臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第338號
上 訴 人 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 黃國基
李宗益
被 上 訴人 楊文通
訴訟代理人 蔡素惠律師
林婉昀律師
複 代 理人 李美樺
被 上 訴人 國鼎礦業股份有限公司
法定代理人 高清凉
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國104年5月29日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第16號第一審判
決提起上訴，本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人元大商業銀行股份有限公司（下稱上訴人）法定代理 人原為王榮周，嗣變更為范志強，經其於104年7月8日、104 年10月14日具狀聲明承受訴訟（本院卷第61頁至第63頁背面 ），核無不合。
二、被上訴人國鼎礦業股份有限公司（下稱被上訴人國鼎公司） 經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情事，依上訴人之聲請，由其一 造辯論，而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張略以：
㈠被上訴人國鼎公司於民國（下同）94年12月26日邀同訴外人 吳志民、洪瑪咪（即訴外人陳秉彝之配偶）、林月薰（即陳 秉彝之母）為連帶保證人，向上訴人借款新臺幣（下同）80 0萬元，嗣於98年12月22日追加陳秉彝為連帶保證人。上開 借款自99年3月28日起即未依約還款，被上訴人國鼎公司迄 尚積欠上訴人本金3,442,839元暨其利息及違約金未清償。 ㈡被上訴人楊文通與被上訴人國鼎公司、林月薰、陳秉彝及洪 瑪咪間於98年4月1日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定 由被上訴人楊文通以向林月薰買受林月薰名下之被上訴人國 鼎公司25萬股股份（下稱系爭股份）為前提，貸與被上訴人 國鼎公司2,000萬元（下稱系爭借款），其後若被上訴人楊
文通與林月薰就買賣系爭股份達成合意，則系爭借款移為系 爭股份讓與之價金；被上訴人國鼎公司並應將其臺濟採字第 5472號採礦權（下稱系爭採礦權）設定第一順位抵押權予被 上訴人楊文通以擔保系爭借款，同時由陳秉彝及洪瑪咪擔任 被上訴人國鼎公司及林月薰之連帶保證人。而系爭採礦權則 由經濟部於98年4月7日以經授務字第00000000000號函准予 被上訴人楊文通設定2,000萬元之第一順位抵押權（下稱系 爭抵押權）。嗣被上訴人楊文通、陳秉彝與訴外人高清凉、 高清榮及陳怡仁於98年6月16日在被上訴人國鼎公司苗栗礦 區開會，被上訴人楊文通當時即將系爭借款選擇轉為取得系 爭股份之要約，並與林月薰之代理人陳秉彝達成系爭股份之 買賣合意，而股份買賣為不要式契約，故應認系爭股份之買 賣契約已成立。又林月薰當時為被上訴人國鼎公司之董事， 為利後續諸多新進股東股權移轉之便，乃先於98年9月3日將 其名下被上訴人國鼎公司325,000股股份移轉至非具董事身 分之訴外人陳韡韡（即陳秉彝之子）名下，再指示陳韡韡於 98年9月23日移轉系爭股份予被上訴人楊文通完成交割。系 爭借款既已依系爭協議書之約定移為被上訴人楊文通向林月 薰購買系爭股份之價金，則系爭借款於被上訴人楊文通取得 被上訴人國鼎公司系爭股份之時，即因清償而消滅不存在， 依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗。
㈢依系爭協議書第2條、第10條及股權轉讓同意書，可知被上 訴人楊文通與林月薰間對於系爭股份買賣之標的物及價金等 契約必要之點意思表示已合致，應推定其買賣契約成立；而 對於非必要之點，依系爭協議書第11條規定，應另行協商其 他買賣條款。依系爭協議書第7至10條約定，可認被上訴人 楊文通實具有選擇是否承買系爭股份之權利，該選擇權為系 爭股份買賣契約之特別成立要件，被上訴人楊文通與陳怡仁 、高清凉於98年6月16日到苗栗礦區開會，其等選擇入股被 上訴人國鼎公司，即為被上訴人楊文通依據系爭協議書內容 行使選擇權之行為，而該行為即屬買賣系爭股份之要約，陳 秉彝為林月薰之代理人，於礦區會議紀錄簽名即屬對被上訴 人楊文通要約之承諾，依民法153條法理，縱其他買賣條款 尚未協商，可認被上訴人楊文通與林月薰於98年6月16日已 達成買賣合意，系爭股份之買賣契約推定已成立。且買賣契 約屬非要式契約，雖被上訴人楊文通辯稱未於礦區會議紀錄 簽名，並無礙契約之成立，此有98年6月16日會議紀錄、臺 灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）99年度他字第93 號案件刑事呈報狀、證人陳秉彝於原審及陳怡仁、高清凉等 人於臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）99年度易字第3216
號刑事判決之證詞為證。
㈣嗣林月薰依98年6月16日成立系爭股份之買賣契約，於98年9 月23日指示陳韡韡將其前於98年9月3日移轉與陳韡韡之國鼎 公司32.5萬股股份，移轉其中之25萬股與被上訴人楊文通， 經被上訴人楊文通允受，並於98年9月23日簽訂國鼎公司股 份轉讓同意書，而被上訴人楊文通依系爭協議書第10條約定 ，將系爭借款移為購買25萬股股份之價金，雙方完成買賣契 約所負之主給付義務，雖然契約當事人對於非必要之點，未 另行商議，雙方仍依買賣契約為移轉股份及交付資金，順利 完成履約，上開推定成立之契約即確定已成立，此有國鼎公 司股份轉讓同意書（98年9月3日、98年9月23日）、國鼎公 司股東名簿（98年5月25日、98年9月3日、98年9月23日）可 證。
㈤被上訴人楊文通所提竣通投資股份有限公司（下稱竣通公司 ）與陳韡韡於98年10月14日之國鼎公司股份轉讓同意書，雖 記載每股80元，62,500股；惟該股份轉讓同意書原於98年10 月12日繕製每股10元，共計625,000元，後因竣通公司作帳 之需，而於98年10月14日另行繕製每股80元，共計500萬元 。被上訴人楊文通據此杜撰開採利益補償，企圖置換實為清 償系爭借款的說法，自不足採。
㈥依證人陳秉彝提出之分配款明細表，國鼎公司分別於(1)98 年9月3日匯交98年7月份分配款25,145元、(2)98年10月23日 匯交98年8-9月份分配款16,107元、(3)99年4月12日匯交98 年10月份及99年2月份分配款13,059元。分配款月份應以歸 屬月份認定，非以匯交月份認定，故被上訴人楊文通於98年 9月23日取得系爭股份，之前分配款應為(1)、(2)，之後分 配款只(3)而已，匯交日期並非分配款所屬月份。另證人陳 秉彝提出投資協議書補充合約，第1條約定被上訴人楊文通 於系爭協議書第5條所示之合作開採利益，不得因其取得部 份股權而終止，被上訴人國鼎公司應依約履行至第7條所示 期限，故被上訴人國鼎公司於被上訴人楊文通取得清償對價 之股份後，仍於99年4月12日匯交98年10月份及99年2月份分 配款13,059元，而自99年3月被上訴人國鼎公司即停業，故 未再繼續匯款，此由證人陳秉彝於原審之證詞可知。又投資 協議書補充合約為99年4月1日系爭協議書之補充合約，約定 被上訴人楊文通於系爭協議書第5條所示之合作開採利益， 不得因其取得部份股權而終止，被上訴人國鼎公司應繼續履 行至第7條所示期限，該補充合約之簽訂係因被上訴人楊文 通在貸款期限前，即與林月薰達成系爭股份買賣合意而取得 系爭股份，被上訴人楊文通為繼續享有合作開採利益，故於
98年10月再簽訂投資協議書補充合約，可間接證明其已依系 爭協議書內容而取得系爭股份；又被上訴人楊文通於98年9 月23日取得系爭股份，為繼續保有收取合作開採利益，才有 簽訂此補充合約之必要，如未取得系爭股份則無簽訂此補充 合約之必要，亦可以推認被上訴人楊文通當時確依系爭協議 書取得被上訴人國鼎公司25萬股股份。
㈦綜上所述，被上訴人楊文通與被上訴人國鼎公司間2,000萬 元之借貸，被上訴人楊文通已將該債權移為買受林月薰名下 被上訴人國鼎公司25萬股股份之價金，於林月薰指示陳韡韡 移轉上訴人國鼎公司25萬股股份予被上訴人楊文通時，被上 訴人間之債權債務關係，已因清償而消滅，系爭抵押債權已 不存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗。被 上訴人國鼎公司有提起確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債 權不存在之法律上利益，並得請求塗銷系爭抵押權之設定登 記，卻怠於行使權利，而其怠於行使權利之結果，將造成上 訴人債權陷於遲無法受償之狀態，爰依民法第242條及第767 條之規定，代位被上訴人國鼎公司請求被上訴人楊文通將系 爭抵押權登記塗銷。
㈧上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.廢棄部分，⑴確認被上訴人間就系爭採礦權設定系爭抵押 權所擔保之系爭借款債權不存在；⑵被上訴人楊文通應將 系爭抵押權設定登記塗銷。
二、被上訴人則抗辯略以：
㈠被上訴人楊文通部分：
1.被上訴人國鼎公司乃開採土石及矽砂之家族公司，證人陳 秉彝係該公司之創辦人及實際負責人，該公司於96年間陷 入財務危機，陳秉彝乃四處舉債，分別向訴外人陳怡仁、 高清凉等人簽署系爭協議書，約定投資利潤之分配方式， 被上訴人楊文通嗣經高清凉介紹結識陳秉彝，陳秉彝向楊 文通佯稱國鼎公司目前雖有負債，但開採矽沙獲利頗豐， 楊文通借貸國鼎公司2,000萬元後，每月可定期分配開採 矽沙之利潤40~50萬元，待國鼎公司恢復營運榮景，且清 償借款後，屆時楊文通可選擇是否入股國鼎公司，被上訴 人楊文通認為陳秉彝所提出之條件尚屬合理，乃於98年4 月1日與國鼎公司及訴外人林月薰等人簽署系爭協議書， 並由陳秉彝及其妻洪瑪咪擔任連帶保證人，約定國鼎公司 將系爭採礦權設定抵押權予被上訴人楊文通。
2.系爭協議書第4條約定，被上訴人楊文通須分三期交付借 款予被上訴人國鼎公司，交付借款之時點分別為簽定協議
書時、被上訴人國鼎公司將採礦權設定抵押文件送交經濟 部收件，將收件證明交付被上訴人楊文通及採礦抵押權設 定完成，經濟部核發公文時。系爭協議書第3條約定，被 上訴人國鼎公司應將系爭採礦權設定第一順位抵押權與甲 方，以擔保上開借款。被上訴人楊文通簽署協議書後，亦 依循上開條文約定，待被上訴人國鼎公司確實履行送件及 設定系爭抵押權之借款條件後，始簽發與借款金額同額之 支票交付予訴外人陳秉彝及其配偶洪瑪咪，此有支票簽收 單可證，若被上訴人楊文通基於購買股權之意交付2,000 萬元，則給付價金之付款條件，理應附隨於被上訴人國鼎 公司辦理股權移轉之作業程序，而非從屬於被上訴人國鼎 公司設定抵押權之時程，是該2,000萬元乃屬借款，而非 購買股權之價金。
3.被上訴人國鼎公司嗣後並未履行協議，國鼎公司因對外負 債過鉅，至今仍積欠上訴人銀行數百萬元債務。且證人陳 秉彝事後與被上訴人楊文通反目成仇，二人間存在多起刑 事訴訟，證人陳秉彝嗣與上訴人取得聯絡，誑稱被上訴人 楊文通交付國鼎公司之2,000萬元借款已轉換為購買股權 之買賣價金云云，並提供系爭協議書等相關資料予上訴人 提起本件訴訟，陳秉彝之證詞袒護上訴人，絕無可採。 4.證人陳秉彝基於訴外人林月薰及被上訴人國鼎公司之連帶 保證人之身份，於98年4月1日與被上訴人楊文通共同簽署 系爭協議書，陳秉彝明知系爭協議書約定林月薰應與被上 訴人楊文通另以書面訂立買賣合約，經此要式行為，股權 買賣始克成立，惟陳秉彝、林月薰均未依協議書內容，與 被上訴人楊文通另行簽署書面買賣合約，足見被上訴人楊 文通確實未與陳秉彝及林月薰達成股權買賣合意。被上訴 人國鼎公司亦未依系爭協議書第2條完成股權買賣，該公 司即應返還被上訴人楊文通借款2,000萬元，惟並未清償 ，從而系爭抵押權所擔保之借款債權仍然存在。 5.陳秉彝雖於另案刑事答辯狀表示：「告訴人於前次偵訊時 曾提出一份由雙方於98年6月16日所簽署之協議書影本， 以證明其確已轉為國鼎公司之股東..被上訴人否認有簽署 上開協議書之事實。」（台中地檢署99年度他字第93號偵 查卷第267頁），惟陳秉彝未於第一時間否認該紙紀錄之 存在。且檢視該紙紀錄內容，僅在討論事項第一點記載「 股份之分配：與會計師連絡正式入股事宜，由劉顧問連絡 入股事宜」，其上僅有高清凉與陳秉彝之簽名，並無被上 訴人楊文通簽名，被上訴人楊文通自未同意此事，足認被 上訴人楊文通未與林月薰達成以債作股之合意，上訴人徒
以該紙草稿即認為被上訴人楊文通與林月薰達成股份買賣 合意，實屬牽強，要無可採。
6.被上訴人楊文通如已依協議書，於98年9月23日訴外人陳 韡韡將名下25萬股股份轉讓予被上訴人楊文通時，轉為國 鼎公司股東，被上訴人國鼎公司即視為已清償其所積欠楊 文通之2,000萬元借款，陳秉彝自毋庸再行支付楊文通任 何開採矽砂之分配利潤，惟證人陳秉彝具狀陳報其於98年 9月3日、98年10月23日及99年4月12日交付98年7月至99年 2月間開採利益54,311元予被上訴人楊文通，並檢附分配 款明細表，足見於98年9月23日後，其仍繼續給付被上訴 人楊文通開採矽砂之分配利潤，系爭借款債權自仍存在， 上訴人主張該筆借款乃轉換為國鼎公司股份，顯屬無稽。 7.本件股權買賣乃屬要式契約，若楊文通與訴外人林月薰達 成買賣股權合意，尚須另行簽署買賣契約。依訴外人林月 薰、陳韡韡於另案台中地檢署99年他字第93號刑事偵查庭 證詞，可知其等從未參與國鼎公司事務，上訴人主張訴外 人林月薰指示陳韡韡於98年9月23日移轉被上訴人國鼎公 司25萬股股份予被上訴人楊文通，並非屬實。又證人陳秉 彝於原審證稱:「(訴外人林月薰與楊文通確實無締結股權 的買賣契約書？)沒有。」(原審卷一第198頁)，足見訴外 人林月薰顯未與被上訴人楊文通協商買賣條款及以書面訂 立買賣合約。又被上訴人國鼎公司及訴外人陳秉彝等人簽 署系爭協議書後，未依協議書第5條及第6條約定，遵期交 付銷貨發票予被上訴人楊文通審核並給付開採矽砂之分配 利益，被上訴人楊文通不甘權益受損強力要求，陳秉彝遂 向被上訴人楊文通表示可先移轉部分股權，充作被上訴人 國鼎公司依約應給付被上訴人楊文通之分配利益，待被上 訴人國鼎公司日後恢復經營榮景，雙方再行協商訴外人林 月薰之股權轉讓事宜，證人陳秉彝逕於98年9月23日自行 製作股權讓渡同意書，傳真予楊文通，要求楊文通簽名回 傳，楊文通從未與林月薰簽署任何買賣契約，陳秉彝於原 審亦自認此事，足見楊文通確實未與訴外人林月薰達成股 權買賣合意，
8.綜上所述，被上訴人楊文通業已依系爭協議書第4條交付 被上訴人國鼎公司2,000萬元借貸，被上訴人國鼎公司亦 依約定設定系爭抵押權擔保借款，被上訴人國鼎公司嗣後 無力清償對外鉅額債務，亦未遵期分配開採利潤予被上訴 人楊文通，訴外人林月薰並未與被上訴人楊文通達成股權 買賣合意，二人亦未簽署書面買賣契約。是被上訴人國鼎 公司迄未返還前述借款，雙方仍具債權債務關係，系爭抵
押權即有擔保上開債務之存在必要，上訴人請求確認系爭 抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權之登記乃屬無稽。 9.答辯聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人國鼎公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書 狀作何聲明或陳述。
三、爭點整理：
㈠兩造不爭執事項：
1.被上訴人國鼎公司於94年12月26日邀同訴外人吳志民、洪 瑪咪（即訴外人陳秉彝之配偶）、林月薰（即陳秉彝之母 ）為連帶保證人，向上訴人借款800萬元，嗣於98年12月 22日追加陳秉彝為連帶保證人，而上開借款自99年3月28 日起即未依約還款，被上訴人國鼎公司迄尚積欠上訴人本 金3,442,839元暨其利息及違約金未清償。 2.被上訴人楊文通與被上訴人國鼎公司、訴外人林月薰、陳 秉彝及洪瑪咪間於98年4月1日簽立系爭協議書，系爭協議 書約定：「
第2條：甲方（指被上訴人楊文通，下同）以向丙方（指 林月薰，下同）買受丙方於乙方（指被上訴人國 鼎公司，下同）公司貳拾伍萬股股份為前提，貸 與乙方新台幣貳仟萬元。
第3條：乙方應將台濟採字第5472號採礦權設定第一順位 抵押權與甲方，以擔保上開借款」、第5條：「自 本協議書簽訂日起，乙方每出售壹公噸矽砂，應 給付甲方新台幣貳拾肆元，資為合作開採利益。 第6條：前條所定合作開採利益之給付以一個月為二期， 乙方應於每月15日及月底之前，將銷貨發票交甲 方審核，以確認開採利潤金額，並於次一工作日 交付甲方上述金額。
第7條：貸款期限：本件貸款期限預定為貳年（自本協議 書簽訂日起算）。屆期如未達成第二條之股權買 賣者，乙方應於第九條所訂之期限，將新台幣貳 仟萬元以匯款方式返還甲方。
第8條：本件貸款成立後，若乙方公司除本件借款外，已 全數清償其他債務者，若甲方願意承受乙方公司 之股權，丙方同意將名下所有乙方公司之貳拾伍 萬股份讓與甲方。
第9條：乙方達無負債時，得檢具公司無其他負債之相關 證明資料，定15日至30日之期限催告甲方是否同 意買受丙方之股份，甲方逾期未為回覆者，視為 拒絕買賣，乙方應於催告期滿10日內清償甲方新
台幣貳仟萬元借款。
第10條：甲丙方若達成貳拾伍萬股股權買賣合意，買賣價 金為新台幣貳仟萬元，三方同意以上開借款移為 股份讓與之價金。
第11條：甲丙方達成股份買賣合意者，除買賣價金外，應 另行協商其他買賣條款，並以書面訂立買賣合約 。
第13條：丁方（指陳秉彝及洪瑪咪）同意擔任乙丙方於本 協議書之連帶保證人，擔保乙丙方之所有責任」 （與本件訴訟無關部分省略）
被上訴人楊文通已於98年4月1日至98年4月20日間分別以 開立支票及現金匯款方式交付被上訴人國鼎公司2,000萬 元。
3.被上訴人國鼎公司所有之系爭採礦權由經濟部於98年4月7 日以經授務字第00000000000號函准予被上訴人楊文通設 定2,000萬元之系爭抵押權。
4.訴外人林月薰於98年9月3日將其名下被上訴人國鼎公司32 5,000股股份移轉予訴外人陳韡韡，陳韡韡於98年9月23日 將其名下被上訴人國鼎公司25萬股股份移轉予被上訴人楊 文通。另被上訴人國鼎公司則分別於98年9月3日、98年10 月23日、99年4月12日各給付被上訴人楊文通開採矽砂利 益25,145元、16,107元、13,059元，合計54,311元。 5.訴外人黃逢春曾另案於100年間聲請臺灣苗栗地方法院（ 下稱苗栗地院）執行拍賣系爭採礦權，系爭採礦權經鑑價 為936,000元，惟因系爭抵押權致拍賣顯無實益。 （上訴人與被上訴人楊文通均到庭表示對前述事項不爭執， 未到庭之被上訴人國鼎公司於收受相關訴訟書狀後，亦未 提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規 定，應視同自認，附此說明）
㈡爭執要點：
1.被上訴人楊文通與被上訴人國鼎公司、訴外人林月薰、陳 秉彝及洪瑪咪是否已將系爭借款於簽立系爭協議書後轉換 為被上訴人楊文通購買被上訴人國鼎公司股份之價款？ 2.上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，及 訴請塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
四、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張及被上訴人楊文通抗辯如前述三㈠所示之事實， 業據其等提出系爭協議書、系爭股份轉讓同意書、經濟部採 礦執照、支票暨存入憑條、支付命令及確定證明書、債權憑 證、繼續執行紀錄表、交易明細查詢資料、相關函文、股東
名簿、股份有限公司變更登記表、分配表、分配款明細表、 被上訴人楊文通帳戶存摺資料等件影本附卷可證，且為兩造 所不爭執，自堪信為真實。
㈡被上訴人楊文通（甲方）與被上訴人國鼎公司（乙方）、 訴外人林月薰（丙方）、陳秉彝（丁方）及洪瑪咪（丁方） 於98年4月1日簽立系爭協議書，約定被上訴人楊文通以向林 月薰買受林月薰名下之被上訴人國鼎公司25萬股股份為前提 ，貸與被上訴人國鼎公司2000萬元（第2條）；本件貸款成 立後，若被上訴人國鼎公司除本件借款外，已全數清償其他 債務，且若被上訴人楊文通願意承受被上訴人國鼎公司之股 權，訴外人林月薰同意將名下所有被上訴人國鼎公司之25萬 股份讓與被上訴人楊文通（第8條）；被上訴人國鼎公司達 無負債時，得檢具公司無其他負債之相關證明資料，定15日 至30日之期限催告被上訴人楊文通是否同意買受訴外人林月 薰之股份，被上訴人楊文通逾期未為回覆者，視為拒絕買賣 ，被上訴人國鼎公司應於催告期滿10日內清償被上訴人楊文 通2000萬元借款（第9條）；被上訴人楊文通與訴外人林月 薰若達成25萬股股權買賣合意，買賣價金為2000萬元，三方 〔按即被上訴人楊文通、被上訴人國鼎公司、訴外人林月薰 〕同意以上開借款移為股份讓與之價金（第10條）。被上訴 人楊文通與訴外人林月薰達成股份買賣合意者，除買賣價金 外，應另行協商其他買賣條款，並以書面訂立買賣合約（第 11條），此觀系爭協議書之記載自明。足見被上訴人楊文通 因計劃投資取得被上訴人國鼎公司之股份成為該公司股東， 而同意借款2000萬元予被上訴人國鼎公司，雖約定被上訴人 楊文通與訴外人林月薰若達成25萬股股權買賣合意時，其二 人及被上訴人國鼎公司均同意，以被上訴人楊文通貸予該公 司之借款移作被上訴人楊文通向訴外人林月薰購買股份之價 金；惟被上訴人楊文通對於被上訴人國鼎公司之財務狀況有 所疑慮，故又約定：⑴被上訴人國鼎公司除系爭2000萬元借 款外，須清償其他全部債務，⑵被上訴人國鼎公司達無負債 時，得檢具相關資料，定期催告被上訴人楊文通是否同意買 受系爭股份，被上訴人楊文通拒絕或視為拒絕買受時，被上 訴人國鼎公司即應於催告期滿10日內清償系爭借款，⑶被上 訴人楊文通與訴外人林月薰達成股份買賣合意時，除買賣價 金外，尚應「另行協商其他買賣條款」，並以「書面訂立買 賣合約」。可見系爭協議書係以前述層層約定保障貸與人即 被上訴人楊文通之權益，以免其於借款轉作購買股份價金（ 即花2000萬元代價）成為被上訴人國鼎公司股東後，卻發現 所投資之公司負債纍纍，毫無投資價值；故一再約定系爭股
份移轉時，須被上訴人國鼎公司無其他債務，且被上訴人楊 文通確有成為被上訴人國鼎公司股東之意願，更須於系爭股 份買賣契約時，除已確定買賣標的物為系爭股份及價金為 2000萬元外，被上訴人楊文通與訴外人林月薰尚應另行協商 其他買賣條款，並訂立書面買賣契約書，以確保被上訴人楊 文通有多重機會確認被上訴人國鼎公司財務健全，無其他債 務，並確定其確有成為該公司股東之意願。
㈢被上訴人國鼎公司於94年12月26日向上訴人借款800萬元， 自99年3月28日起即未依約還款，迄今猶積欠上訴人本金3,4 42,839元暨其利息、違約金尚未清償；且訴外人黃逢春因另 案於100年間聲請強制執行拍賣系爭採礦權，系爭採礦權經 鑑價為936,000元，惟因該採礦權設立系爭抵押權，致拍賣 顯無實益，亦為兩造所不爭執，足見被上訴人國鼎公司於98 年間本件貸款即系爭借款成立後，除積欠系爭借款2000萬元 外，確尚積欠其他債務（包括積欠上訴人之前述債務），從 未曾全數清償其他債務，自已違反系爭協議書第8條之約定 ，被上訴人楊文通依同條約定，即得拒絕承受系爭股份。 ㈣按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第153條 第1項、第2項前段固有明文。惟按契約當事人約定其契約須 用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民 法第166條亦有明文；故契約當事人約定其契約須用一定方 式者，縱當事人對於必要之點，意思一致，惟於該約定方式 完成前，仍尚不得認其契約已成立。系爭股份之買賣原可為 不要式契約，惟系爭協議書第11條既約定被上訴人楊文通與 訴外人林月薰達成股份買賣合意時，除買賣價金（及標的物 ）外，應另行協商其他買賣條款，且須訂立書面買賣契約， 即因此約定而須為要式契約；故在該約定之方式即協商其他 買賣條款並訂立書面買賣契約完成前，依民法第166條規定 ，系爭股份之買賣契約自應推定不成立。經查系爭股份之買 賣確未訂立書面契約，業為上訴人訴訟代理人所承認（本院 卷第39頁），依前述規定，自應認系爭股份買賣契約不成立 。訴外人林月薰雖於98年9月3日將其名下之被上訴人國鼎公 司32萬5千股股份移轉予訴外人陳韡韡，陳韡韡再於98年9月 23日將其中25萬股股份移轉予被上訴人楊文通，並經上訴人 提出股權轉讓同意書二份附卷為證。其中訴外人林月薰於98 年4月1日所出具之股權轉讓同意書記載：「本人林月薰係國 鼎…公司股東茲同意與楊文通先生簽訂協議書內文。本人願 意保留股權二十五萬股不再移轉與他人。若楊文通先生願意
承受國鼎…公司股權二十五萬股，買賣價金為新臺幣貳仟萬 元整。本人同意此項股權轉讓事宜。立同意書人：林月薰」 （原審卷一第85頁），依其內容僅表達林月薰單方同意轉讓 系爭股份，尚不足認定被上訴人楊文通已同意承受系爭股份 ，且其上僅有林月薰之簽章，並未經被上訴人楊文通簽章。 而陳韡韡於98牛9月23日出具之股權轉讓同意書則記載：「 茲因陳韡韡持有國鼎…公司股份250,000股每股金額新臺幣 壹拾元整共計新台幣2,500,000元整，今轉讓與楊文通承受 。出讓人：陳韡韡。受讓人：楊文通」（原審卷一第154頁 ），此股權轉讓同意雖有被上訴人楊文通之印文，惟依其內 容記載該25萬股股份係以250萬元計價轉讓予被上訴人楊文 通；此與系爭協議書約定以系爭借款2000萬元移作股份買賣 顯屬不符，且被上訴人國鼎公司當時除系爭2000萬元債務外 ，尚有其他債務未清償，而與系爭協議書第8條「已全數清 償其他債務」、第9條「乙方達無負債時」之約定不符；被 上訴人楊文通與訴外人林月薰更未就系爭股份買賣之其他條 款另行協商，亦未就系爭股份買賣訂立書面買賣合約，顯與 第11條所約定之股份買賣契約成立之約定方式不合。從而， 被上訴人楊文通否認系爭股份買賣成立，自有理由。上訴人 主張被上訴人楊文通與訴外人林月薰已就系爭股份買賣之標 的物及價金意思合致，依民法第153條規定應推定契約已成 立，自屬無據。
㈤證人陳秉彝雖於原審證稱，被上訴人楊文通及訴外人陳怡仁 、高清凉都同意以債入股（原審卷二第25頁），並提出98年 6月16日會議紀錄為憑（原審卷二第34頁），惟陳秉彝為被 上訴人國鼎公司積欠上訴人前述債務之連帶保證人，且為系 爭股份所有權人訴外人林月薰之子，本件訴訟結果對於其連 帶保證債務有所牽連，自難期其於本件訴訟及其他相關民刑 事訴訟之證言或陳述均無所偏頗；且依證人陳秉彝所提出之 前述會議紀錄所示，出席者記載為被上訴人楊文通、證人陳 秉彝及訴外人高清榮、陳怡仁，但該紀錄只經陳秉彝及高清 榮二人之簽名；且其討論事項記載：「股份之分配：與會計 師連絡正式入股事宜，由劉顧問連絡入股事宜」，其他則為 借款、出貨、公司管理人應由何人擔任等討論。前述關於「 股份之分配，既尚須經「『連絡』入股」，且該次會議亦同 時討論：「銀行借款：之前借款3600萬元，借款餘額約260 …（以下未影印出來）」，該會議並無關於系爭股份買賣之 討論，亦無被上訴人楊文通同意以系爭借款移作股份價款而 承受系爭股份之記載，被上訴人楊文通復未在該紀錄上簽名 ，該會議紀錄自不符系爭協議書第11條「書面訂立買賣合約
」之約定。
㈥系爭協議書第5條、第6條均約定被上訴人國鼎公司應按一個 月二期給付被上訴人楊文通開採矽砂利益，然被上訴人國鼎 公司僅於98年9月3日、98年10月23日、99年4月12日分別給 付被上訴人楊文通開採矽砂利益25,145元、16,107元、13,0 59元，故被上訴人楊文通抗辯系爭25萬股股份係充作被上訴 人國鼎公司依約應給付其之分配利益。經查被上訴人國鼎公 司既未能清償其他債務，且依前述陳韡韡於98年9月23日出 具並經被上訴人楊文通蓋章之股權轉讓同意書所示，該25萬 股係以250萬元計價，自難據此認定雙方同意以系爭借款200 0萬元移作系爭25萬股之買賣價款。
㈦綜上所述，被上訴人楊文通雖與訴外人林月薰簽立系爭協議 書，嗣後林月薰將其名下之被上訴人國鼎公司股份移轉予訴 外人陳韡韡，訴外人陳韡韡再於98年9月23日將其中25萬股 移轉予被上訴人楊文通，惟依系爭協議書第11條約定，被上 訴人楊文通與訴外人林月薰就系爭股份之買賣，如達成合意 ，尚應就價金以外之其他條款協商，並訂立書面買賣契約。 惟被上訴人楊文通抗辯被上訴人國鼎公司未依系爭協議書給 付開採矽砂利益，且該公司尚有其他債務未清償，其與林月 薰並未訂立書面買賣契約，均有前述證據以資證明，足見系 爭股份之移轉，尚與系爭協議書第11條等之約定不符，被上 訴人楊文通抗辯系爭股份之買賣尚未成立，自較可採。被上 訴人楊文通與訴外人林月薰間之系爭股份買賣既未成立，被 上訴人楊文通貸與被上訴人國鼎公司之系爭2000萬元借款， 即未能移作系爭股份價款，從而，系爭借款自仍存在，系爭 抵押權所擔保之債權既未消滅，抵押義務人請求塗銷，自屬 無據。從而，上訴人代位其債務人即被上訴人國鼎公司提起 本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存 在，並訴請被上訴人楊文通塗銷系爭抵押權設定登記，均無 理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨求予 廢棄改判，尚屬無據，應予駁回。
㈧本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未 經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲
中 華 民 國 105 年 3 月 2 日
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