臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上字第49號
上 訴 人 祥懿企業有限公司
法定代理人 王國懿
訴訟代理人 張嘉明律師
林萬生律師
複 代理人 賴俐君
被 上訴人 任發股份有限公司
法定代理人 廖澤森
訴訟代理人 莊慶洲律師
複 代理人 蔡仲威律師
王冠霖
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103年6月24
日臺灣臺中地方法院103年度建字第30號第一審判決提起上訴，
本院於民國105年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應於台灣高等法院台南分院101年建上字第6號民事判決確定後，給付上訴人新台幣叁佰陸拾壹萬陸仟貳佰元。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九、餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第17 0條、第173條及第175條第1項分別定有明文。被上訴人之法 定代理人原為廖婉婷，於民國104年8月21日變更為廖澤森， 業據其具狀聲明承受訴訟，並有台中市政府函、股份有限公 司變更登記表在卷足憑（見本院卷第282-289頁），經核與 前開規定相符，應准其承受訴訟。上訴人原先位聲明「被上 訴人應給付伊新臺幣（下同）361萬6200元，及自支付命令 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」、 備位聲明「被上訴人應給付伊361萬6200元，及自93年10月1 5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，嗣變更 先位聲明為「被上訴人應給付上訴人361萬6200元，及自93 年10月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」 、備位聲明「被上訴人應於台灣高等法院台南分院101年建 上字第6號（下稱建上6號）民事判決確定後，給付上訴人
361萬6200元」，先位聲明部分核屬擴張應受判決事項之聲 明，備位聲明部分，核屬更正法律上之陳述，自應准許。二、上訴人主張：
兩造於89年11月6日簽立「西濱快速道路WH75將軍溪至八棟 寮段及將軍連絡道工程」中之「橋面伸縮縫工程」（下稱系 爭工程）工程合約書，約定工程款為1380萬9600元。伊已依 約施作完成，並經被上訴人驗收，但尚未給付尾款361萬620 0元，兩造約定該尚未給付之工程款待被上訴人與訴外人交 通部公路總局西部濱海公路南區工程處（下稱西濱南工程處 ）訴訟終結後給付。惟屢經催討，均未獲清償，爰先位依承 攬契約請求被上訴人給付尚未支付之工程款。備位依和解契 約之法律關係，請求被上訴人於建上6號民事判決確定後給 付等語。並先位聲明被上訴人應給付伊361萬6200元，及自 93年10月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息； 備位聲明：被上訴人應於建上6號民事判決確定後給付伊361 萬6200元。
三、被上訴人辯以：
系爭工程早於93年9月22日驗收完畢，上訴人之工程款應於 西濱工程處驗收完成時起算，伊與西濱南工程處間工程契約 第10條工程變更之規定，與何時起算承攬契約消滅時效時點 無關；本件承攬報酬請求權至遲應自驗收合格次月5日計價 、15日放款，即93年10月5日計價，並於93年10月15日放款 ，故依民法第127條第7款及第144條第1項規定，該承攬報酬 請求權時效為2年，上訴人迄102年10月15日始請求伊清償， 上訴人之承攬報酬請求權已逾消滅時效；否認伊有承諾對西 濱南工程處起訴後即支付或於建上6號判決確定後給付系爭 工程款之事實，況縱認有此承諾，惟伊已於94年4月11日向 西濱南工程處提起訴訟，迄至上訴人請求時，亦已逾2年消 滅時效，伊拒絕給付。又即便伊對於西濱南工程處之訴訟獲 得勝訴判決後，尚應扣除另案伊所支出之訴訟費用，並扣除 材料殘值費用及其他必要費用等之餘額。另案經法院囑託土 木技師公會會勘查驗之進口橋樑伸縮縫數量雖相符【橋面伸 縮縫（16cm＜Δ≦24cm）：21M、橋面伸縮縫（10cm＜Δ≦ 16cm）：126M】，惟放置過久已有生銹跡象，建上6號認因 變更設計致須廢棄之橋樑伸縮縫費用，應為391萬2445元。 伊係依合約請求由西濱南工程處價購須廢棄之橋樑伸縮縫、 並扣除自行處理貨品之殘值後之金額（建上6號），固伊無 須於西濱南工程處給付須廢棄之橋樑伸縮縫費用後，再另行 交付材料。該材料既經驗收，上訴人之承攬報酬請求權時效 ，即應以93年9月22日完成正式驗收起算。本件縱認未驗收
完畢，伊仍得主張瑕疵擔保及尾款保留。上訴人應提出經伊 驗收完畢之證明，以為價購之請求。上訴人於第二審方提起 將來給付之訴，於原審並未提出，應有民事訴訟法第447條 第1項失權效之適用，而不得再行提出。將來給付之訴，須 於債權已確定存在，且停止條件成就時，方得提起，本件並 無預為請求之必要等語。
四、得心證之理由：
⑴上訴人主張：兩造於89年11月6日簽立系爭工程合約書，約 定工程款為138 0萬9600元，被上訴人尚未給付尾款361萬 6200元等語，有工程合約書在卷足憑（見原審法院102年度 司促字第44880號卷，未編頁），且為兩造所不爭執，堪信 上訴人此部分主張真實。
⑵系爭工程於93年9月22日經西濱南工程處驗收完畢，有西濱 南工程處93年11月2日路案施字第0000000000號之營繕工程 結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷第19頁），並為兩造所 不爭執，堪可採認。而系爭工程合約書第5條約定，上訴人 每月30日前送請款單，次月5日計價、15日放款；則被上訴 人應於93年10月15日放款。
⑶上訴人於原審固未提起將來給付之訴，然其原主張被上訴人 應即給付系爭工程款，上訴後主張被上訴人應於建上6號判 決確定後給付，此屬更正法律上之陳述，對於被上訴人並非 不利，且倘不允上訴人提出，顯失公平，被上訴人以本件應 有民事訴訟法第447條第1項失權效之適用所為抗辯，核無足 採。而兩造間之系爭工程款債權已確定存在，僅係約定於建 上6號判決確定時給付（詳後述）；惟因被上訴人否認，將 來不為給付之可能性極高，上訴人本得依民事訴訟法第246 條規定提起將來給付之訴，請求被上訴人現在即應給付，則 上訴人僅請求被上訴人於建上6號判決確定時給付，自非法 所不許。
⑷系爭工程361萬6200元部分係西濱南工程處減作之部分，因 西濱南工程處變更工法後，就新增的的工法部分要以原來約 定的契約計價，被上訴人不同意，始有建上6號之訴訟；而 被上訴人係向上訴人訂減作部分之材料，因西濱南工程處減 作，被上訴人通知上訴人不要再進貨時，上訴人表示已經訂 貨，此事實業經證人邵華銘證述明確（見本院卷第80頁）。 而上訴人確已將減做部分之材料交付予被上訴人，此為被上 訴人所不爭執，且於另案（建上6號）據之向西濱南工程處 請求給付，於另案中並經土木技師公會會勘查驗數量相符， 此有被上訴人103年8月25日民事綜合辯論意旨狀（見本院卷 第250、251頁）、建上6號判決書（見原審卷第96-98頁）在
卷足憑。是上訴人已向韓國廠商定做並進口此部分之材料等 語，應堪信為真實。而兩造間之法律關係本應依兩造間之契 約定之，與被上訴人、西濱南工程處間之契約本屬二事。則 縱因西濱南工程處變更工法，致被上訴人未要求上訴人施作 ，被上訴人自仍應給付工程款予上訴人。
⑸上訴人主張：被上訴人於94年5月10日對於西濱南工程處起 訴請求系爭工程款前，兩造協議待將來被上訴人與西濱南工 程處間之訴訟（即建上6號）判決確定後給付等語，為被上 訴人所否認，辯稱：兩造間並無此約定云云。查：證人邵華 銘雖證稱不知兩造有無協議，且100年7月8日土木技師會同 兩造會勘時，兩造就系爭工程款未有協議等語（見本院卷第 80、81頁）。惟兩造於94年間確有在徐律師事務所，達成待 被上訴人與西濱南工程處之訴訟（即建上6號）判決確定後 ，被上訴人再給付系爭工程款予上訴人之口頭協議，此業經 證人林忠慶證述明確（見本院卷第89、90頁）。又上訴人於 102年10月間以台中健行郵局存證信函第534號催告被上訴人 ，主張兩造有協議待被上訴人對西濱南工程處提起訴訟後， 被上訴人即給付系爭工程款等語，此存證信函業經寄送予被 上訴人，此為被上訴人所不爭執（見原審卷第13頁），且有 掛號郵件回執在卷足憑（見上開支付命令卷）；倘兩造間無 待另案起訴或判決確定後給付系爭工程款之約定，被上訴人 收受此存證信函後，豈有可能未為任何回應之理；且倘無此 約定，上訴人又豈甘心提供系爭材料及相關文件予被上訴人 以之作為建上6號之證據。另兩造為系爭協議時，並未經律 師參與，上訴人於上開存信函中雖稱：兩造協議於另案提起 訴訟時給付系爭工程款；然支付命令經被上訴人異議後，上 訴人之複代理人於原審第一次準備期日即主張：被上訴人表 示待其與西濱南工程處間之糾紛確定後，才能給付系爭工程 款（見原審卷第13頁）。綜上，上訴人主張：兩造就系爭工 程款協議應於建上6號判決確定後給付等語，應堪信為真實 。
⑹兩造於94年間被上訴人對於西濱南工程處提起訴訟之前，就 系爭工程款約定應於判決確定後給付，其性質為工程款給付 時間之和解；其請求權時效應自得行使時起算，亦即應自建 上6號判決確定後起算，被上訴人抗辯上訴人之系爭工程款 請求權已罹於消滅時效云云，即無足採。又兩造既已有上開 應於判決確定後給之和解約定，上訴人先位依承攬之法律關 係請求工程款，即無理由，不應准許。
⑺上訴人主張：依約系爭工程款為M2型12道，每個10.5公尺， 每公尺單價2萬2000元；M3型2道，每個10.5公尺，每公尺單
價3萬2000元；加計百分之5稅費（營業稅），合計為361萬 6200元等語。已提出工程估價單為證（見上開支付命令卷） ；而被上訴人就此部分另案向西濱南工程處請求之金額為39 1萬2445元（見原審卷第33頁）。則上訴人主張系爭工程款 為361萬6200元既較被上訴人另案向西濱南工程處請求之金 額為低，且係依兩造間契約之約定，自堪採信。被上訴人辯 稱尚應扣除瑕疵擔保云云，然並未具體指明所謂之瑕疵，其 此部分所辯，已難採信。而系爭材料於土木技師公會會勘查 驗時，雖因放置過久已有生銹跡象，然此為西濱南工程處變 更工法，及被上訴人未能依兩造契約受領上訴人之給付所致 ，並非可歸責於上訴人，被上訴人此部分所辯，即無足採。 至於上訴人固本應負責施工，然被上訴人既已不受領系爭材 料及施工，自應給付系爭工程款，被上訴人辯稱應扣除施工 費用云云，亦無足採。
⑻綜上所述，兩造已成立應於另案（建上6號）判決確定時給 付系爭工程款之和解，上訴人依系爭工程之工程合約先位請 求被上訴人清償未給付之工程款，及假執行之聲請，即不應 准許。又上訴人備位依兩造於94年間關於被上訴人應於另案 （建上6號）判決確定時給付系爭工程款之約定，請求被上 訴人於建上6號判決確定時給付系爭工程款361萬6200元，為 有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
工程法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具
律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
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