臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度侵上訴字第35號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 吳建德
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院104
年度侵訴字第2號，中華民國105年1月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第4013號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由；詳言 之，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條 所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權 行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者 （即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法（最高 法院103年度台上字第1776號判決意旨參照），俾與第二審 上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法 之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上 訴（最高法院97年度台上字第892號判決要旨參照）。是在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法
院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院10 2年度台上字第2615號、100年度台上字第1264號、85年度台 上字第2446號判決意旨參照）。
二、上訴人即臺灣南投地方法院檢察署檢察官不服原審判決提起 上訴，其上訴理由略以：㈠本件被告涉犯妨害性自主共3罪 ，依刑法第227條第1項之法定刑為3年以上10年以下有期徒 刑，而原審依同法第59條之規定，將上開3罪依法酌減，各 量處1年6月之有期徒刑，固非無見。惟原審定其3罪之應執 行刑，僅為有期徒刑1年10月，依平均換算，每罪僅量處有 期徒刑7月又20日，以3罪之總徒刑為有期徒刑4年6月，而原 審之應執行有期徒刑為1年10月，以有期徒刑4年6月與1年10 月之比例計算，相當僅有4.074之折扣。如再以第1罪量處有 期徒刑1年6月計算，本案另2罪則僅各量處有期徒刑2月。似 此情節觀之，原審既已審酌被告各種情狀，並依刑法第57條 之規定，由最輕本刑3年以上之有期徒刑，已為每罪有期徒 刑1年6月，對本件被告而言，實已相當之寬貸，茲於應執行 部分，每罪再減為有期徒刑7月又20日，與原最低刑有期徒 刑3年以上之法定刑相比較，則其定應執行刑裁量權之行使 是否妥適？是否確實符合罪刑相當原則原則？是否契合社會 之法律感情等，均不無探求之餘地。㈡再參酌原審不同案件 之裁量結果可知，如被告犯的罪數越多、總刑期越重者，其 應執行刑相對可以得到越多之折扣優待，反之，犯的罪數越 少，總刑期越輕者，其應執行刑則可獲得越少之折扣。如同 一般商家之推銷商品，買得量越多或金額越高越多，可享更 多、更優惠之折扣，反之，買的量不多或金額越少，則只能 享有較少之折扣。如此一來，顯已違背最高法院判例要旨及 刑法第51條第5款但書提高30年之修法理由所言：「用資避 免有違衡平原則及鼓勵犯罪之嫌」。況於一般社會百姓之法 律觀感及認知，又將如何呢？甚或造成被告誤認之虞或是否 足以警惕來者。原判決是否裁量權自由太過？有無做全面、 通盤檢討之必要？均值得深思。實者，原審於宣告判刑時， 既已充分考量、審酌刑法第57條、59條之各種情狀，如於定 應執行刑時，再次折扣考量一次，則有重複審酌2次之疑慮 （於法是否相合，亦不無探究之餘地），為符合公平、比例 、客觀、合理之原則，於定應執行刑時，不妨採取單一標準 ，全國統一適用，同時亦可避免法院法官自己定應執行之標 準前後不一之問題發生。故請將原判決撤銷，更為適當合法 之判決等語。
三、經查：
㈠臺灣南投地方法院檢察署檢察官因不服地方法院之第一審判
決，而於民國105年2月23日向原審法院具狀提出上訴理由書 狀敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修 正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所 提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式 ，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院 審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件 應行注意事項第162點），合先敘明。
㈡原審判決就認定被告犯罪所憑之證據，已經詳細調查審酌， 經核無違證據及論理法則。就量刑方面，亦已審酌被告犯罪 之一切情狀而量處其刑，尚屬妥適，並無過重或過輕之情形 。檢察官提起上訴，固具備形式上之理由。惟按刑罰之量定 ，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各 款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量 刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違 法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度 台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決以被告罪證明確 ，審酌被告為滿足一時私慾，率與甲女為性交行為，對身心 未臻成熟之甲女造成傷害，誠屬可責；惟念其與甲女發生性 行為時，係基於甲女之同意，犯罪情節並非甚重；及犯後坦 承犯行之態度，兼衡其案發時年輕慮淺，惡性並非重大等一 切情狀，於依刑法第59條規定減輕其刑後，就其3次時間相 近妨害性自主犯行（3次犯行時間分別為：103年6月初某日 、同年月中旬某日及同年7月初某日），各量處有期徒刑1年 6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年10月，業已斟酌刑法第 57條各款所列情狀而未逾越法定刑度。且查，本件被告行為 時僅有18歲，尚未成年，思慮未周，一時衝動而罹重典，惟 事後已與被害人甲女暨其法定代理人達成調解，有臺灣南投 地方法院民事庭104年度司附民移調字第20號調解成立筆錄1 份附卷可稽（參原審卷第15頁），另被害人暨其法定代理人 於原審審判期日亦到庭表示對本案無意見等語（參原審卷第 113頁審判筆錄記載），足見被告犯罪後已獲致被害人甲女 暨其法定代理人之諒解，態度尚無不佳或冥頑惡劣之情狀。 綜上，本院認原審所量處之上開刑度及所定應執行刑，應符 合「罰當其罪」之原則，既未逾越依前開規定減輕後之法定 刑度，符合外部性界限，又已斟酌各罪之性質、被告之反社 會性等因素，亦與內部性界限相符，不違背平等、比例原則
，符合罪刑相當之原則，並無濫用其自由裁量之權限，致輕 重失衡之情形，自難指為違法。至檢察官上訴意旨援引其他 案件判決，指摘原判決之量刑違背法令等語，亦難認適法。四、綜上所述，檢察官之上訴理由，不能認係依據卷內訴訟資料 指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以 影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由， 僅請求從重量刑，難謂上訴適法，其上訴自屬違背法律上之 程式，爰不經言詞辯論，判決駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 簡 婉 倫
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴 宜 汝
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日