臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第419號
上訴人即附
帶被上訴人 馮啓惠
訴訟代理人 呂美珠
被上訴人即
附帶上訴人 謝清輝
訴訟代理人 張智宏律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
103年7月16日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第163號第一審判決
提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105年2月23日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。又所謂即 受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對 於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不 成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律 上利益（最高法院42年臺上字第1031號判例要旨參照）。查 被上訴人即附帶上訴人謝清輝（下稱謝清輝）主張其所有坐 落苗栗縣○○鎮○○段○○○段000○000○000地號土地（ 以下分稱000、000、000地號土地，合稱系爭土地）為袋地 ，與公路並無適宜之聯絡，除通行相鄰之上訴人即附帶被上 訴人馮啓惠（下稱馮啓惠）所有坐落同段000地號（下稱000 地號）土地以至公路外，四周並無與公路有其他適宜之聯絡 ，故不能為通常使用，惟為馮啓惠所否認，則謝清輝對於馮 啓惠所有000地號土地有無通行權法律關係之存否不明確， 致謝清輝在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以 對於馮啓惠之確認判決除去之，應認謝清輝提起本件確認訴 訟，有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、謝清輝主張：
㈠其分別於民國102、103年間向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗 地院）拍賣取得系爭土地，系爭土地週邊土地之現況，西側 為000地號土地，再往西則為同段0000地號土地（所有權人 為訴外人臺灣苗栗農田水利會<下稱苗栗水利會>）及同段 00000地號土地（所有權人為苗栗縣政府，管理者為訴外人
苗栗縣後龍鎮公所<下稱後龍鎮公所>），目前為產業道路（ 下稱西側00000產業道路），為系爭土地最靠近之公路，其 路寬約為3.9公尺至4.26公尺；系爭土地北側為同段00000地 號土地（所有權人為苗栗水利會）、同段00000地號土地（ 管理者為後龍鎮公所）目前分別為灌溉溝渠及雜草，雖同段 00000地號土地地目為道，其寬度僅約1公尺，且主管機關尚 未開闢道路，不足供通行；系爭土地東側為同段000地號土 地，雖係謝清輝於103年2月14日買賣取得，然該土地東側之 同段000地號土地為訴外人謝富涵、謝富鈞所共有，其間並 有防風樹林，故系爭土地由東邊經同段000地號土地仍與公 路無聯絡；系爭土地南側由東往西分別為同段0000地號土地 （所有權人為訴外人陳正明等8人）、同段00000地號土地（ 管理者為訴外人財政部國有財產署<下稱國有財產署>）、同 段0000地號土地（管理者為後龍鎮公所）、同段00000地號 土地（所有權人為苗栗水利會）、同段000地號土地（所有 權人為訴外人吳金泉、吳金源共有）、同段000地號土地（ 所有權人為訴外人李銀花），其中000地號土地與南側之同 段00000、000地號土地間有3公尺至3.2公尺落差，而系爭土 地、同段000地號土地與南側之同段00000、000、0000、000 0、00000地號土地間亦有3公尺落差，故苗栗縣政府即在000 地號土地與系爭土地之南側興建高約3公尺之駁崁，另同段 0000地號土地上有籃球架等相關設施，並設有石椅及鐵網圍 籬。同段00000地號土地入口處立有「復興里運動公園」之 石碑，並於該地中央有一水泥涼亭及廁所、圍牆，基於公共 使用，無從供對外通行。故系爭土地即與公路無適宜之聯絡 ，致無法正常耕作，系爭土地確屬袋地，且需經由000地號 土地始能對外連接現有西側00000產業道路，並為損害最少 之處所。再者，系爭土地雖與同段00000地號土地北側之同 段000地號土地，原同屬一人（即訴外人吳勝杰即吳宗益、 吳堂佳、吳韋臻即吳芳棉公同共有），然均由法院拍賣程序 分由謝清輝、訴外人張木生、張木松取得，且系爭土地與同 段000地號土地間尚有同段00000、00000地號土地，顯非相 連，故系爭土地並非因與同段000地號土地分別讓與而造成 袋地之結果，當無民法第789條規定之適用，謝清輝不得通 行同段000地號土地。又同段000地號土地原係訴外人陳正強 於73年1月26日因繼承而取得，並於99年1月18日以買賣為原 因移轉登記予訴外人施秋英，施秋英則於103年2月14日以買 賣為原因再移轉登記予謝清輝所有，而同段0000地號土地陳 正強係於73年1月26日因繼承而取得應有部分8分之3，並於1 02年2月20日以買賣為原因移轉登記讓予訴外人黃美月，故
同段000、0000地號土地並非同屬陳正強一人單獨所有。則 陳正強嗣後將該2筆土地分別讓與他人亦與民法第789條第1 項後段規定之要件不符。
㈡系爭土地與000地號土地不僅相鄰，且無任何地形落差，謝 清輝主張通行範圍，係位於馮啓惠現有建物後方，而其後方 尚有18.55公尺寬之空地，且其建物相關化糞池設施係位於 建物左側位置，不致影響馮啓惠對其建物及土地之使用，另 依苗栗縣政府、行政院農業委員會水土保持局（下稱水土保 持局）及行政院農業委員會（下稱農委會）函文，可知悉土 地所有權人依民法第787條規定主張袋地通行而需經他人農 地並不需申請私設通路，不受農地使用面積之限制，亦不受 非都市土地使用規則第6條附表一及農業用地興建農舍辦法 第9條第2項第3款規定之限制，故000地號土地供謝清輝通行 ，並無使馮啓惠現有建物造成不合法之狀態。至於馮啓惠所 提出之其他方案，均非損害最少，或無法對外通行，其中方 案一，同段00000地號土地其地目雖為道路，惟其目前尚未 經主管機關開闢道路供使用，亦無開闢道路之規劃，又苗栗 水利會曾表示如於同段00000地號土地架設板橋通行，將影 響水溝結構及車輛通行會影響交通安全，自不適宜以架設板 橋之方式作為系爭土地對外通行之道路，退步言，若認通行 同段00000地號土地係屬周圍地損害最小處所之一部分，惟 該土地僅寬1公尺，尚不敷作為系爭土地對外通行範圍而仍 有通行於000地號土地之必要，依系爭土地面積及一般大型 農耕機械車輛其車寬約為3.2公尺，並考量其轉彎處應留較 大空間及與行人相會所應保持適當之間距等情，則系爭土地 對外通行之範圍應需4公尺寬。故扣除同段00000地號土地（ 其寬度為1公尺）後，仍應通行000地號土地，其範圍如原判 決附圖（下稱附圖）即苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地 政）103年6月25日土地複丈成果圖（複丈日期103年5月26日 ）戊案所示e及f區塊，面積20平方公尺之土地（下稱戊案） ，方得使系爭土地為通常之使用。而方案二，因系爭土地與 同段00000、000地號土地之間有2至3公尺駁坎，不利通行， 且均屬他人所有土地，其通行範圍面積遠大於戊案，可見並 非損害最小。至於方案三，同段0000地號土地現為後龍鎮公 所管理土地，現況為籃球場作公共使用，除與系爭土地間有 約2至3公尺駁坎，不易通行外，其通行範圍面積必大於戊案 ，且因西側00000產業道路延續至同段000地號土地東側及同 段0000地號土地南側時，因已無與其他地合併，故其寬度僅 為1.8公尺至2.2公尺（下稱南側00000產業道路），又有斜 坡，不足以供通行使用。至於同段00000地號土地，僅供同
段0000地號土地對外通行，其上之水泥涼亭及廁所，為苗栗 縣政府興建之運動公園，供附近居民使用，屬公共使用，自 不宜拆除，因涼亭與圍牆間可通行的寬度大約是0.83公尺， 故系爭土地無法經由同段00000地號土地對外通行。而方案 四，因系爭土地與同段0000、00000地號土地有高達2至3公 尺駁坎，且無法經由同段第00000地號土地對外通行，及南 側00000產業道路寬度僅1.8公尺至2.2公尺，不足以供通行 使用，已如前述，自非妥適之通行方案。是足徵系爭土地通 行於731地號土地應屬損害最小之方法及處所。 ㈢系爭土地地目均為「田」，且面積合計共4,366平方公尺， 謝清輝計劃在系爭土地上耕作農作，依現代農地耕作以及系 爭土地面積達4,366平方公尺觀之，實難單憑人力而需以農 耕機械車輛作為輔作耕作使用，且因面積廣大，需使用較大 型農耕機械車輛始符合經濟效益，再參諸一般大型農耕機械 車輛之車寬約為3公尺2，並考量其轉彎處應留較大空間及與 行人相會所應保持之間距等情，原判決所採如附圖戊案，仍 不足以供系爭土地為通常使用，應以如附圖丙案所示面積27 平方公尺（即寬4公尺）為其通行範圍，方得使謝清輝所有 系爭土地為通常之使用，且為俾利謝清輝對外通行，馮啓惠 應容忍謝清輝通行該部分土地，並不得設置地上物或為任何 妨害謝清輝通行之行為，併依民法第788條第1項規定訴請謝 清輝得在該通行範圍之土地鋪設道路，俾利日後通行使用。三、馮啓惠則以：
㈠000地號土地原本與其南側相鄰同段00000、000、0000地號 土地同水平線，然謝清輝卻將000地號土地填平墊高，致與 同段00000、000地號土地落差超過3公尺以上，與同段0000 地號土地落差1公尺，故系爭土地與公路無適宜之聯絡，顯 係出於謝清輝之任意行為，依民法第787條規定，自不得主 張袋地通行權。
㈡又系爭土地與北側同段000地號土地本屬同一人即訴外人吳 坤壽所有，因同屬一人所有，且地目皆為田，只耕種農作物 使用，且使用農耕農機具不需特定道路，數十年來系爭土地 之習慣通行，均是往北經由同段00000、00000、000等地號 土地，而與建興路聯絡，故並無不能為通常使用，嗣後系爭 土地與同段000地號土地因繼承及法院拍賣，分別讓與不同 數人所有，始造成系爭土地而與公路無適宜之聯絡，故適用 民法第789條及習慣法，謝清輝應僅得通行同段000地號土地 。再者同段000、000、0000地號土地則原同屬陳正強所有， 因同屬一人所有，且地目皆為田，只耕種農作物使用，且使 用農耕農機具不需特定道路，數十年來同段0000地號土地之
習慣通行，均是往北經由同段00000、000等地號土地，而與 建興路聯絡，故並無不能為通常使用，嗣後陳正強將同段00 0、000、0000地號土地出賣，由謝清輝買得000地號土地， 施秋英買得同段000地號土地，黃美月買得同段0000地號土 地，故應適用民法第789條及習慣法，謝清輝僅得系爭土地 通行同段000地號土地（往北），或同段0000地號土地（往 南）。
㈢謝清輝主張通行000地號土地以達公路，非屬鄰地所有人損 害最少之處所，其理由為：
⒈系爭土地北側鄰同段00000地號土地、南側鄰同段0000 地號土地，均為水利用地，為苗栗水利會所有，依據水利 法第72條之1第1項規定，謝清輝可申請設置通路跨越，實 務運作上甚為簡便，並非窒礙難行，應屬較佳且可行，故 系爭土地可採方案一，即經由北邊同段00000、00000地號 土地，再往西通往西側00000產業道路，該二筆土地合併 之道路面積，因系爭土地之地目均為田，只做耕種農作物 使用，農耕農機具不需開設特定道路，應已足夠做為通行 之使用。亦可採方案二：即往南邊經由同段00000、000地 號土地，即可到達00000產業道路。或可採方案三，即往 東南邊經由同段0000地號土地，可達南側00000產業道路 ，或經由同段0000地號土地後，再往東邊同段00000地號 土地，連接使用，即可通行至新港路。至於同段0000地號 土地上私設之籃球場，及同段00000地號土地上之涼亭、 廁所，均未經後龍鎮公所同意設置之物，為非法使用，均 不足以排除土地所有人依民法第787條前段規定主張袋地 通行權。或可採方案四：即由系爭土地或同段000地號土 地往南邊經同段00000地號土地，再經過同段00000地號土 地可達南側00000產業道路，或由同段0000地號土地，再 往南邊同段00000地號土地，連接使用，即可通行至新港 路，均屬侵害周圍土地較小之方案。
⒉一般農用機械機體最寬約1.5至2公尺，輪軸距1.2至1.3公 尺，而一般產業道路寬約1至3公尺，已達足夠一般農用機 械通行之寬度，而大型農用機械無法於系爭土地附近之一 般產業道路行駛，況且種植定期作物，農用機械係於適當 時期才使用，農用機械無需特定之通行道路，施肥照顧農 作物則以人工即可，故無開設道路之必要，而同段00000 地號土地已足人工通行，故謝清輝應無通行問題。 ⒊99年間馮啓惠於000地號土地上建有合法農舍，並有其他 水、電等設施，依建築法第11條規定，及新竹縣湖口鄉公 所96年3月30日湖所建字第0000000000號函，建築基地包
含應留設之法定空地，而法定空地依法不得分割、移轉， 且不得重複使用，又依農業用地興建農舍辦法第9條之規 定，馮啓惠應預留農地總面積百分之90之土地做農作農用 ，若將000地號土地部分土地供通行道路，將違反土地興 建農舍之相關法規，已嚴重損害馮啓惠權益。另000地號 土地之地形為梯形，與前後土地不相通，毗鄰西側00000 產業道路因坡度使車輛進出危險，而謝清輝主張通行之範 圍，寬度僅6.5公尺，車輛進出已不方便，若再供謝清輝 通行，將造成馮啓惠使用上更不便利，且馮啓惠農舍之瓦 斯、管線及自來水設施均設置於農舍後方，並因000地號 土地係符合興建建築物條件之土地，與同段之一般農耕地 相比，其價值、使用條件較高，故經過000地號土地應非 損害較少之方式，應另擇他路通行等語，資為抗辯。四、原審為謝清輝一部敗訴、一部勝訴之判決，即判決㈠確認謝 清輝就000地號土地如附圖戊案所示e及f區塊，面積20平方 公尺之土地有通行權存在。㈡馮啓惠於前項謝清輝有通行權 之土地範圍內，不得設置地上物或為任何妨害謝清輝通行之 行為。㈢謝清輝得在第1項所示通行權範圍之土地上鋪設道 路。馮啓惠就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠ 原判決不利於馮啓惠部分廢棄。㈡上開廢棄部分，謝清輝在 第一審之訴駁回。謝清輝之答辯聲明：上訴駁回。另謝清輝 就其敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決 關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確 認謝清輝就000地號土地如附圖丙案所示c及d區塊，面積7平 方公尺之土地有通行權存在。㈢馮啓惠於前項謝清輝有通行 權之土地範圍內，不得設置地上物或為任何妨害謝清輝通行 之行為。㈣謝清輝得在第1項所示通行權範圍之土地上鋪設 道路。馮啓惠對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。五、兩造爭執之事項：
㈠系爭土地是否為袋地？謝清輝得否主張民法第787條第1項所 規定之袋地通行權？
㈡系爭土地有無民法第789條第1項之適用？ ㈢謝清輝主張通行000地號土地是否為最適宜之通行方式？是 否對鄰地損害最小？又通行範圍（路寬）以幾公尺為適當？六、得心證之理由：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要範圍內，擇 其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、 第2項前段分別定有明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通
常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不 能為通常之使用而言。次按所謂通行必要範圍內，周圍地損 害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附 近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置、與通行 必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具 體情事綜合斟酌判斷之，在就不同之周圍地為選擇，或於選 擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，均應受此限 制。且鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公 路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且 應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度臺上字 第1606號判決要旨參照）；又所謂通行之必要範圍，應係指 民法第787條第1項所定是否能為「通常使用」為標準（最高 法院87年度臺上字第1942號民事判決意旨參照），而袋地通 行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之 使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地 勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度臺上字2247 號判決意旨參照）。所謂損害最小之處所及方法，必以可達 安全通行目的為前提，倘某處所或方法對於周圍地損害最小 ，但通行安全有虞，亦不得強令袋地所有權人循此通行。 ㈡查系爭土地週邊土地情況，西側為馮啓惠所有之000地號土 地；北側為後龍鎮公所管理之同段00000地號土地及苗栗水 利會所有之同段00000地號土地；東側為謝清輝所有之同段0 00地號土地，再東側則為謝富涵、謝富鈞所共有之同段000 地號土地；南側為陳正明等8人所共有之同段0000地號土地 、國有財產署管理之同段00000地號土地、後龍鎮公所管理 之同段0000地號土地、苗栗水利會所有之同段00000地號土 地、吳金泉、吳金源共有之同段000地號土地、李銀花所有 之同段000地號土地。又系爭土地週邊之產業道路情況，係 位於000地號土地西側及南方，其中西側00000產業道路，是 由後龍鎮公所管理之同段00000地號土地及苗栗水利會所有 之同段00000地號土地合併，其路寬約為3.9公尺至4.26公尺 ，而南側00000產業道路（即西側00000產業道路延續至同段 000地號土地東側及同段0000地號土地南側路段），其寬度 僅為1.8公尺至2.2公尺等情，業經原審會同兩造及竹南地政 測量人員至現場勘驗明確，此有勘驗筆錄、現場照片及複丈 成果圖等件在卷可稽（見原審卷第82、83頁、90至117、125 頁、本院卷一第86、100至117、167至175、194至195頁、本 院卷三第65至66頁），復有地籍圖謄本、土地登記謄本附卷 可按（見原審卷第13至19、49至55、85至86頁、本院卷一第 86至99頁），及竹南地政於勘驗現場提出之103年5月23日最
新空照圖附卷可查（見原審卷第95頁），是應堪信為真實， 則系爭土地四週既為他人之地所圍繞，以致不通於週邊之產 業道路，是系爭土地應屬袋地至灼。
㈢又民法第787條規定及其98年1月23日修正理由：「按鄰地通 行權係為調和相鄰地關係所定，此項通行權乃就土地與公路 無適宜之聯絡者而設。若該土地本與公路有適宜之聯絡，可 為通常使用，竟因土地所有人之任意行為而阻斷，則其土地 與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，應由土地所有 人自己承受，自不能適用第一項有關必要通行權之規定，爰 仿德國民法第918條第1項，增訂第1項除外規定，原但書規 定移列於第二項並酌作文字修正。至於所謂任意行為（德文 willkurliche Hand-lung），係指於土地通常使用情形下， 因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言， 例如自行拆除橋樑或建築圍牆致使土地不能對外為適宜聯絡 即是。惟土地之通常使用，係因法律之變更或其他客觀情事 變更，致土地所有人須改變其通行者，則不屬之」，本件馮 啓惠雖辯稱：系爭土地原本與其南側相鄰同段00000、000、 0000地號土地同水平線，然謝清輝卻將系爭土地填平墊高， 致與其南側土地產生高低落差，造成系爭土地因而與公路無 適宜之聯絡，顯係出於謝清輝之任意行為，不得主張民法第 787條袋地通行權云云，已為謝清輝所否認，且縱如馮啓惠 所辯謝清輝於取得系爭土地後有任意填高行為屬實，系爭土 地之所以不通於公路，形成袋地，係因其四週為他人之地所 圍繞所致，業如前述，核與謝清輝之前開行為無涉，自非屬 民法第787條第1項之任意行為，是馮啓惠前開所辯，並不足 為有利於馮啓惠之認定。故謝清輝主張系爭土地為袋地，其 依民法第787條第1項規定，有通行其周圍地之袋地通行權， 於法有據。
㈣謝清輝之系爭土地或同段000地號土地，並無民法第789條第 1項之適用：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所 有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定 有明文。稽其98年1月23日修正理由：「數宗土地同屬於 一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之 一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過 該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第91
8條第2項後段規定，修正第1項。又所謂「同屬於一人」 非指狹義之一人，其涵義包括相同數人，併予指明。」故 依其文義仍以該個別土地之所有人均屬相同，始有其適用 ，蓋共有人僅具應有部分，對該筆土地尚難有完整之支配 ，自無力就通行權事宜先為合理之解決。
⒉本件馮啓惠又辯稱：系爭土地與北側同段000地號土地原 屬同一人即吳坤壽所有，且系爭土地數十年來習慣均往北 通行，經由同段00000、00000、000等地號土地，而與建 興路聯絡，並無不能為通常使用，嗣後系爭土地與同段00 0地號土地因繼承及法院拍賣，分別讓與不同數人所有， 始造成系爭土地而與公路無適宜之聯絡，依民法第789條 規定，謝清輝僅得通行同段000地號土地。又同段000、00 0、00000地號土地原同屬陳正強所有，且同段000地號土 地數十年來習慣往北通行，經由同段00000、000等地號土 地，而與建興路聯絡，故並無不能為通常使用，嗣後陳正 強將同段000、000、0000地號土地出賣，分別讓與不同數 人所有，依民法第789條規定，謝清輝買得000地號土地後 ，僅得通行同段000地號土地（往北），或同段0000地號 土地（往南）云云，惟為謝清輝所否認，且系爭土地雖與 同段00000地號土地北側之同段000地號土地，原同屬一人 （即吳勝杰即吳宗益、吳堂佳、吳韋臻即吳芳棉公同共有 ），並由法院拍賣程序分別由謝清輝、張木生等人取得， 然系爭土地與同段000地號土地，並未毗連，早於73年12 月間，即已存在同段00000、00000地號土地2筆間隔其間 ，此有土地登記謄本可證（見本院卷一第88、89頁），故 系爭土地顯非因與同段000地號土地分別讓與數人始造成 袋地之結果，當無民法第789條規定之適用，謝清輝自無 僅得通行同段000地號土地之情形。又同段000、000、00 00地號土地固原同屬陳正強所有，嗣後陳正強並分別讓與 不同數人所有，惟同段000、000地號土地，並未毗連，且 早於73年12月間，即已有同段00000地號土地間隔其間， 此有前開土地登記謄本可證，故同段000、000地號土地亦 顯非因分別讓與數人始造成袋地之結果，亦無民法第789 條規定之適用，謝清輝亦無僅得通行同段000地號土地之 情形；至於同段000地號土地雖與同段0000地號土地毗連 ，然陳正強於73年1月26日僅取得同段0000地號土地應有 部分8分之3，故同段0000、0000地號土地並非同屬陳正強 一人單獨所有，嗣後將該2筆土地分別讓與數人，揆諸前 開說明，亦與民法第789條第1項後段規定之要件不符，謝 清輝亦無僅得通行同段0000地號土地之情形。是馮啓惠抗
辯
本件有民法第789條第1項後段之適用，系爭土地僅得通行 同段000、000地號土地（往北），或同段0000地號土地（ 往南）云云，並不可採。
㈤謝清輝主張通行000地號土地是否為最適宜之通行方式？是 否對鄰地損害最少？又通行範圍（路寬）以幾公尺為適當？ ⒈查系爭土地與同段000、000、0000地號土地，並不符合民 法第789條第1項情形，業如前述，故同段000、000、0000 地號土地，非屬謝清輝僅得通行之地至灼，然仍得將上開 土地列入可通行方案之一，而須與其他方案比較何者為最 適宜之通行方式及對鄰地損害最少，自無疑義。 ⒉兩造對於系爭土地對外得以通行至鄰近公路之方案，除謝 清輝主張通行000地號土地，並經原判決採取如附圖戊案 外，馮啓惠另提出以下方案：⑴往北邊經由同段000、000 地號土地而通行至建興路。⑵往北邊經由同段00000、000 00地號土地，往西通往西側00000產業道路（方案一）。 ⑶往南邊經由同段00000、000地號土地而通行至00000產 業道路（方案二）。⑷往東南邊經由同段0000地號土地而 通往南側00000產業道路，或經由同段0000地號土地後， 再往東邊同段00000地號土地，通行至東側新港路（方案 三）。⑸往東南邊經由同段0000、00000地號土地而通往 南側00000產業道路，或通往東側新港路（方案四）。然 查：
⑴馮啓惠所提往北邊經由同段000、000地號土地而通行至 建興路之方案，因其尚需經同段0000、0000地號土地 ，且其通行總範圍面積顯較戊案為多，尚非對系爭土地 之周圍地損害最少之處所及方法，自不應採行。 ⑵馮啓惠所提往北邊經由同段0000、0000地號土地，往 西通往西側0000產業道路之方案，因同段0000地號土 地之地目為道，且依後龍鎮公所104年12月10日後鎮建 字第0000000000函示，同段00000地號土地目前現況雜 草叢生，南北向寬度為1公尺，未來尚無規劃等語（見 本院卷三第60頁），固可提供通行，惟其寬度僅約為1 公尺寬，客觀上亦不足供謝清輝所有系爭土地對外通行 使用；至於同段00000地號土地北側緊鄰之同段00000地 號土地，為水利用地，根據苗栗水利會104年12月24日 苗農水管字第0000000000號函示，同段00000地號土地 現況為約1公尺寬之農田灌溉水路（後龍圳第五輪區主 給1小給2），無法供道路通行使用，如欲通行惠請依農 田水利會灌溉排水管理要點第六章「受理申請使用農田
水利建造物之處理」規定提出申請，惟該水路因興建已 久結構安全顧忌，恐影響人車安全而衍生賠償等問題， 在有安全疑慮下實不宜加蓋供民眾與車輛通行使用，並 且該水路斷面狹小若加蓋後長度約76公尺，爾後不易清 淤恐影響灌排通水等語（見本院卷三第62頁），則於同 段00000地號水利用地，加蓋通行使用既有安全顧慮， 即非最適宜之通行方式，自無法與同段00000地號土地 合併提供通行，故該方案亦難採行。
⑶馮啓惠所提往南邊經由同段00000、000地號土地而通行 至南側0000產業道路之方案，除南側0000產業道路寬 度僅1.8公尺至2.2公尺，不足以供通行使用外，且其通 行至00000產業道路，所需總範圍面積顯較戊案為多， 尚非屬對系爭土地之周圍地損害最少之處所及方法，自 不宜採行。
⑷馮啓惠所提往東南邊經由同段0000地號土地而通往南側 00000產業道路，或經由同段0000地號土地後，再往東 邊同段00000地號土地，通行至東側新港路之方案，因 除南側00000產業道路寬度僅1.8公尺至2.2公尺，不足 以供通行使用外，且該方案所經同段0000地號土地，為 苗栗縣政所有，由後龍鎮公所管理，屬社區簡易運動場 ，並於88、89年獲原臺灣省政府教育廳同意補助興建， 目前為籃球場使用，仍有學生至該處打籃球等情，已據 證人即後龍鎮公所課長劉安彬到庭證述屬實（見本院卷 二第105頁背面至106頁），並有其提出之苗栗縣政府、 行政院體育委員會等單位之函文及現場照片（見本院卷 二第109至127頁），堪予採信。而同段00000地號土地 ，為國有財產署管理，地目雖為道，使用類別為交通用 地，然根據苗栗縣政府104年11月12日府商建字第00000 00000號函示，經查現有建管地籍套繪圖資所示，同段0 0000地號土地及其周邊地號並無相關套繪紀錄可稽等語 （見本院卷二第231、232頁），而國有財產署104年11 月11日臺財產中苗三字第00000000000號函亦表示，同 段00000地號土地，地上物為復興里運動公園（水泥地 、涼亭、廁所、植栽）因遭不明人士所占用，涉嫌竊佔 案，經臺灣苗栗地方法院檢察署以104年度偵字第2635 號不起訴處分書為不起訴處分，而認上開地上物應係由 地方政府以公款興建等語，並附不起訴處分書、地籍圖 及現場照片為證（見本院卷二第221-228頁），另證人 劉安彬復到庭證稱：在89年後龍鎮公所向省教育廳申請 補助同段0000地號土地運動場周遭設施，復興里運動公
園是將該運動場及交通用地列入範圍內，社區發展協會 在同段00000地號土地蓋廁所，經費來源為公部門，目 前復興里運動公園仍有居民在使用等語（見本院卷二第 106頁），足徵同段00000地號土地並非屬既成巷道，且 與同段00000地號土地合併為復興里運動公園，目前仍 供附近居民使用當中，基於公共利益，自不宜拆除供通 行，故此方案亦難採行。
⑸馮啓惠所提往東南邊經由同段0000、00000地號土地而 通往南側00000產業道路，或通往東側新港路之方案， 因除南側00000產業道路寬度僅1.8公尺至2.2公尺，不 足以供通行使用外，且該方案所經同段00000地號土地 ，基於公益，不宜拆除供通行，業如前述，是此方案亦 不足採。
⑹反觀如附圖戊案，該部分土地目前為空地，上無建物， 地勢平坦（見原審卷第95頁空照圖及第112至117頁現場 勘驗照片），使謝清輝得以最短距離連接西側00000產 業道路（路寬約為3.9公尺至4.26公尺，足供通行）， 避免因通行路線過長致擴大鄰地之損害，且無需拆除地 上物致造成鄰損，堪認屬對外通行公路之直線最短距離 ，且對周圍地損害最少之通行路線，自應採行。雖馮啓 惠復抗辯：000地號土地上伊建有合法農舍，並有其他 水、電等設施，如附圖戊案土地為其留設之法定空地， 依農業用地興建農舍辦法第9條之規定，應預留農地總 面積百分之90之土地做農作農用，若將000地號土地部 分土地供通行道路，將違反相關法規，已嚴重損害馮啓 惠權益，且如附圖戊案土地供通行，將造成馮啓惠使用 上不便利云云，惟為謝清輝所否認，且根據水土保持局 104年7月1日水保農字第0000000000號函示：民法第787 條第1項規定袋地通行權之行使，似不拘任何形式手段 ，非謂須申請私設通路不可，可使該地達通行目的即可 等語（見本院卷第157頁背面），又農委會100年12月16 日農企字第0000000000號函，亦表示農舍為連接現有道 路所需之農路，倘經認定僅作為農舍通行之用，而非生 產所需者，應將此作為農舍通行用途之設施，歸納為「 農舍附屬設施」，於申請興建農舍一併提出，其面積應 併入興建農舍土地面積百分之10檢討等語（見本院卷第 158頁），而本件僅係000地號土地之鄰地所有人謝清輝 主張於000地號土地行使袋地通行權，並非申請私設通 路，自不受農地使用面積之限制。更無非都市土地使用 規則第6條附表一及農業用地興建農舍辦法第9條第2項
第3款規定之適用，是000地號土地部分土地供謝清輝依 民法第787條規定通行，尚不致使馮啓惠之合法建物造 成不合法之狀態。再者，馮啓惠前開建物配置化糞池係 位於如附圖731地號土地右側，並非位於附圖甲、乙、 丙、丁、戊、己案區塊範圍內，亦有苗栗縣政府104年9 月9日府商建字第0000000000號函及竣工圖之一層平面 配置圖可稽（見本院卷二第173、174頁），足見謝清輝 通行如附圖戊案土地，應不致影響馮啓惠前開建物及土 地之使用，是馮啓惠前開所辯，亦不足為有利於馮啓惠 之認定。
⒊綜上，經比較各案情形，以通行000地號土地至西側00000 產業道路，屬系爭土地周圍地損害最少之處所及方法，且 系爭土地均為農地，考量一般農用土地之需求，認對外通 路寬3公尺即足，並參酌道路交通安全規則第38條第1項「 尺度之限制」「（二）全寬」規定汽車全寬不得超過2.5 公尺，故一般農用機械車輛之寬度亦類如此。又車輛寬度 應不宜完全等同於通路寬度，通行路寬應較車寬稍寬，始 能維護通行安全，並有通行實益，是如附圖戊案寬3公尺 自屬最適宜之通行方式，及對鄰地損害最少之處所及方法 。則揆諸民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利