臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一Ｏ五年度上訴字第七九號
上 訴 人
即 被 告 王榮
選任辯護人 蔡瑞煙律師
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院一
Ｏ四年度訴字第八八四號中華民國一Ｏ四年十二月一日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一Ｏ四年度偵字第一五
七Ｏ七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○緩刑貳年；並應在緩刑期內向公庫支付新臺幣貳萬元。 事 實
一、甲○明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命）為毒品 危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，並 經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規 定製造之注射製藥劑外，其餘白色結晶Ｋ他命是屬藥事法第 二十條第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓 。而甲○於民國一Ｏ三年五月二十一日二十三時許，前往位 在臺中市○○區○○街○號「星朝汽車旅館」八八八號房找 簡Ｏ余，見簡Ｏ余、宣柏偉在該房間客廳內，將Ｋ他命磨成 粉末後捲成香菸（以下簡稱Ｋ菸）吸用，竟與宣柏偉（共同 犯轉讓偽藥罪，經臺灣臺中地方法院以一Ｏ四年度訴字第七 五三號案件判處有期徒刑四月）、簡Ｏ余（共同犯轉讓偽藥 罪，另經臺灣臺中地方法院少年法庭以一Ｏ三年度少護字第 五五四號、一Ｏ三年度虞護字第二一九號諭知交付保護管束 ）共同基於轉讓偽藥Ｋ他命之犯意聯絡，由甲○將簡Ｏ余、 宣柏偉二人已捲好的Ｋ菸，攜到上開房間臥室內（該汽車旅 館房間分為客廳與臥室），無償轉讓Ｋ菸三根供鐘Ｏ揚施用 （無證據證明轉讓Ｋ他命純質淨重達二十公克以上）。二、案經臺中市政府警察局少年警察隊移送臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百 零六條之一之規定（不包括第二百零二條囑託個人鑑定時應 命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果， 應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第二百零八條第 一項前段及第二百零六條第一項分別定有明文。另現行刑事
訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設 有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第一百九十八條、第二 百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之 「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。 然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺 傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢 字第Z000000000號函參照，刊載於法務部公報第 三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑 定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時 參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警 察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機 關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者， 性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度台 上字第二八六Ｏ號判決意旨參照）。查，本案卷附「臺灣檢 驗科技股份有限公司」濫用藥物實驗室－高雄一Ｏ三年七月 二十四日報告編號ＫＨ／二Ｏ一四／六Ｏ二三五五ＯＯ一號 濫用藥物檢驗報告一份（中市警少字第○○○○○○○○○ ○警卷第二一頁，以下稱警卷），為臺中市政府警察局少年 隊採集毛髮後，依上開程序規定送由「臺灣檢驗科技股份有 限公司」為鑑定，該公司所出具濫用藥物檢驗報告，依據刑 事訴訟法第一百五十九條立法理由及同法第二百零六條規定 所為，審酌該等鑑定報告是由專業機關人員本於其專業知識 及儀器所作成，具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其
立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。查，檢察官、被告甲○、被告甲○之選任辯護人就 上述以外而經本院採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳 述之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力 或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證 瑕疵，以之作為證據為適當，認具有證據能力。三、本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第一百五 十九條第一項規定傳聞法則之適用，經本院在審理時依法踐 行調查證據程序，檢察官、被告、被告之選任辯護人並不爭 執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯 性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證 據。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）甲○對伊有於一Ｏ三年五月二 十一日二十三時許，前往臺中市○○區○○街○號「星朝汽 車旅館」八八八號房，在場有宣柏偉、簡○余、廖Ｏ萱、李 Ｏ萱、鐘Ｏ揚等人，伊在該房間客廳有施用宣柏偉、簡○余 所磨的Ｋ他命製成的Ｋ菸，宣柏偉、簡○余、廖Ｏ萱、李Ｏ 萱、鐘Ｏ揚也都有施用Ｋ菸等情。但矢口否認有轉讓偽藥Ｋ 他命給鐘Ｏ揚犯行，辯稱：我沒有將Ｋ菸交給鐘Ｏ揚，不知 道鐘Ｏ揚施用的Ｋ菸是何人提供的云云。被告之選任辯護人 為被告辯護略稱：「本案Ｋ菸是由宣柏偉、簡Ｏ余購買後 帶進汽車旅館，廖Ｏ萱在警詢中稱其與李Ｏ萱同乘簡Ｏ余所 駕駛的車，宣柏偉與鐘Ｏ揚共乘一車到汽車旅館，可見甲○ 並未與簡Ｏ余、鐘Ｏ揚、宣柏偉、廖Ｏ萱等人同時一起進入 汽車旅館，且Ｋ他命是由簡Ｏ余、宣柏偉帶進汽車旅館，並 非甲○得以支配。而甲○是最後一個才進入汽車旅館，鐘Ｏ 揚所稱甲○轉讓Ｋ菸給其施用時間點，有所出入。且鐘Ｏ 揚在原審法院審理中曾證稱宣柏偉拿Ｋ菸給廖Ｏ萱，及宣柏 偉與簡Ｏ余拿Ｋ菸給李Ｏ萱等語，足見甲○並未參與本案Ｋ 菸的分配。再者，鐘Ｏ揚在一Ｏ三年七月二十八日警詢中 已陳稱：我應該是吸入Ｋ菸的二手菸，我沒有施用Ｋ菸，與 其後所稱其有施用Ｋ菸，二者已有不符。更者鐘Ｏ揚在第 二次警詢中稱其施用四支Ｋ菸，與在審理中所稱其施用三支 Ｋ菸，前後已不相同。是本案並不能積極證明甲○有轉讓Ｋ
菸給鐘Ｏ揚，請就甲○本案被訴犯罪為無罪判決諭知，如鈞 院仍認甲○有轉讓Ｋ菸給鐘Ｏ揚施用，請審酌被告在犯罪時 點未滿二十歲，目前尚未服兵役，有正當工作，而予以緩刑 宣告，給予自新機會。」等語，資為被告提出辯護。二、經查：
㈠被告有在上揭時間、地點，與簡Ｏ余、宣柏偉基於轉讓第三 級毒品即偽藥Ｋ他命之犯意聯絡，無償轉讓Ｋ菸供鐘Ｏ揚施 用事實，業據鐘Ｏ揚①在一Ｏ四年五月八日警詢中證稱：「 一Ｏ三年五月二十一日二十三時左右，在「星期汽車旅館」 （臺中市○○區○○街○號），我當時在八八八號房間有吸 食Ｋ菸（摻有毒品Ｋ他命的香菸），所以檢驗報告上有吸食 Ｋ菸的結果。」、「（問：你所施用的Ｋ菸係於何時地、向 何人取得、價格為何、數量為何？）我當時在房間內（八八 八號房有分房間及客廳），上述其他人都在外客廳吸Ｋ菸， 「王龍」（甲○之誤）就進來房間直接拿給我四支Ｋ菸，我 就順手的拿來點燃吸食，沒有向我收取任何費用。」、「我 跟「王龍」（甲○之誤）認識一年多了」（一Ｏ四年度偵字 第一五七Ｏ七號偵查卷第十三頁至第十四頁，以下稱偵卷） ；②在偵查中證稱：我於一Ｏ三年五月二十一日，在汽車旅 館有看到簡Ｏ余、宣柏偉....把Ｋ他命磨成粉末，宣柏偉再 製作Ｋ菸給廖Ｏ萱吸食，我施用的Ｋ他命是甲○拿進去臥室 給我施用的（偵卷第四頁反面至第六頁）；③在原審法院一 Ｏ四年十一月三日九時三十分審理中證稱：「（問：是否認 識甲○？）認識。」、「（問：一Ｏ三年五月二十一日有無 與朋友到臺中市神岡區大裡街「星朝汽車旅館」？）有。」 、「（問：當天在汽車旅館內做什麼？）吸食毒品。」、「 （問：當天在汽車旅館你吸用的毒品是誰給你？）甲○。」 、「（問：甲○給你多少毒品？）三根Ｋ菸。」、「（問： 你說的三根菸是摻有Ｋ他命的香菸？）是。」、「（問：甲 ○給你Ｋ他命的香菸時，有無其他人在場？）沒有。」、「 （問：你抽了幾根Ｋ他命香菸？）三根都抽完。」、「（問 ：一起去的廖Ｏ萱、李Ｏ萱是否也有抽Ｋ他命的香菸？）有 。」、「（問：一Ｏ三年七月二十八日你第一次警訊說「沒 有人給我Ｋ菸，我是吸到別人摻有Ｋ他命的香菸」，是否如 此？）是。」、「（問：一Ｏ四年五月八日你第二次警詢筆 錄說是「王龍」給你Ｋ菸，是否如此說？）（提示警卷證人 筆錄）有。」、「（問：為何二次所述不一樣？）一次是因 為忘記了。」、「（問：當天你進去旅館後隔多久開始抽Ｋ 菸？）半小時多。」、「（問：當天之前你有無吸食過Ｋ他 命？）沒有。」、「（問：與甲○認識迄今有無任何糾紛或
仇隙？）沒有。」、「（問：當天甲○是否進到你在的寢室 拿毒品給你？）是。」、「（官：從你認識甲○開始到當天 到汽車旅館之間，你有無跟甲○見過面？）有。」、「（問 ：進到汽車旅館後，裡面擺設如何？）有客廳、房間。」、 「（問：進到汽車旅館後，你在那裡？）我先去客廳，再去 臥室。」、「（問：你在客廳期間，有看到誰？）宣柏偉、 廖Ｏ萱、李Ｏ萱、簡O余、甲○。」、「（問：所以你在客 廳時，甲○已經到汽車旅館了？）是。」、「（問：你們在 客廳做什麼？）一開始先聊天，有人把Ｋ他命拿出來，誰拿 出來我忘了，然後他們宣柏偉、廖Ｏ萱、李Ｏ萱、簡○余、 甲○就先用了。」、「（問：他們怎麼用？）他們用菸。」 、「（問：之前第一次警訊你說有看到宣柏瑋、簡Ｏ余.... 將Ｋ他命磨成粉，然後宣柏偉再拿菸給廖Ｏ萱吸食，是否如 此？）是。」、「（問：所以你在客廳有看到....簡Ｏ余有 在客廳磨Ｋ他命？）是。」、「（問：那你為何要進去房間 ？）我不想待在客廳。」、「（問：你都跟他們去汽車旅館 ，為何不想待在客廳？）我去房間看電視，順便洗澡，然後 甲○就進來。」、「（問：那甲○如何拿Ｋ菸給你？）就直 接拿進來交給我，沒有說什麼，直接拿Ｋ菸給我。」、「（ 問：你確定你吸食的Ｋ他命是甲○拿給你的Ｋ菸？）是。」 、「（問：你在客廳沒有吸食？）沒有。」、「（問：與甲 ○有無恩怨？）沒有。」、「（問：離開汽車旅館之後除了 當天有再吸食，有無再吸食？）沒有。就只有五月二十一日 有吸食，之後都沒有再吸食。」，即證稱其認識甲○，與甲 ○間並無任何糾紛與仇怨，一Ｏ三年五月二十一日與宣柏偉 、廖Ｏ萱、李Ｏ萱、簡Ｏ余及甲○到「星朝汽車旅館」，房 間裡面有客廳、臥室，其先到客廳再去臥室，在客廳期間已 有看到宣柏偉、廖Ｏ萱、李Ｏ萱、簡O余、及甲○，一開始 先聊天，後來簡Ｏ余、宣柏偉等人把Ｋ他命拿出來，宣柏偉 、簡Ｏ余將Ｋ他命磨成粉，然後宣柏偉再拿Ｋ菸給廖Ｏ萱施 用，宣柏偉、廖Ｏ萱、李Ｏ萱、簡○余、及甲○等人都有施 用Ｋ菸，後來其到臥室洗澡與看電視，在看電視時甲○進到 臥室，拿Ｋ菸給其施用，其是進到旅館後約隔半小時開始施 用Ｋ菸，因為好奇所以把上開Ｋ菸都抽完，該日之後未曾再 施用Ｋ他命（原審卷第三七頁反面至第四二頁反面）等語， 互核鐘Ｏ揚在第二次警詢、偵查、原審法院審理中先後證述 情節一致，並無矛盾不符之出入處。
㈡又參以鐘Ｏ揚毛髮於一Ｏ三年六月二十日經送請檢驗結果， 判定其在三月內曾使用過Ｋ他命，有「臺灣檢驗科技股份有 限公司」濫用藥物實驗室－高雄一Ｏ三年七月二十四日報告
編號ＫＨ／二Ｏ一四／六Ｏ二三五五ＯＯ一號濫用藥物檢驗 報告一份（警卷第二一頁）、臺中市政府警察局少年警察隊 勘察採證同意書、委託鑑驗毛髮與真實姓名對照表在卷可稽 （警卷第十九頁至第二一頁），與鐘Ｏ揚上開證稱其有在上 開時間點施用Ｋ他命乙情相當。且證人簡Ｏ余在警詢中證稱 ：鐘Ｏ揚在該汽車旅館內有施用Ｋ菸（偵卷第二Ｏ頁）；證 人李Ｏ萱在臺灣臺中地方法院少年法庭訊問中證稱：鐘Ｏ揚 有在該汽車旅館內施用Ｋ菸（偵卷第二六頁）；被告在警詢 中供稱：簡Ｏ余、宣柏偉、李Ｏ萱、廖Ｏ萱、鐘Ｏ揚五人在 該汽車旅館內都有施用Ｋ菸（警卷第四頁）等語，足認鐘Ｏ 揚上開證稱其有於上開時間，在上開汽車旅館內施用摻有Ｋ 他命香菸等語，乃屬事實。
㈢再者，鐘Ｏ揚與簡Ｏ余、宣柏偉、廖Ｏ萱、李Ｏ萱等五人進 入上開汽車旅館後，簡Ｏ余、宣柏偉二人先將Ｋ他命捲香菸 內，再提供給廖Ｏ萱、李Ｏ萱施用，該時鐘Ｏ揚尚未吸用已 捲好的Ｋ菸，自行進到房間臥室內先洗澡再看電視乙節，已 據鐘Ｏ揚在原審法院審理中明確證稱在卷，已如上開理由記 載，並核與廖Ｏ萱在偵查中證稱：「我先走到客廳。有看到 宣柏偉、簡Ｏ余手上已經有Ｋ他命，他們把Ｋ他命放在桌上 ，我沒有看到他們從何處拿出來Ｋ他命，當時鐘Ｏ揚還在寢 室內。」（偵卷第五頁）等語，以及被告在原審法院審理中 供稱：「當天我有進去汽車旅館房間臥室，當時只有鐘Ｏ揚 在裡面看電視（原審卷第四五頁）等語相互吻合；堪認被告 於一Ｏ三年五月二十一日二十三時，到「星朝汽車旅館」八 八八號房，在簡Ｏ余、宣柏偉、李Ｏ萱、廖Ｏ萱四人在客廳 施用Ｋ菸時，鐘Ｏ揚該時並未施用Ｋ菸而進入房間臥室內洗 澡後看電視時進入臥室；再佐以被告在警詢及原審法院審理 中一致供承：我和鐘Ｏ揚並無仇怨，鐘Ｏ揚在該汽車旅館內 有施用Ｋ菸（警卷第四頁反面，原審卷第四五頁反面）等情 ；堪認鐘Ｏ揚在警詢、偵查、原審法院審理中一致指證被告 有於上述時間，在上開汽車旅館臥室處，轉讓Ｋ菸給其吸用 等語，並非憑空杜撰以為誣陷被告之詞。
㈣此外，復有「星朝汽車旅館」八八八號房內外房間照片四張 在卷可參（警卷第二二頁至第二五頁），足證鐘Ｏ揚上揭證 述內容，洵屬有據，堪為採信。
三、被告雖以前詞云云置辯。惟查：
㈠被告雖未與宣柏偉、簡Ｏ余、廖Ｏ萱、李Ｏ萱、鐘Ｏ揚等人 同時抵達、進入上開汽車旅館。然宣柏偉、簡Ｏ余、廖Ｏ萱 、李Ｏ萱等人在警詢、偵查中及臺灣臺中地方法院少年法庭 訊問、審理中一致證稱：我們在一Ｏ三年五月二十一日二十
三時許，在「星朝汽車旅館」（偵卷第九頁反面、第十頁反 面、第十二頁、第十九頁反面、第二二頁至第二三頁、第二 五頁反面、第二七頁、第三一頁、第三二頁反面），鐘Ｏ揚 在原審法院審理中證稱：我與宣柏偉、簡Ｏ余、廖Ｏ萱、李 Ｏ萱一起去汽車旅館（原審卷第四Ｏ頁）等語，核與被告歷 在警詢、偵查中所供稱：我在一Ｏ三年五月二十一日二十三 時左右前往「星朝汽車旅館」（警卷第四頁反面，偵卷第四 二頁）等語相符，足認被告與上開人等到達「星朝汽車旅館 」時間相近，此再佐以被告在警詢中已供稱：我與宣柏偉、 簡Ｏ余、廖Ｏ萱、李Ｏ萱、鐘Ｏ揚等人在上開汽車旅館內都 有吸用Ｋ菸等語，益見鐘Ｏ揚所述在進入該汽車旅館，約三 十分鐘有施用Ｋ菸，其施用Ｋ菸當時被告已在「星朝汽車旅 館」，且為被告提供Ｋ菸供鐘Ｏ揚施用無誤。
㈡鐘Ｏ揚在第一次警詢雖然陳稱：我經檢出Ｋ他命陽性反應， 是吸入宣柏偉、簡Ｏ余、廖Ｏ萱、李Ｏ萱吸食的Ｋ菸煙霧， 致我的毛髮檢出Ｋ他命陽性反應云云。惟按吸入煙霧或安非 他命、Ｋ他命之「二手菸」，在文獻上雖尚無能否由尿液、 毛髮中檢驗出煙毒或安非他命、Ｋ他命反應研究報告，然依 法務部調查局檢驗毒品案件經驗研判，若非長時間與吸毒者 直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手 菸」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命、Ｋ他命，應不致 在尿液、毛髮中檢驗出煙毒或安非他命、Ｋ他命反應。是以 鐘Ｏ揚所證述其僅與宣柏偉、簡Ｏ余、廖Ｏ萱、李Ｏ萱短時 間同處於汽車旅館房間客廳，且其等是以吸食Ｋ菸方式施用 Ｋ他命，以該產生所煙霧可能存在之低劑量煙毒，依上開所 述，若非刻意吸食，毛髮應不致檢驗出Ｋ他命陽性反應；況 且鐘Ｏ揚在第二次警詢、偵查、原審法院審理中已一致證稱 其確於上開時間，在上開汽車旅館臥室處施用Ｋ菸等情，顯 見鐘Ｏ揚第一次警詢筆錄乃是飾卸避就之詞，並非事實，自 不能以鐘Ｏ揚第一次警詢筆錄內容作為本案認定之依據，復 不能因鐘Ｏ揚第一次警詢筆錄內容記載與第二次警詢筆錄不 符，進而推認鐘Ｏ揚在第二次警詢、偵查、原審法院審理中 所一致證述內容乃屬不實。
㈢被告無償轉讓Ｋ菸給鐘Ｏ揚地點是在旅館房間臥室處，當時 僅被告及鐘Ｏ揚二人在場，此業據鐘Ｏ揚在原審法院審理中 證稱：我在臥室看電視，然後甲○就進來（原審卷第四一頁 反面）等語，並與被告在原審法院審理中供稱：我有進去臥 室裡面，當時裡面只有鐘Ｏ揚在看電視（原審卷第四五頁） 等語相符；其餘宣柏偉、簡Ｏ余、李Ｏ萱、廖Ｏ萱四人並未 在臥室處見聞，自無從就此做不利於被告之證述，而基於上
開理由說明，本案不能因宣柏偉、簡Ｏ余、李Ｏ萱、廖Ｏ萱 四人未為證稱曾見聞被告有提供Ｋ菸給鐘Ｏ揚，而作被告有 利之認定。至於當日離開汽車旅館後，宣柏偉、簡Ｏ余有無 另無償轉讓Ｋ他命給鐘Ｏ揚等情，與被告是否有上開時間、 地點無償轉讓Ｋ他命給鐘Ｏ揚犯行，乃屬二事，並不相干。 ㈣另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動 機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時有予渲染 之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍 非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判 例要旨參照）。是鐘Ｏ揚告雖在第二次警詢中陳稱被告轉讓 四支Ｋ菸，在原審法院審理中陳稱被告轉讓三支Ｋ菸，就被 告轉讓Ｋ菸數量略有差異，但關於被告確有轉讓Ｋ菸供其施 用之重要情節所證則無二致，依上揭見解，自不能因此而遽 認鐘Ｏ揚關於本案所為指證內容即不可採信。又基於罪疑有 利被告原則，本院乃認定被告轉讓Ｋ菸供鐘Ｏ揚施用之Ｋ菸 數量為三根，附此敘明。
四、綜上所述，被告上開辯純屬事後卸責避就之詞，不足以採信 。被告之選任辯護人辯護意旨所陳，亦無法採對被告作有利 之認定。本案事證已臻明確，被告被訴犯行，堪為認定，應 依法予以論科。
五、按Ｋ他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）屬毒品危害防制條例第二條 第二項第三款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純 質淨重達二十公克以上）、轉讓。又Ｋ他命亦屬管制藥品管 理條例第三條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第 二十二條第一項第一款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。再 者，藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而 目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方 注射一種。而本案被告所轉讓的Ｋ他命為白色晶體，顯非注 射針劑，且上開Ｋ他命，並無醫師處方，自非合法調劑、供 應，顯係未經核准，擅自製造之管制藥品，應為國內違法製 造之偽藥，自可認定。又一犯罪行為同時有二種以上之法律 規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是知悉愷他 命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第八條 第三項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第八 十三條第一項之轉讓偽藥罪，均為一犯罪行為同時有二種法 律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優
於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第八十三條第一項明文 規定販賣、轉讓偽藥罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑， 得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，毒品危害防制條例第 八條第三項轉讓第三級毒品罪之法定刑為「三年以下有期徒 刑，得併科三十萬元以下罰金」，縱轉讓第三級毒品淨重達 二十公克以上，依毒品危害防制條例第八條第六項有加重其 刑至二分之一特別規定，依該規定加重處罰，仍以藥事法第 八十三條第一項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理， 擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪處斷（最高法 院一Ｏ二年度台上字第二四Ｏ五號判決意旨參照）。本件依 鐘Ｏ揚在原審法院審理中證稱：甲○是轉讓給我三根Ｋ菸（ 原審卷第四一頁反面）等語，且卷內復無積極證據足資認定 被告轉讓給鐘Ｏ揚施用Ｋ他命，已達行政院依毒品危害防制 條例第八條第六項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」之轉讓第三級毒品淨重二十公克以上，依罪疑惟輕原則 ，當認被告所轉讓Ｋ他命純質淨重，並未達上開規定加重刑 之數量標準，且藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪其法定 本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品 罪法定本刑及依同條例第八條第六項加重之刑為重，依重法 優於輕法之法理，應適用藥事法第八十三條第一項規定處斷 。
六、核被告所為，是犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪。又 被告所轉讓Ｋ他命數量，依前所述其純質淨重並未逾二十公 克，核與毒品危害防制條例第十一條第五項要件不符，自不 另構成持有第三級毒品罪，而藥事法並未處罰單純持有偽藥 行為，被告轉讓偽藥行為，自不生持有偽藥之低度行為為轉 讓之高度行為所吸收，附此敘明。
七、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要， 即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯，係共同實 行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之 一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不 以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔 ，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為 之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院九十二年 度台上字第三七二四號判決、九十九年度台上字第一三二三 號判決意旨參照）。本案由宣柏偉與簡○余所提供Ｋ他命， 並由宣柏偉與簡○余將之製成Ｋ菸，再由被告將其中Ｋ菸三 支交給鐘Ｏ揚，供鐘Ｏ揚施用，則被告、與宣柏偉、簡Ｏ余
間就轉讓Ｋ他命給鐘Ｏ揚施用犯行彼此間，互有犯意聯絡， 與行為分擔，為共同正犯。
八㈠公訴意旨另以：甲○與宣柏偉、簡○余共同基於轉讓第三級 毒品即偽藥Ｋ他命之犯意聯絡，於一Ｏ三年五月二十一日二 十三時許，邀約廖Ｏ萱、李Ｏ萱、鐘Ｏ揚，前往臺中市○○ 區○○街○號「星朝汽車旅館」八八八號房，由宣柏偉、簡 Ｏ余無償轉讓Ｋ菸供廖Ｏ萱、李Ｏ萱在上開汽車旅館客廳施 用，因認甲○與宣柏偉、簡○余亦共同犯轉讓Ｋ他命給廖Ｏ 萱、李Ｏ萱二人等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨， 依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時， 被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予 採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復 無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分 別著有二十九年上字第三一Ｏ五號、三十年上字第四八二號 、七十六年台上字第四九八六號判例可參。再按刑事訴訟法 第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項 規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年台上字第一二八號 判例可循。再按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之 分擔為要件，本案上訴人於他人之犯罪，既無聯絡之意思， 又無分擔實施之行為，即不得以共犯論（最高法院十八年上 字第六七三號判例要旨參照）。
㈢經查：
依據卷內現存證據資料所示：①廖Ｏ萱在警詢中證稱：Ｋ他 命是簡Ｏ余由車上帶去汽車旅館的，我坐上簡Ｏ余的車就看 到有Ｋ盤，下車到汽車旅館後，看到宣柏偉拿著Ｋ盤進來旅 館房間，....（偵卷第十頁）；在偵查中證稱：我在汽車旅
館客廳看到宣柏偉、簡Ｏ余手上已經有Ｋ他命，他們把Ｋ他 命放桌上（偵卷第五頁）；在臺灣臺中地方法院少年法庭訊 問及審理中證稱：一Ｏ三年五月二十一日二十三時許，在「 星朝汽車旅館」八八八號房內施用的Ｋ他命是簡Ｏ余、宣柏 偉拿出來的（偵卷第二二頁至第二三頁）等語。②李Ｏ萱在 警詢中證稱：我於一Ｏ三年五月二十一日二十三時左右，在 「星朝汽車旅館」施用Ｋ菸，簡○余及宣柏偉都有將Ｋ他命 磨成粉末放在桌上，叫我及廖Ｏ萱施用（偵查卷第十二頁） ；在臺灣臺中地方法院少年法庭訊問及審理中證稱：一Ｏ三 年五月二十一日二十三時許，在「星朝汽車旅館」內施用的 Ｋ菸，是簡Ｏ余、宣柏偉拿給我施用的（偵卷第二五頁反面 至第二七頁）等語。③簡Ｏ余在警詢中證稱：我於一Ｏ三年 五月二十一日二十三時左右，在「星朝汽車旅館」施用Ｋ他 命，我與宣柏偉將Ｋ他命磨成粉，各自再將Ｋ他命粉末放在 桌上，廖Ｏ萱、李Ｏ萱再摻入香菸的菸草內拿來施用（偵卷 第二Ｏ頁）；在臺灣臺中地方法院少年法庭訊問及審理中證 稱：我於一Ｏ三年五月二十一日二十三許，在「星朝汽車旅 館」將Ｋ他命放在房間桌上讓廖Ｏ萱、李Ｏ萱拿去吸食（偵 卷第三一頁至第三三頁）等語。④宣柏偉在警詢中證稱：我 與簡Ｏ余、廖Ｏ萱、李Ｏ萱、鐘Ｏ揚，於一Ｏ三年五月二十 一日二十三時許，有共同去「星朝汽車旅館」，我將Ｋ他命 磨成粉末放在桌上讓廖Ｏ萱、李Ｏ萱吸食（偵卷第七頁反面 ）；於偵查中證稱：Ｋ他命是簡Ｏ余買的，我和簡○余都有 從車上拿Ｋ他命進汽車旅館，簡Ｏ余將Ｋ他命放在桌上，要 用就自己拿起來用（偵卷第五頁反面）等語。經核上開證人 均未證稱甲○有一同邀約廖Ｏ萱、李Ｏ萱前往汽車旅館，且 廖Ｏ萱、李Ｏ萱一致證稱Ｋ他命是簡○余、宣柏偉攜帶進入 汽車旅館，並未提及甲○有攜帶Ｋ他命、或攜帶供施用Ｋ他 命工具進入該汽車旅館、或在該汽車旅館內有提供Ｋ菸供李 Ｏ萱、廖Ｏ萱二人施用情事。此外，復查無其他積極證據足 以證明甲○與宣柏偉、簡Ｏ余就轉讓偽藥Ｋ他命給廖Ｏ萱、 李Ｏ萱二人犯行彼此間有何犯意聯絡與行為分擔，自難令甲 ○就廖Ｏ萱、李Ｏ萱在上開時間、地點施用Ｋ菸部分，與宣 柏偉、簡Ｏ余同負共同正犯之責。基上所述，依據卷內相關 證據資料，不能積極證明甲○有共同轉讓偽藥Ｋ他命給廖Ｏ 萱、李Ｏ萱二人犯行，自應為甲○有利之認定。而此部分原 應為無罪之判決，惟公訴意旨既認此部分與上開有罪判決犯 行間為實質上一罪關係，自不另為無罪判決諭知，併為敘明 。
九、原審判決，以被告共同犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥
罪（指鐘Ｏ揚部分），事證明確，依據刑事訴訟法第二百九 十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項、刑法第十一 條前段、第二十八條等規定予以論科，再以被告被訴轉讓偽 藥供廖Ｏ萱、李Ｏ萱二人施用部分，犯罪嫌疑不足，不另為 無罪判決諭知，並無違誤。原審判決再審酌被告前無犯罪紀 錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，但明 知Ｋ他命為列管之第三級毒品及偽藥，容易成癮，竟未慮及 鐘Ｏ揚在受讓Ｋ他命之時未滿十五歲，仍隨意轉讓Ｋ他命供 鐘Ｏ揚施用，直接戕害鐘Ｏ揚身心健康，間接危害社會治安 ，實值非難，暨斟酌被告在犯罪後否認犯行之犯後態度，轉 讓偽藥Ｋ他命之數量，為高中肄業之智識程度，目前做鐵工 ，月收入新臺幣（以下同）二五ＯＯＯ元至三ＯＯＯＯ元， 家中經濟狀況普通之生活狀況，暨被告本案之犯罪方法、手 段為屬平和，暨檢察官具體求刑量處五月以上有期徒刑尚有 過重等一情狀，就被告上開犯罪，量處有期徒刑三月之處刑 ，其量刑應屬妥適，並無量刑輕重失據之不當。被告徒以否 認犯罪云云為由提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予 以駁回。
九、末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，因一 時失慮，偶罹刑典，在本案犯罪時年僅十九歲，年輕識淺， 所犯之罪尚非重大難赦或暴力犯罪，經此偵審程序教訓與刑 之宣告後，應知所警惕信無再犯之虞，本院因認上開刑之宣 告以暫不執行為當，併予以宣告緩刑二年。惟為督促被告得 以隨時儆惕自我，不再犯錯，併予宣告被告應在緩刑期間內 向公庫支付新臺幣二ＯＯＯＯ元，用啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款、第二項第四款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 芬 芬
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
附錄法條：
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。