臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第282號
上 訴 人 江一郎
江國寶
江進添
共 同
訴訟代理人 陳建勛律師
被上訴人 王金萬
訴訟代理人 林益輝律師
複代理人 董佳政律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國103年3月26
日臺灣南投地方法院102年度訴字第211號第一審判決提起上訴，
本院於105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二、三、四項之訴部分暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
確認被上訴人就上訴人所共有坐落南投縣○○鎮○○段00000地號土地，於民國80年7月18日以埔登字第008743號收件，擔保債權總金額新臺幣500萬元，設定權利範圍360分之145之抵押權所擔保之債權，於超過原債權（本金）新臺幣3,343,579元部分不存在。
確認被上訴人就上訴人所共有坐落南投縣○○鎮○○段00000地號土地，於民國81年9月24日以埔登字第016471號收件，擔保債權總金額新臺幣1500萬元，設定權利範圍360分之145之抵押權所擔保之債權，於超過原債權（本金）新臺幣1250萬元部分不存在。
臺灣南投地方法院101年度司執字第20114號強制執行事件，就上訴人所共有前開土地權利範圍（應有部分）360分之145所為之強制執行，於超過執行名義即臺灣南投地方法院84年度拍字第380號拍賣抵押物裁定所得擔保原債權（本金）新臺幣1250萬元範圍部分，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
訴外人羅玟格為擔保其對被上訴人之債權，以其所共有坐落 南投縣○○鎮○○段000地號土地應有部分360分之145，先 後於80年7月18日、81年9月24日、81年12月23日，為被上訴 人設定權利價值新臺幣（下同）500萬元、1500萬元、2400 萬元之抵押權登記（以下分別簡稱甲、乙、丙抵押權）。嗣
後前開土地裁判分割，上訴人因而取得南投縣埔里鎮○○段 00000地號土地（下稱系爭土地），然系爭甲、乙、丙抵押 權登記仍轉載至系爭土地。而系爭甲、乙抵押權均為擔保被 上訴人對羅玟格之借款債權（丙抵押權部分，於原審判決後 ，因被上訴人未聲明不服而確定，非本院審理範圍，以下不 再論及），且依羅玟格之證言，可知甲、乙抵押權擔保之借 款債權金額僅為500萬元及1000萬元，再扣除預扣三個月之 利息，羅玟格實際收受之借款僅有464萬元及928萬元，故計 算利息僅能以實際借款之金額計算。被上訴人雖辯稱其從未 收取利息，然倘羅玟格未曾給付利息，被上訴人不可能一再 貸與高額借款，亦不可能20年間未聲請強制執行，此與常情 及經驗法則不符，不足採信。羅玟格是將利息交付與訴外人 陳順玉，再由陳順玉交與債權人。況由被上訴人於86年5月 始聲請執行羅玟格之財產，即可推知羅玟格確實依約繳息至 85年間。
系爭抵押借款之違約金實際係為賠償債權人遲延所受損害， 並係約定按日給付，因此計算系爭借款之遲延利息及違約金 ，均應適用五年短期時效。債務人羅玟格自借貸後均陸續繳 納利息至85年初，每月分別給付12萬元及24萬元，應依序抵 充利息及本金，利息約定超過法定最高利率部分無請求權， 應依百分之二十計算，故系爭甲抵押權擔保之500萬元借款 已於83年7月還清；系爭乙抵押權擔保之1000萬元借款於85 年4月僅剩本金1,686,512元，而被上訴人於臺灣南投地方法 院（下稱南投地院）98年執字第2657號強制執行事件受分配 8,904,521元，已足以清償剩餘之本金、五年利息及違約金 。更何況本件利息按年息百分之二十計算，已高於行情甚多 ，如再加計違約金，顯屬過高，故違約金應酌減至零。是以 系爭甲、乙抵押權擔保之債權，均已因清償而消滅。 系爭甲、乙抵押權均為擔保被上訴人對羅玟格之借款債權， 而依當時抵押權設定之存續終期即清償日期分別為80年1月3 日、81年10月22日，自該時起算系爭抵押權之除斥期間20年 時效之屆滿日期即分別為100年1月3日、101年8月23日。被 上訴人曾就系爭甲抵押權於98年聲請強制執行而發生時效中 斷之效力，故該部分抵押權未消滅。然系爭乙抵押權雖曾於 93年間陳報債權聲明參與分配，但該次執行參與分配僅有民 法129條第1項第1款「請求」之效果，無中斷時效之效力， 嗣因執行無實益而於93年9月14日核發債權憑證報結，執行 處於93年9月16日通知被上訴人無從辦理參與分配，被上訴 人嗣後未於94年3月16日前另行聲請強制執行以中斷時效， 因而時效視為不中斷。被上訴人遲至101年9月7日始聲請強
制執行，故系爭乙抵押權已逾除斥期間而消滅。 綜上，系爭甲、乙抵押權擔保之債權既已因時效完成及受清 償而消滅，被上訴人卻執南投地院84年度拍字第380號裁定 聲請查封拍賣上訴人共有之系爭土地（南投地院101年度司 執字第20114號，下稱系爭執行程序），系爭執行程序自應 撤銷。爰依強制執行法第14條第1項、民法第767條之規定提 起本件訴訟，請求撤銷系爭執行程序，塗銷系爭甲、乙抵押 權登記，並確認系爭甲、乙抵押權所擔保之債權均不存在。貳、被上訴人抗辯：
系爭甲抵押權是由羅玟格於79年7月3日為訴外人李明美、陳 順玉所設定，擔保其對李明美、陳順玉借貸之500萬元債務 。嗣李明美將其債權及抵押權部分轉讓予訴外人賴淑芬，前 開三人再於80年7月16日將系爭甲抵押權轉讓予被上訴人， 故系爭甲抵押權係擔保被上訴人對羅玟格500萬元之借款債 權，且經羅玟格證述無誤。
系爭乙抵押權是羅玟格於81年9月23日為擔保其對被上訴人 之借款債權，而以分割前之南投縣○○鎮○○段000地號、 ○○段000地號、○○段000地號及○○段00之0地號土地及 其上同段建號00號即門牌號碼南投縣○○鎮○○路000號建 物共同設定擔保。而羅玟格於設定系爭乙抵押權前，已積欠 被上訴人兩筆借款，金額分別為190萬元、100萬元，尚欲向 上訴人借貸1250萬元，合計1540萬元，遂設定1500萬元之系 爭乙抵押權以擔保前開三筆借款債權，並由羅玟格簽立同額 本票三紙交付被上訴人，羅玟格亦簽立收據為憑，故系爭乙 抵押權擔保之債權為被上訴人對羅玟格之借款債權。 上訴人辯稱系爭甲、乙抵押權所擔保之債權均因清償而不存 在，不足為採。羅玟格雖證述其自借款後曾交付利息予被上 訴人至85年間，然並非事實。蓋被上訴人若有收取羅玟格之 利息，以其證述之利息金額每月高達36萬元，何以未曾要求 被上訴人出具收據？何以於被上訴人於98年間聲請強制執行 時，羅玟格未就分配表記載之利息金額提出異議之訴。由此 足證羅玟格未曾交付任何利息予被上訴人，更遑論就上開借 款債權經其清償完畢而不存在。
上訴人雖主張被上訴人對羅玟格之債權已因時效完成而消滅 ，然被上訴人既然曾於86年間在南投地院86年度執字第182 號強制執行程序中以系爭甲抵押權參與分配，系爭乙抵押權 曾於98年間經南投地院於98年度司執字第2657號執行程序中 逕為列入分配，應視為已實行抵押權而有中斷時效之效力； 並曾於93年間向南投地院陳報系爭甲、乙抵押權所擔保之債 權並聲明參與分配，故系爭債權請求權時效已中斷而重行起
算，系爭甲、乙抵押權並無罹於時效而消滅。據此，南投地 院101年度司執字第20114號強制執行程序亦不應撤銷。 上訴人雖引最高法院88年度台上字第1315號判決並主張聲明 參與分配僅有請求之法律效果，與起訴不同，若於執行終結 之翌日起六個月未另行聲請強制執行，時效應不中斷云云。 惟本件係依民法第136條所規定時效因開始執行而中斷，屬 已取得執行名義，為行使抵押權而聲請強制執行並聲明參與 分配，因開始執行而產生時效中斷之效果，上訴人主張適用 民法第130條，顯有誤會。另上開最高法院見解應係認聲請 強制執行或參與分配，雖被裁定駁回，仍有請求之法律效果 ，非僅有請求之法律效果，且被上訴人歷次聲請強制執行或 聲明參與分配，均未遭駁回，即無上開最高法院見解之適用 ，上訴人主張，殊非足採。
又若認為被上訴人於93年間向南投地院陳報抵押權所擔保之 債權並聲明參與分配無中斷時效之效力，然被上訴人已曾於 86年間就系爭抵押權參與分配，請求權時效應重行起算，再 加上實施抵押權之除斥期間，被上訴人於101年9月7日聲請 強制執行，仍未逾實行抵押權之期間。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人請求確 認系爭丙抵押權擔保之債權不存在，被上訴人應將丙抵押權 予以塗銷，為有理由，而予准許，並駁回上訴人逾上開範圍 之請求（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未聲明不服，故 非本院審理範圍）。上訴人不服原判決提起上訴，於本院上 訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分 ，請求判決：⑴南投地院101年度司執字第20114號強制執行 事件，應予撤銷；⑵確認系爭土地於80年7月18日以埔登字 第008743號收件，設定權利價值500萬元，存續期間自79年7 月3日至80年1月3日，設定權利範圍360分之145之抵押權所 擔保之債權不存在，被上訴人應將上開抵押權登記塗銷；⑶ 確認系爭土地於81年9月24日以埔登字第016471號收件，設 定權利價值1500萬元，存續期間自81年9月23日至81年10月 22日，設定權利範圍360分之145之抵押權所擔保之債權不存 在，被上訴人應將上開抵押權登記塗銷。3.訴訟費用由被上 訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：1.上訴駁回；2.訴訟費用 由上訴人負擔。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（參見本 院卷第69、70頁）：
兩造不爭執之事項：
㈠原審判決被上訴人敗訴部分，被上訴人未提起附帶上訴，
該部分非本院審理之範圍。
㈡上訴人3人共有之南投縣○○鎮○○段00000地號土地（應 有部分各3分之1），其上有登記日期：80年7月18日，權 利種類：抵押權，收件年期：民國80年，字號：埔登字第 008743號，權利人：王金萬，債權額比例：全部，債權擔 保總金額：新台幣500萬元，存續期間：79年7月3日至80 年1月3日，清償日期：80年1月3日，利息（率）：每百元 日息貳分，遲延利息（率）：每百元日息貳分，違約金： 每百元日息捌分，債務人：羅玟格，設定權利範圍：360 分之145，設定義務人：羅玟格，共同擔保地號：○○段 000之抵押權登記（即甲抵押權）。另有登記日期：81年9 月24日，權利種類：抵押權，收件年期：民國81年，字號 ：埔登字第016471號，權利人：王金萬，債權額比例：全 部，債權擔保總金額：新台幣1500萬元，存續期間：81年 9月23日至81年10月22日，清償日期：81年10月22日，利 息（率）：每百元日息壹分，遲延利息（率）：每百元日 息壹角參分，違約金：每百元日息壹角參分加付違約金， 債務人：羅玟格，設定權利範圍：360分之145，設定義務 人：羅玟格，共同擔保地號：○○段000之抵押權登記（ 即乙抵押權）。
㈢上開甲抵押權，是由訴外人李明美、陳順玉、賴淑芬於80 年7月18日讓與被上訴人。
㈣上訴人3人共有之南投縣○○鎮○○段00000地號土地，係 於89年3月2日分割自同段000地號土地，而上開甲、乙抵 押權，則是於000地號土地分割時，轉載至000-1地號土地 。
㈤訴外人羅玟格於81年9月23日出具內容為：「收款人羅玟 格茲提供所有坐落○○鎮○○段000、○○段000、000、 00-0地號土地4筆及○○段00建號建物一棟予王金萬抵押 權設定借款新台幣壹仟貳佰伍拾萬元正，於本日全數親收 足無訛。」之收據1紙。
㈥被上訴人就乙抵押權部分（共同擔保物尚有○○鎮○○段 000、000、00-4地號土地及同段00建號建物），於84年間 向南投地院聲請拍賣抵押物，經該院84年度拍字第380號 裁定准予拍賣確定在案；就甲抵押權部分（共同擔保物尚 有○○鎮○○段000、000地號土地），於84年間向南投地 院聲請拍賣抵押物，經該院84年度拍字第382號裁定准予 拍賣確定在案。
㈦被上訴人於南投地院86年度執字第182號強制執行事件（ 執行標的為○○鎮○○段00-4地號土地及00建號建物暨增
建之未保存登記磚造鐵架蓋鐵皮屋），曾以乙抵押權聲明 參與分配，但分配金額為0元。
㈧被上訴人於南投地院98年度司執字第2657號強制執行事件 【執行標的為○○鎮○○段000地號（145/360）、000-1 地號（145/360）、○○段000地號（145/360）、000-2地 號（145/360），被上訴人對上開4筆土地有抵押權；及○ ○鎮○○段000地號（35/360）、000-1地號（35/360）、 ○○段000地號（35/360）、000-2地號（35/360)，被上 訴人對上開4筆土地無抵押權】，以債權人身分受分配8, 849,421元（甲抵押權受分配7,188,344元、乙抵押權受分 配金額為0元）。
㈨被上訴人執南投地院84年度拍字第380號拍賣抵押物裁定 ，對上訴人共有之系爭土地聲請強制執行（該院101年度 司執字第20114號），並提出84年度票字第1004號、84年 度票字第1030號民事裁定為其債權證明。
兩造爭執事項：
㈠系爭甲抵押權擔保之債權是否已罹於時效？是否因債務人 羅玟格之清償而消滅？該抵押權登記應否塗銷？ ㈡系爭乙抵押權擔保之債權是否已罹於時效？是否因債務人 羅玟格之清償而消滅？該抵押權登記應否塗銷？ ㈢南投地院101年度司執字第20114號強制執行程序（債權人 之執行名義為關於乙抵押權之拍賣抵押物裁定），應否撤 銷？
兩造不再提出其他爭點。
伍、得心證之理由：
系爭甲抵押權擔保之債權是否已罹於時效？是否因債務人羅 玟格之清償而消滅？該抵押權登記應否塗銷？說明如下： ㈠系爭甲抵押權擔保之債權為借款債權，已為上訴人所不爭 執（參見本院卷第150頁）。而該抵押權擔保之借款債權 之清償日期為80年1月3日（不爭執事項㈠參照），若無時 效中斷情形，該借款返還請求權即於95年1月3日因不行使 而消滅。
㈡被上訴人就系爭甲抵押權部分（共同擔保物尚有○○鎮○ ○段000、000地號土地），於84年間向南投地院聲請拍賣 抵押物，經該院84年度拍字第382號裁定准予拍賣確定在 案（不爭執事項㈥參照）。而被上訴人就系爭甲抵押權， 曾於南投地院92年度執字第9582號強制執行事件中於93年 4月27日陳報抵押債權金額並聲明參與分配，此有民事陳 報狀在卷可稽（參見本院卷第103～108、166頁），並經 本院調取該執行案卷核閱無誤。而按消滅時滅因起訴而中
斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力， 民法第129條第1項第3款、第2項第5款定有明文。又「按 對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人不得再 聲請強制執行，有再聲請強制執行者，視為參與分配之聲 明，強制執行法第33條定有明文。又強制執行，依債權人 之聲請為之。債權人聲請強制執行，應提出執行名義之證 明文件。有執行名義之債權人聲明參與分配時，亦應提起 該執行名義之證明文件。為同法第5條第1項、第6條第1項 、第34條第1項所明定。復依同法第38條規定，參與分配 之債權人，除有優先權者外，應按其債權額數，平均分配 。足徵聲明參與分配亦屬強制執行之程序。兩者分配結果 相同。是依民法第129條第2項第5款規定，應認與起訴有 同一效力，有請求權消滅時效中斷之效力。」最高法院82 年度台上字第259號民事裁判要旨可資參照。被上訴人就 系爭甲抵押權已於84年間取得執行名義，其於93年4月27 日向執行法院具狀陳報抵押債權並聲明參與分配，自生請 求權消滅時效中斷之效力。再者，上開執行事件係因拍賣 顯無實益，經執行法院撤銷查封，並發給執行債權人李素 紅債權憑證而結案（參見本院卷第108頁之準備程序筆錄 ），足見被上訴人未受分配，非因其撤回參與分配或聲明 被駁回所致，故無民法第136條第2項視為不中斷規定之適 用。而時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民 法第137條第1項復有明定。系爭甲抵押權擔保之借款債權 ，於被上訴人於93年4月27日向執行法院聲明參與分配而 中斷時效之進行，其時效自該執行事件終結時（即93年9 月14日）重行起算，迄至108年9月14日時效期間始屆滿。 基上，系爭甲抵押權擔保之借款債權，其返還請求權並未 罹於時效而消滅。
㈢系爭甲抵押權之債務人為訴外人羅玟格，原抵押權人為訴 外人李明美、陳順玉、賴淑芬，該三人於80年7月18日將 該抵押權讓與被上訴人（不爭執事項㈢參照）。而債務人 羅玟格於原審到庭具結證稱：系爭土地編號一500萬元抵 押權是擔保500萬元的借款，500萬元每月付12萬元利息， 利息應該是付至85年底（參見原審卷第79頁背面、第80頁 ）；出借人交付500萬元借款時，先扣三個月利息36萬元 ，三個月後每月以現金交付利息，伊被倒債後，經濟上不 許可，所以付到85年初；伊先向李明美、陳順玉借款500 萬元，設定第一順位抵押權給他們，之後全部轉讓給王金 萬，利息也就改為繳交給王金萬，給利息時，王金萬沒簽 收據給伊；伊收到被證七的分配表後有請教律師，律師說
這是違約金，之前沒有異議，現在就不能異議了（參見原 審卷第119頁背面、第120頁）；於本院到庭具結證稱：伊 認識李明美、陳順玉，沒見過也不認識賴淑芬；79年間是 透過陳順玉向李明美借錢，79、80年間利息交給陳順玉（ 參見本院卷第114頁背面）。另證人李明美於本院到庭具 結證稱：伊不認識羅玟格，是陳順玉介紹說羅玟格需用錢 ，要借500萬元，伊借給羅玟格300萬元，陳順玉借給羅玟 格200萬元；設定後頭一次有收，後來羅玟格就沒付利息 ，已經24年，細節記不得，頭一次收利息是羅玟格主動給 或從借出的款項中直接扣除，總共向羅玟格收多少利息等 ，都已經忘記了；伊有將五分之三的抵押權讓與五分之一 給賴淑芬，賴淑芬有給伊100萬元；抵押權讓與給王金萬 時，伊在美國，是陳順玉辦的，伊未拿到王金萬任何款項 ，伊的200萬元債權後來被轉到羅玟格的另一筆土地設定 第二順位抵押權，該土地被法院拍賣後，錢全部被第一順 位銀行拿走（參見本院卷第112頁背面、第113頁）；證人 賴淑芬於本院到庭具結證稱：80年間伊剛出社會，該抵押 權讓與是伊父親處理的，伊借的錢沒100萬元這麼多。抵 押權轉讓後，伊有收到利息，但多少利息忘記了，伊父親 有說要報債務人羅玟格給伊的利息，但只報過一年；伊未 拿過羅玟格交付的利息，有問過伊父親，他說記不得，因 伊曾申報過利息所得，所以應是拿過羅玟格的利息，金額 忘記了（參見本院卷第114頁）。綜觀羅玟格、李明美、 賴淑芬三人之證述，渠等對羅玟格借款經過及抵押權轉讓 之陳述大致相符，惟羅玟格所述借款時先預扣三個月利息 36萬元，每月再以現金繳付12萬元利息至85年初或年底等 情，則僅有羅玟格片面之陳述，並無任何證據資料可供佐 憑；而李明美、賴淑芬雖證稱曾收過羅玟格交付之利息， 然渠等之證述係片斷不完整，無法與羅玟格所述交付利息 之情形為任何明確可信之連結，故本院無從採為有利於上 訴人之認定。此外，上訴人就債務人羅玟格於借款當時已 支付三個月利息36萬元，之後每月再繳付12萬元利息至85 年為止之事實，未再舉出其他事證以實其說，所為主張， 自無可採。
㈣被上訴人於南投地院98年度司執字第2657號強制執行事件 【執行標的為○○鎮○○段000地號（145/360）、000-1 地號（145/360）、○○段000地號（145/360）、000-2地 號（145/360），被上訴人對上開4筆土地有抵押權；及○ ○鎮○○段000地號（35/360）、000-1地號（35/360）、 ○○段000地號（35/360）、000-2地號（35/360)，被上
訴人對上開4筆土地無抵押權】，以債權人身分受分配8, 849,421元（甲抵押權受分配7,188,344元、乙抵押權受分 配金額為0元）（不爭執事項㈧參照）。而上開分配表之 [表1]（即執行標的為○○鎮○○段000地號（145/360） 、000-1地號（145/360）、○○段000地號（145/360）、 000-2地號（145/360），被上訴人對上開4筆土地有抵押 權）部分，被上訴人受分配7,188,344元，為79年7月3日 至99年3月12日按日息百分之0.02計算之約定利息及遲延 利息總額7,193,000元之其中一部分，故系爭甲抵押權之 本金500萬元於[表1]中完全未獲清償。另[表2]（即執行 標的為○○鎮○○段000地號（35/360）、000-1地號（ 35/360）、○○段000地號（35/360）、000-2地號（35/ 360），被上訴人對上開4筆土地無抵押權）部分，被上訴 人就[表1]分配不足部分以普通債權受分配金額1,661,077 元（參見原審卷第51頁）。而按清償人所提出之給付，應 先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定 有明文。是以被上訴人於上開執行程序受償之8,849,421 元（不包含執行費用55,100元），應先抵充利息7,193,00 0元，所餘1,656,421元（計算式：8,849,421-7,193,000= 1,656,421），再次充原本500萬元，經抵充後，尚餘本金 3,343,579元未受清償（計算式：5,000,000-1,656,421=3 ,343,579）；且另有自99年3月13日起之遲延利息及全部 違約金未受清償。
㈤基上所述，系爭甲抵押權所擔保之借款債權500萬元，尚 有本金3,343,579元未受清償，且其借款返還請求權並未 罹於時效而消滅，自亦無抵押權逾除斥期間而消滅之問題 ，故該抵押權登記即無從予以塗銷。
系爭乙抵押權擔保之債權是否已罹於時效？是否因債務人羅 玟格之清償而消滅？該抵押權登記應否塗銷？說明如下： ㈠系爭乙抵押權擔保之債權為借款債權，已為上訴人所不爭 執（參見本院卷第150頁）。而該抵押權擔保之借款債權 之清償日期為81年10月22日（不爭執事項㈠參照），若無 時效中斷情形，該借款返還請求權即於96年10月22日因不 行使而消滅。
㈡被上訴人就乙抵押權部分（共同擔保物尚有○○鎮○○段 000、000、00-4地號土地及同段00建號建物），於84年間 向南投地院聲請拍賣抵押物，經該院84年度拍字第380號 裁定准予拍賣確定在案（不爭執事項㈥參照）。而被上訴 人於南投地院86年度執字第182號強制執行事件（執行標 的為○○鎮○○段00-4地號土地及00建號建物暨增建之未
保存登記磚造鐵架蓋鐵皮屋），曾以系爭乙抵押權聲明參 與分配，但分配金額為0元（不爭執事項㈦參照）；又於 南投地院92年度執字第9582號強制執行事件中於93年4月 27日陳報抵押債權金額並聲明參與分配，此有民事陳報狀 在卷可稽（參見本院卷第103～108、166頁），並經本院 調取該執行案卷核閱無誤。被上訴人就系爭乙抵押權擔保 之借款債權，既然先後於86年及93年間聲明參與分配，依 前述說明，則其借款返還請求權即因聲明參與分配而中斷 時效之進行。準此，系爭乙抵押權擔保之借款債權，於被 上訴人於93年4月27日向執行法院聲明參與分配而中斷時 效之進行，其時效自該執行事件終結時（即93年9月14日 ）重行起算，迄至108年9月14日時效期間始屆滿。從而系 爭乙抵押權擔保之借款債權，其返還請求權並未罹於時效 而消滅。
㈢系爭乙抵押權之登記日期為81年9月24日，債權擔保總金 額為1500萬元，權利人為王金萬，債務人為羅玟格（不爭 執事項㈡參照）。另訴外人羅玟格於81年9月23日出具內 容為：「收款人羅玟格茲提供所有坐落○○鎮○○段000 、○○段000、000、00-4地號土地4筆及○○段00建號建 物一棟予王金萬抵押權設定借款新台幣壹仟貳佰伍拾萬元 正，於本日全數親收足無訛。」之收據1紙（不爭執事項 ㈤參照），並於同日簽發面額1250萬元之本票1紙交予被 上訴人（參見原審卷第8頁）。而債務人羅玟格就系爭乙 抵押權部分，雖於原審具結證稱：編號二1500萬元抵押權 是擔保1000萬元借款，1000萬元借款每月付24萬元利息， 應付至85年底（參見原審卷第79頁背面、第80頁）；1250 萬元的借據，是借1000萬元時被上訴人叫伊簽的（參見原 審卷第120頁背面）。惟羅玟格所述其僅借款1000萬元， 每月以現金繳付24萬元利息至85年初等情，僅有羅玟格片 面之陳述，並無任何證據資料可供佐憑，自難採為有利於 上訴人之認定。此外，上訴人就債務人羅玟格於借款當時 已支付三個月利息72萬元，之後每月再繳付24萬元利息至 85年為止之事實，亦未舉出其他事證以實其說，所為主張 ，自無可採。至於被上訴人雖主張系爭乙抵押權擔保之債 權，除前述借據及本票所載之1250萬元外，尚包括羅玟格 於設定抵押權之前所借之100萬元及190萬元借款，合計共 1540萬元，因此始設定1500萬元之抵押權；惟上情為上訴 人所否認，並陳稱該100萬元及190萬元借款與系爭乙抵押 權之設定無關（參見本院卷第160頁之準備程序筆錄）。 茲查，系爭乙抵押權為普通抵押權，該抵押權設定與擔保
債權間具有強烈之從屬性。而由債務人羅玟格於81年9月 23日出具內容為：「收款人羅玟格茲提供所有坐落○○鎮 ○○段000、○○段000、000、00-4地號土地4筆及○○段 00建號建物一棟予王金萬抵押權設定借款新台幣壹仟貳佰 伍拾萬元正，於本日全數親收足無訛。」之收據1紙觀之 ，乙抵押權所擔保之借款債權，應即為該收據所載之1250 萬元。被上訴人所稱羅玟格先前另向其借款100萬元及190 萬元之情縱使為真，惟借貸雙方於設定系爭乙抵押權當時 ，既然未如另筆1250萬元借款般於字據上載明為抵押權擔 保之範圍，亦未於抵押權設定契約書上約明擔保之特定債 權，則上開100萬元及190萬元借款債權，即無從認為係乙 抵押權所擔保之範圍。被上訴人前開主張，尚非可採。 ㈣基上所述，系爭乙抵押權所擔保之借款債權僅為1250萬元 ，且全數未受清償，其借款返還請求權亦未罹於時效而消 滅，自亦無抵押權逾除斥期間而消滅之問題，故該抵押權 登記即無從予以塗銷。
南投地院101年度司執字第20114號強制執行程序（債權人之 執行名義為關於乙抵押權之拍賣抵押物裁定），應否撤銷？ 說明如下：
㈠被上訴人執南投地院84年度拍字第380號拍賣抵押物裁定 ，對上訴人共有之系爭土地聲請強制執行（該院101年度 司執字第20114號），並提出84年度票字第1004號、84年 度票字第1030號民事裁定為其債權證明（不爭執事項㈨參 照）。而其中84年度票字第1004號本票裁定為前述1250萬 元借款債權（參見原審卷第7頁）；84年度票字第1030號 本票裁定則為前述190元借款債權（參見本院卷第184頁本 院103年度上字第516號民事判決附表二編號3所載）。 ㈡被上訴人係以系爭乙抵押權之拍賣抵押物裁定為執行名義 而聲請系爭強制執行，該無實質確定力之執行名義所載債 權，既經本院確認僅有1250萬元，且全數尚未清償，則南 投地院101年度司執字第20114號強制執行程序於超過1250 萬元債權範圍部分，即屬無據，應予撤銷。
綜上所述，上訴人請求確認系爭甲抵押權所擔保之債權於超 過3,343,579元部分不存在；系爭乙抵押權所擔保之債權於 超過1250萬元部分不存在；南投地院101年度司執字第20114 號強制執行事件，就系爭土地所為之強制執行程序，於超過 該執行名義所擔保1250萬元債權範圍部分應予撤銷，為有理 由，應予准許；上訴人其餘逾此範圍之請求，則屬無據，應 予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，容有 違誤，上訴人此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決，改
判如主文第二、三、四項所示。其餘不應准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，則無理由，應駁回其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
陸、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 游文科
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日