固陳明願供擔 保請准為假執行之宣告，然因本判決判命給付部分，並未逾 150萬元，依法不得上訴第三審而告確定（民事訴訟法第466 條第1項、第3項規定參照），故其假執行之聲請，即核無必 要，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第78條、第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
工程法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 楊國精
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
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