臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度侵上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 陳東敬
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺中地方法院104 年
度侵重訴字第1 號中華民國104 年12月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第31397 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○前因違反懲治盜匪條例及妨害風化案件，經本院以84 年度上重訴第22號判決各判處有期徒刑15年、3 年，應執行 有期徒刑17年確定，於民國84年11月29日入監執行，迄96年 1 月25日假釋出監（下稱甲案），復於假釋期間之96年7 月 間，又犯妨害性自主、傷害案件，經臺灣臺中地方法院以96 年度訴字第2558號判決分別判處有期徒刑2 年10月、4 月， 應執行有期徒刑3 年確定（下稱乙案），嗣上開甲案之假釋 因而被撤銷，經接續執行甲案殘刑有期徒刑4 年5 月10日及 上開乙案之有期徒刑3 年後，於103 年6 月27日縮刑期滿執 行完畢出監。詎丙○○猶不知悔改，於103 年12月21日12時 10分許，徒步行經臺中市沙鹿區之某農田時（詳細地址詳卷 ），見代號0000-000000 號之成年女子（真實姓名年籍資料 詳卷，下稱甲○）頭戴安全帽正低頭在農田裡工作，竟基於 強制性交之犯意，自甲○背後，以手勒住甲○之脖子，因見 甲○反抗，丙○○即以另一手之拳頭毆打甲○之眼睛、頭部 ，甲○將安全帽取下丟在地上後，仍不斷掙扎，丙○○乃接 續毆打甲○，致使甲○倒地停止掙扎，且因而受有前額2.5 公分裂傷併腦震盪、兩眼上下眼皮、上下唇紅腫瘀青、前頸 挫傷、兩腳膝蓋前側擦傷等傷害，丙○○方才罷手，並對甲 ○恫稱：「要配合我，不然要讓你死（台語）」等語，經甲 ○稱：「好，我配合你，看你要什麼我給你啦（台語）」， 丙○○答稱：「我要你的身體（台語）」等語，隨即將甲○ 之外套、背心拉鍊拉開，脫去甲○之內褲及外褲，伸手至甲 ○之上衣內，撫摸甲○之胸部，再以其性器插入甲○之性器 ，並造成甲○陰部受有右側小陰唇1 公分擦傷、左側小陰唇 2 公分擦傷等傷害，以此強暴及恐嚇之方式，對甲○為性交 行為得逞。嗣丙○○因無法再勃起，復接續親吻甲○之胸部 、陰部，經甲○聽聞有人靠近，即大喊：「救人喔」等語， 丙○○見狀欲起身逃跑，因擔心遭人認出及毆打，竟趁甲○ 處於上開倒地、眼睛看不到、無法反抗之情狀下，另基於以 強暴妨害甲○行使權利之故意，強行取走甲○丟在地上之安 全帽遮掩而逃離現場。嗣經警獲報，始循線查獲上情，並扣
得如附表所示之物。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條 、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條 第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又因職務 或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予 保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政 機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭 露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害 人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條、第12條定有明文 。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1 項所定其他足資 識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住 址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人 基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條，亦定有明文 。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告 訴人之姓名及本案告訴人工作之農田，僅記載代號甲○（其 真實姓名年籍資料詳卷）及簡略地址（詳細地址詳卷) ，合 先敘明。
二、證據能力之說明
㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有 不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違 法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過 程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有 顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷 （最高法院94年度台上字第629 號判決意旨可資參照）。經 查，證人即告訴人甲○於偵查中具結證述之內容，被告丙○ ○及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，本院亦查無顯
有不可信之情況，而證人甲○於原審審理時，復經具結進行 詰問，已賦予被告對證人甲○詰問之機會，則證人甲○於偵 查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。 ㈡依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於 刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有 特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物 ，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判 之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應 由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴 訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬 於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大 或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之 必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內 之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 （團體）實施鑑定，業經法務部92年9 月1 日法檢字第0000 000000號函釋在卷。而內政部警政署刑事警察局就「DNA 之 鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，有 臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0000000000號 函可佐，是卷附內政部警政署刑事警察局103 年12月26日刑 生字第0000000000號鑑定書、同局104 年2 月6 日刑生字第 0000000000號鑑定書（見偵卷第47至52頁、原審卷第32頁、 第32頁反面）各1 份，雖係由臺中市政府警察局清水分局移 送鑑定，衡諸上揭說明，均仍屬受檢察官囑託鑑定，至於卷 附衛生福利部草屯療養院104 年5 月6 日草療精字第000000 0000號函附被告之精神鑑定報告（見原審卷第58至60頁）1 份，則係屬受原審囑託鑑定，各鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭檢驗鑑定書，即屬上開刑事訴訟法第159條 第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解 釋，上揭3份鑑定書均屬傳聞證據之例外，均有證據能力（ 最高法院95年度台上字第6648號判決參照）。 ㈢依性侵害犯罪防治法第10條第1 項規定：「醫院、診所對於 被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第3 項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關 會商有關機關定之」。再依同法第11條之相關規定，係為防 治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所 為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑 事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外 （參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。查本案
卷附甲○之童綜合醫療社團法人童綜合醫院受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書1 份（見偵卷彌封袋），係為防治性侵害犯 罪及保護被害人權益，由醫師依上開對於被害人驗傷及取證 所為之特別規定所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第15 9 條第1 項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。 ㈣被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上揭不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人陳煌志、許雪華於 警詢時證述之筆錄，及本案所引其餘審判外供述證據依上開 刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，係屬傳聞證據，惟檢察 官、被告及其選任辯護人已知上開傳聞證據，且均未於言詞 辯論終結前聲明異議，則依上開規定，此部分供述證據已擬 制經檢察官、被告及其辯護人於審判程序同意作為證據，本 院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不 當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是此部 分之供述證據亦認具有證據能力。
㈤按刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按相 機拍攝之照片係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像 ，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為 證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或 書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證 相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查 程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨 參照）。卷附之行車記錄器翻拍照片16張、刑案照片33張（ 參見警卷第8 至11頁、第36至37頁、偵卷第30頁反面至第37 頁反面）係藉由照相機拍照列印所得，乃以科學、機械之方 式所為之紀錄，且係由實施刑事訴訟程序之公務員非經違背 法定程序而取得，並與本案待證事實具有自然關連性，復經 依法踐行其調查程序，具有證據能力。
㈥另查，本案所引用之其他非供述證據，經本院依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證 據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，堪認均有
證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱 （見本院卷第62頁、第81頁反面）。而被告於原審審理時及 其補充上訴理由狀中，固不否認其有於上開時、地對甲○施 以上開強暴及恐嚇行為，並以手指插入甲○性器內之方式強 制性交甲○得逞，事後為遮掩自己，亦有隨手取走甲○安全 帽等事實，並就強制性交罪為認罪之表示（見原審卷第12、 72、73、96頁、第96頁反面），惟否認行為時有意識，並否 認有以性器插入甲○性器之犯行，辯稱：伊案發時做什麼只 有模模糊糊的概念，且伊只有用手指插入，沒有用性器插入 云云（見原審卷第12頁、第96頁、第96頁反面、本院卷第17 頁）；並就起訴書認被告取走甲○安全帽係基於不法所有意 圖部分，堅稱：伊沒有想就順手拿走，是怕被人看到才拿安 全帽戴著等語（見原審卷第72頁）；辯護人則為被告辯稱： 被告拿走安全帽部分就強制罪認罪，但被告沒有不法所有意 圖，不應構成強盜罪等情（見原審卷第96頁、第96頁反面、 第196 頁反面。本院卷第82頁反面），經查： ㈠被告於原審供承：伊於103 年12月21日12時10分許，在案發 處農田裡看見甲○頭戴安全帽正低頭工作，伊基於強制性交 之犯意，先勒甲○脖子，打甲○眼睛、頭部，甲○取下安全 帽後，因不斷掙扎，伊持繼毆打甲○，致甲○倒地，伊恐嚇 甲○要配合，不然要讓甲○死，後伊將甲○外套、背心拉鍊 拉開，脫去甲○內褲及外褲，伸手至甲○上衣內，撫摸甲○ 胸部；嗣因無法再勃起，復親吻甲○胸部、陰部，末因路人 經過，甲○大喊「救人喔」，方才逃跑，並拿取甲○之安全 帽等情綦詳（見原審卷第12、72、73頁），核與證人即告訴 人甲○於偵訊中具結證稱：案發當日，伊騎機車經過菜園順 便下去看看，當時伊正彎腰撿蕃薯，被告走到伊旁邊，用手 勒住伊的脖子，並打伊的眼睛，伊把安全帽拔掉，被告還是 一直打伊，打到伊倒下，被告就叫伊要配合，不然要讓伊死 ，伊說好，看被告要什麼給他，被告說要伊的身體，被告即 將伊外套及背心拉鍊拉開，內褲及外褲脫掉，手伸進衣服內 摸伊的胸部，用性器官插入伊的陰道，抽動一、二下；後來 被告性器官軟掉無法再勃起，被告有再親伊的胸部及陰部。 再之後伊聽到有人的聲音，伊就大喊「救人哦！」，被告才 逃走，被告有拿走伊的安全帽等情（見偵卷第15至16頁）； 及嗣於原審審理時到庭具結證稱：當日，伊騎機車戴安全帽 到那邊農田工作，有1 個男人忽然過來從後面勒伊脖子，往
伊的頭一直打，打到伊鼻樑都斷掉，人也暈了，被告打完把 伊推倒，並將伊褲子脫掉，然後用性器官強姦伊，伊有抓被 告，不知道抓到那，被告性器官就軟掉，之後被告四處摸伊 的身體，吸伊的奶頭等等，伊發現有人經過，喊救人，被告 就跑走了，安全帽之後就不見了等情（見原審卷第161 頁反 面至第163 頁反面）一致，並與證人陳煌志、許雪華於警詢 時（見警卷第29至30頁、第33至35頁）證述之情節亦均大致 相符，復有衛生福利部草屯療養院104 年5 月6 日草療精字 第0000000000號函及所附被告之精神鑑定報告（參見原審卷 第57至60頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷 第40至42頁）、內政部警政署刑事警察局103 年12月26日刑 生字第0000000000號鑑定書（見偵卷第47至52頁）、行車記 錄器翻拍照片16張（見警卷第8 至9 頁、第36至37頁、偵卷 第37頁、第37頁反面）、刑案照片33張（見警卷第10至11頁 、偵卷第30頁反面至第36頁）、童綜合醫院一般診斷書1 份 、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份、疑似性侵害案件證 物採集單1 紙、性侵害事件代號與真實姓名對照表2 紙（見 偵卷彌封袋）在卷足認，此部分之事實首堪認定。 ㈡被告雖於原審否認其為本案犯行時係有意識，辯稱：伊案發 時做什麼只有模模糊糊的概念云云，惟查：
⒈被告於警詢時就本案犯罪事實供稱：伊當日在田裡看到甲○ ，伊就跳下去從後面抓住甲○，甲○一直掙扎，伊就用手打 甲○的臉，甲○有受傷，臉部有流血，待甲○比較沒力氣， 伊將手伸入甲○衣服摸甲○身體，有脫甲○褲子，但忘記有 無親吻甲○身體，伊沒脫褲子，沒有摸甲○下體，伊只有摸 甲○胸部，沒有性交得逞，伊褲子都還沒脫，伊當天有拉K ，不太知道自己在做什麼，後來有人開車經過發現，伊就跑 了，並順手拿起1 頂安全帽，伊沒有搶，不知道安全帽是誰 的，伊是跑的離開的，先跳進菜園，然後又爬到路上，又跳 田裡跑掉，當日伊身穿黑色羽絨外套、深藍色牛仔工作褲、 深灰色球鞋。鞋子跟安全帽在路上就丟掉了，褲子回家換掉 後再騎車拿出去丟云云（見警卷第2 至4 頁），依被告上開 供述，被告除有無親甲○身體部分，辯稱忘記外，均能清楚 就犯罪事實之有或無為回答，且矢口否認有摸甲○下體，否 認有性交行為，更辯稱：伊褲子都還沒脫掉云云（見警卷第 3 頁正反面），後經警告知甲○下體受有傷害，被告方才改 辯稱：伊有用右手撫摸甲○下體，但未將手指插入云云（見 警卷第5 頁反面），顯然除了有無親甲○身體外，被告對於 犯案時之情形均能清楚回答並否認犯行，並非無意識；且被 告於偵訊時就案發之過程供稱：伊當天走路經過案發地點，
看到甲○蹲在田裡，甲○背對著伊，有戴安全帽，伊就彎腰 ，從甲○背後用左手勒住甲○脖子，將甲○壓在地上，甲○ 有反抗，伊就徒手打甲○的臉，沒有用磚塊或其他工具，有 用手伸進甲○衣服摸甲○胸部，也有脫甲○褲子，摸甲○下 體，甲○一直掙扎，後來有1 部車經過按喇叭，伊就爬起來 快跑，伊看到旁邊安全帽就拿起來戴著，怕被別人打，當天 伊身穿黑色外套，安全帽跟鞋子在回家路上丟掉了，案發時 穿的牛仔褲是回家後再出來丟的，伊不記得細節如何，只有 點印象，有沒有用性器插入甲○下體伊記憶模糊，伊自己也 不確定。伊確定有摸甲○下體，沒有用手指插入甲○下體云 云（見偵卷第21頁反面、第22頁、第22頁反面），足見被告 於偵訊中就犯罪過程與情節，亦非毫無記憶。被告復於原審 接押訊問時辯稱：伊行為時做什麼只有模模糊糊的概念云云 （見原審卷第12頁）；又於原審準備程序時辯稱：伊確實沒 有用性器官插入云云（見原審卷第96頁、第96頁反面），是 被告就上開同一事實，忽辯稱無意識，忽又供述過程明確， 忽又否認犯行存在，顯有前後矛盾之情，又被告上開辯稱無 意識之部分，均是被告到底有無親吻、撫摸甲○胸部、下體 （涉及強制猥褻）、有無以性器插入（涉及強制性交既未遂 ）等事實，顯見被告均係就關鍵情節辯稱無意識，而其它事 實卻又均能記憶，且無意識之部分與能記憶之部分有穿插交 錯之情形，並非一整段記憶完全消失。據上可知，被告顯然 係就犯案情節較嚴重部分否認犯行或選擇性失憶，自難認其 上開辯解為真。
⒉在手段上，因甲○反抗，被告從甲○後方攻擊，並針對甲○ 之眼部攻擊，此舉固為壓抑甲○使其不敢反抗，以遂其強制 性交犯行，然亦兼有讓甲○失去視覺，以防止甲○事後指認 被告之目的，而甲○確也因此無法指認被告，業據證人甲○ 於偵訊時證稱：被告一直用拳頭打伊的眼睛及頭部，可能是 想讓伊看不到被告是誰，伊沒有看到被告的模樣等情（見偵 卷第15、16頁）；於原審審理時證稱：被告怕伊認出被告的 人，所以先將伊的眼睛打到看不見等情（見原審卷第163 頁 ）；又甲○求救時，被告察覺有路人經過，亦能迅速反應逃 跑，更知道拿取安全帽遮掩，並無茫然待在原地束手就擒的 情形；且被告事後更將可辨認身分之衣物、鞋子等物丟棄， 以湮滅犯罪證據，綜上可知，被告顯然清楚知悉自己確有前 揭犯行，是依上開客觀情狀顯示，被告係有意識地故意為本 案之犯行，實屬昭然。
⒊末參以衛生福利部草屯療養院104 年5 月6 日草療精字第00 00000000號函附被告之精神鑑定報告（見原審卷第57至61頁
）載明：鑑定結果，身體及神經學檢查上，被告無明顯重大 異常發現；未觀察到被告有精神症狀，現實感無明顯缺損； 被告無明顯思考方面之問題，未見明顯知覺異常或妄想內容 等異常發現。結論，鑑定認為被告犯行當時未因精神障礙或 其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 顯著減低，亦未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行 為的能力等情，有上開精神鑑定報告在卷足認，綜合上情， 被告上開所辯應係事後卸責之詞，應堪認定。
㈢被告於原審及本案上訴理由中雖另辯稱：伊沒有用性器插入 之性器云云，惟查：
⒈被告於警詢時辯稱：伊當時有用右手撫摸甲○下體，但未將 手指插入甲○陰道內云云（見警卷第5 頁反面）；於偵訊時 辯稱：伊不確定有或沒有用性器官插入甲○下體，這部分伊 是模糊，但伊確定有摸甲○下體，伊沒有用手指插入甲○下 體云云（見偵卷第21頁反面、第22頁）；於原審接押訊問時 辯稱：伊行為時做什麼只有模模糊糊的概念云云（見原審卷 第12頁）；於原審準備程序時辯稱：伊確實沒有用性器官插 入，伊是用手指插入甲○下體，伊走的時候，衣服褲子都是 穿好的云云（見原審卷第96頁、第96頁反面），顯見被告此 部分辯解前後不一，誠屬可疑。
⒉證人即告訴人甲○於偵訊時具結證稱：被告有用性器插入伊 的性器插動1 、2 下，後被告的性器官就軟掉了，沒有再插 入，伊有感覺跟被告有皮膚對皮膚的接觸，被告確實有以性 器插入等情（見偵卷第15至16頁）；於原審審理時具結證稱 ：被告用生殖器強姦伊，有插入，被告沒有用手指插入，被 告性侵伊的時候，伊記得有抓被告，不知道抓到什麼地方， 被告性器就軟掉，軟掉之後被告就四處摸伊的身體，吸伊的 奶頭，被告除了以性器插入外，沒有用手指頭插入等情（見 原審卷第161 頁反面至第163 頁），經核證人甲○上開證述 前後一致，且明確證稱被告有以性器官插動之行為，及被告 性器有軟掉之情況，此等情狀，顯非手指可以代替，證人甲 ○應無錯認之可能。再觀之證人甲○上開偵訊及原審審理時 之證述，就細節部分均能詳實描述，顯係依渠實際親身經歷 所述，具有高度可信性，渠證詞應屬可採。更何況，被告既 已認罪，僅辯稱：係以手指插入甲○性器云云，如證人甲○ 果欲設詞構陷被告，大可順著被告上開所述而為指證，亦足 以使被告構成強制性交罪，甚至亦可指訴被告斯時性器及手 指均曾插入甲○性器，然證人甲○卻僅指稱被告以性器插入 ，益徵甲○此部分證述應係事實，並無刻意虛構之情，確屬 可信。
⒊佐以受理疑似性侵害事件驗傷診斷書載明：甲○受檢查結果
，陰部受有右側小陰唇1 公分擦傷、左側小陰唇2 公分擦傷 之傷害等語（見偵卷彌封袋），及內政部警政署刑事警察局 103 年12月26日刑生字第0000000000號鑑定書（見偵卷第47 至52頁）載明：甲○內褲採樣褲底內層標示00000000處斑跡 （見偵卷第51頁反面上方，甲○內褲採證照片）檢出男性Y 染色體DNA-STR 型別，與被告型別相符等語（見偵卷第49頁 ），可認被告確有以性器接觸甲○性器，並造成甲○陰部受 有上開傷勢甚明，足佐證人甲○上開證述確與客觀事證相符 ，亦足認被告確有以性器插入甲○性器。
㈣關於被告取走甲○所有之安全帽，係基於不法所有意圖抑或 僅是強制之犯意？
⒈起訴書就此固認被告具有不法所有意圖，應構成強盜罪，告 訴代理人及檢察官亦主張應審酌起訴書之見解。然就此被告 辯稱：拿安全帽係用以遮掩自己，防止被認出及被打，並無 不法所有意圖等情，檢察官雖認被告上開所辯係屬犯罪行為 之動機（見原審卷第96頁反面），惟被告是否具有不法所有 意圖，仍需由檢察官舉證，並綜合客觀之情狀（包含上述動 機）認定。
⒉被告於警詢時供稱：伊聽到有喇叭聲，就開始起來跑，然後 順手拿了一頂安全帽戴等語（見警卷第3 、4 頁）；於偵訊 時供稱：伊不清楚安全帽是伊的還是甲○的，因為伊看到旁 邊有安全帽就拿起來戴著，怕被別人打，伊沒有想安全帽是 不是伊的，伊就戴著一直跑，是事後才想到該安全帽不是伊 的等情（見偵卷第21頁反面）；於原審審理時供稱：伊是當 時緊張，沒有想就順手拿走的，伊是怕被人看到才拿安全帽 戴等情（見原審卷第72頁）。是被告始終堅稱拿取安全帽係 情急下所為，並未多想，依其上開供述，其主觀上是否具有 占有安全帽所有權之不法所有意圖，尚非無疑。 ⒊次觀本案之客觀情狀，被告當時確實是於告訴人甲○求救， 經路人發現後，倉皇逃走之際，拿取甲○之安全帽屬實，是 於該等情況下，被告辯稱伊看到可以遮臉，防止被打頭的安 全帽，沒有多想就隨手拿起來戴，並逃離現場等情，確與客 觀之情狀相符。復參以證人即告訴人甲○於偵訊時具結證稱 ：因為伊當時身上有錢，想說被告如果要錢，伊就給被告， 但被告說要伊的身體，被告沒有拿伊的錢等語（見偵卷第15 頁、第15頁反面）；於原審審理時亦具結證稱：被告沒有要 錢，被告只要伊的身體等語（見原審卷第162 頁反面），是 證人甲○明白證稱被告於犯案時，確實表達有強制性交之犯 意，但並無強盜財物之犯意。綜上以觀，被告堅稱其無強盜 之不法所有意圖，尚非毫無所據。此外，並無其他證據足以
證明被告強取安全帽之行為確具不法所有意圖，依罪疑唯輕 原則，自難逕認被告確有強盜甲○安全帽之不法所有意圖。 惟被告確實有因路人經過，甲○呼喊救命，即趁甲○處於上 開倒地、眼睛看不見、無法反抗之情狀下，強行取走甲○所 有之安全帽，並戴上逃跑之事實，認定已如前述，而甲○亦 因而失去使用安全帽之權利，則被告此部分所為應係基於強 制犯意所為，應可認定。
㈤此外，本案復有內政部警政署刑事警察局104 年2 月6 日刑 生字第0000000000號鑑定書（見原審卷第32頁）、臺中市政 府衛生局104 年7 月21日中市衛心字第0000000000號函附之 被告性侵害加害人個案匯總報告1份（見原審卷第119 至136 頁）、性侵害犯罪事件通報表1 紙、訊前訪視紀錄表1 紙、 評估結果1 紙（見偵卷彌封袋）附卷可參，綜上所述，本案 事證已臻明確，被告上開強制性交及強制犯行，均足堪認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項強制性交罪及同法第 304 條第1 項強制罪。按強制猥褻與強制性交，係不同之犯 罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害 ，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強 制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之 階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上 字第2964號判決意旨參照）；強制性交而剝奪他人之行動自 由時，是否於強制性交罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行 為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可 認為強制性交行為之著手開始，則應成立單一之強制性交罪 （最高法院68年台上字第198 號判例意旨參照）；又凡本於 強制性交之意思，而施用強暴、脅迫手段者，即使強制性交 尚未開始，仍不得謂非著手強制性交（參照最高法院70年台 上字第5409號判決要旨、87年台上字第139 號判決要旨）； 另強制性交罪之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自 由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內， 自不另成立妨害自由之罪名（最高法院46年台上字第1285號 判例參照）。再被害人於遭受強制性交之過程中另受有傷害 之結果，應視行為人實施傷害過程與強制性交過程之關係異 其論斷，若係因行為人著手實施強暴所引起，即應認為傷害 係強暴當然之結果，不另論罪（參照最高法院85年度台上字 第5090號判決意旨）。查本案被告撫摸被害人甲○之胸部、 陰部，親吻甲○之胸部、陰部等強制猥褻之低度行為，應為 強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。次查，被告所為上
開強暴行為及恐嚇行為，其目的均係讓甲○不再掙扎反抗， 以遂行其強制性交犯行，是被告對甲○所為上開強制行為及 恐嚇行為，與被告實施之強制性交行為，時間密接，處所同 一，行為態樣亦屬強制性交行為所包括，是被告上開強制行 為、恐嚇行為，顯係強制性交行為之階段行為，亦不另論罪 。又被告實施強制性交犯行之過程中，為壓制甲○之反抗及 掙扎，被告施以上開強暴手段並造成甲○受有前揭傷害，乃 係被告實行強制性交犯行所為強暴手段之當然結果，依前開 說明，被告所為上開傷害部分，亦不另論罪。
㈡被告上開強制性交罪及拿取安全帽之強制罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈢起訴書認被告上開拿取安全帽之犯行與前揭強制性交犯行屬 結合犯，係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪 ；告訴代理人亦爰引最高法院92年度台上字第2464號、同院 94度台上字第5812號判決意旨，認不問是先強制性交後強盜 或先強盜後強制性交均構成強盜強制性交結合犯；然本院查 無積極證據可資證明被告對該安全帽有不法所有意圖，無法 構成強盜罪，業如上理由「貳、一、㈣」所述，檢察官所起 訴之強盜強制性交罪部分為法律評價不同，但起訴之基本社 會事實同一，且經本院當庭告知變更起訴法條及罪名，業已 保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴 法條。
㈣被告有如事實欄所載之前案及執行紀錄，有卷附臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份可稽，其於受徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈤上訴駁回之理由
原審審理後，認為被告之犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、刑法第221 條第1 項、第304 條 第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項、刑法施行法第1 條 之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告隨機選取目標 ，見甲○獨自1 人於農田中工作，有機可乘，即以上開強暴 及恐嚇之方式，對甲○為強制性交行為，且強制性交之過程 中更讓甲○受有上開傷害，手段兇殘，對他人性自主權缺乏 尊重，所為誠屬不該，兼衡被告犯罪之動機、目的、生活狀 況（見原審卷第120 至136 頁，被告性侵害加害人個案匯總 報告）、○○高中肄業之智識程度（見警詢人別欄）、被告 認罪，惟於原審僅坦承以手指插入甲○性器，否認以性器插 入乙情，迄今仍未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失之 犯後態度等一切情狀，就強制性交罪部分量處有期徒刑7年2
月，就強制罪部分量處有期徒刑4月，並就強制罪部分諭知 易科罰金之折算標準；及敘明扣案如附表編號1所示之黑色 外套係被告平日所穿，業據被告供承在卷（見原審卷第198 頁），此部分係用以特定被告之證明，與被告犯本案罪行無 必然關係，亦非違禁物，尚無沒收之必要，爰不予宣告沒收 ，至於扣案如附表編號2所示之迷彩長褲，係被告犯案後於 警局時被告母親拿給被告換穿，亦經被告陳明在卷（見原審 卷第198頁），核與本案無關，自不得宣告沒收；其餘如附 表編號3、4所示之扣案物，均係用以證明本案之證物，非供 被告犯本案所用，亦非違禁物，均不得宣告沒收等情。經核 其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情 事，被告於補充上理由狀中否認有以性器插入告訴人甲○之 性器，並指摘原審量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 江 奇 峰
法 官 陳 慧 珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
附表：
┌──┬────┬──┬───────────────┐
│編號│名稱 │數量│備註 │
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│1 │黑色外套│1件 │被告丙○○所有，保管字號：原審│
│ │ │ │104 年度院保字第214 號，見原審│
│ │ │ │卷第25頁扣押物品清單；偵卷第38│
│ │ │ │頁反面、第39頁照片；偵卷第40至│
│ │ │ │42頁，扣押筆錄、扣押物品目錄表│
│ │ │ │各1 份。 │
├──┼────┼──┼───────────────┤
│2 │迷彩長褲│1件 │同上 │
├──┼────┼──┼───────────────┤
│3 │證物袋 │1盒 │保管字號：原審104 年度院保字第│