臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第26號
上 訴 人
即 被 告 吳千慧
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴
字第754號中華民國104年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署104年度偵字第10339號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、吳千慧自民國104 年3 月15日起，在臺中市○里區○○路○ 段000 號經營「紅都瘦身美容名店」，竟基於意圖使女子與 他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，於104年4月9 日17時20分許，向前來該店消費之男客蔡明選介紹關於俗稱 「半套」（即由美容師以手摩擦男客之性器官至射精為止之 猥褻行為）之服務，而收費則為每小時新臺幣（下同）1,70 0元（事後再由吳千慧與美容師以不詳比例拆帳），經蔡明 選同意「半套」之性服務後，吳千慧即引領其前往上址2樓 21號房間，並叫編號33之美容師羅美薇提供上開「半套」之 猥褻服務。嗣於同日18時10分許，為警持臺灣臺中地方法院 所核發之搜索票（104年度聲搜字第944號）執行搜索，當場 在1樓查獲吳千慧，另在2樓21號房間內查獲甫完成猥褻交易 而未及下樓給付對價之蔡明選及美容師羅美薇，並扣得吳千 慧所有之記帳單1紙、潤滑油3瓶【其餘扣案之現金6,000元 、監視系統主機1台及日期紀錄表（黏貼應徵美容師之報紙 廣告）1紙，則難認與本案有直接關係】。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除
行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 所下列引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未 據檢察官、被告及其辯護人爭執其證據能力（辯護人於原審 陳明均同意有證據能力，見原審卷第17頁），且於言詞辯論 終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證 據程序，依前揭說明，自均具有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，並經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）吳千慧固坦承自104年3月15 日起，自陳威州處頂讓後經營「紅都瘦身美容名店」，並在 櫃檯工作，負責向客人介紹服務方式並帶客人上樓、叫美容 師為客人從事按摩，結束後由櫃檯收費等事實，惟矢口否認 有何意圖營利媒介、容留女子與他人為猥褻行為之犯行，辯 稱：該場所內之硬體設施均係前任經營者所設置，伊僱用美 容師僅提供單純之油壓、指壓服務，收費方式只有一種，即 每小時800元，另加收100元清潔費，若2小時則為1700元， 事後伊再與美容師以4比6之比例拆帳，伊絕無從事媒介、容 留女子為猥褻之性交易行為云云。選任辯護人辯護意旨則以 ：本案如果有性交易，警察到場都會找現場的垃圾桶，看有 無保險套、衛生紙等，但本案除證人蔡明選於警詢、偵查中 之證述外，並未扣有保險套、衛生紙，而潤滑油是按摩用的 ，其餘扣案物品亦無從證明被告有從事性交易行為，另證人 蔡明選於原審一開始也稱那天沒有做性交易，是其前後證述 不一，自不得採為不利被告之依據等語。惟查： ㈠上開犯罪事實，業據證人蔡明選於於警詢、偵查中證稱：本 案查獲當天約17時20分許，伊前往「紅都瘦身美容名店」消 費，先在櫃檯由被告介紹「半套」價格為每小時1,700 元後 ，被告再帶伊前往2樓21號房，嗣由33號美容師（即羅美薇 ）為伊實施「半套」即打手槍至射精之性服務，甫結束自行 洗澡後不久即當場為警查獲等語（見警卷第6-7頁、偵卷第1 9頁），另有原審法院104年度聲搜字第944搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、現場查獲暨設施照片合計 21張在卷可稽（見警卷第2-3、10-13、17-27頁），復有記
帳單1紙（附於警卷第33頁）、潤滑油3瓶扣案可佐。又本案 係員警於104年4月初接獲情資後，於104年4月3日19時許， 由員警喬裝顧客進入消費並蒐證，查知店內確有從事「半套 」之性交易，而向原審法院聲請搜索票實施搜索而查獲，亦 經本院調取原審法院104年度聲搜字第944號全卷核閱無訛（ 節錄影本存卷）。
㈡證人羅美薇雖於警詢及偵查中證稱：伊並未對男客從事猥褻 行為，僅提供單純之油壓按摩，每小時收費800元，伊與負 責人吳千慧係以自己6、負責人4之比例拆帳，費用是客人給 櫃檯的吳小姐等語（見警卷第8至9頁、偵卷19頁）。然查： ⒈按刑事訴訟法就證據之證明力，雖委由法官評價，即凡經合 法調查之有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確 實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證。 然心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用； 證人之陳述如具有互補性或關連性，其陳述縱有部分前後不 符，或相互間有所歧異，究竟何者為可採，法院仍應本其確 信，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合 判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以 判斷其陳述之真偽。倘將證人之陳述予以割裂，單獨觀察、 分別評價，或針對其枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予 摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理 法則有所違背（最高法院97年度台上字第2984號判決要旨參 照）。
⒉證人蔡明選於原審審理時行交互詰問之初，固一度翻異前詞 改證稱：當天是在庭的吳千慧帶我上樓，我一進去沒有跟她 講話，她就帶我上樓後進到房間，她就離開，我在房間裡面 等美容師，美容師進來以後就是做指壓按摩，除了指壓按摩 以外沒有做甚麼其他的事。先前所述有做過半套的性行為， 是說之前去過有做半套的性行為，104年4月9日那天沒有云 云（見原審卷第40頁反面）。惟查：
⑴被告自承，當天蔡明選有先打電話來公司，說要找33號小 姐，後來蔡明選來的時候，我問他是否之前有來過，他說 他有來過，我再問他我們的消費清楚嗎，他說他不清楚， 我回說我們指油壓一個小時800元，然後有另外加收清潔 費用100元，然後就帶他上去包廂，我就叫33號小姐過去 等語（本院卷第21頁），與證人蔡明選於上開原審詰問之 初所改稱：當天吳千慧帶我上樓，我一進去沒有跟她講話 ，她就帶我上樓後進到房間，她就離開等語，即有不符。 ⑵證人蔡明選於偵查中具結證稱：（問：104年4月9日18時 許，你是不是有去台中市○里區○○路○段000號2樓21號
房，跟庭上的羅美薇從事性交易？）是。（問：該次性交 易多少錢？）一小時1700元，做半套。（問：小姐是怎麼 選的？）櫃台的小姐介紹的。（問：櫃台小姐是不是吳干 慧？）是。（問：吳千慧怎麼跟你說？）她說半套一小時 是1700元。（問：何謂半套？）用手按摩性器官直到射精 為止。（問：結束後小姐是不是還幫你洗澡？）沒有，只 有打手槍，我自己洗澡的。（問：1小時1700元的錢是交 給誰？）給櫃檯的吳小姐。（問：性交易的地點是不是紅 都瘦身美容名店？）是。…（問：剛才吳千慧是不是在庭 外？）對。（問：她是不是叫你跟檢察官說，你沒有從事 性交易？）不是。她說如果等一下開庭要怎麼講，我沒有 答應，我說檢察官問我什麼，我會照實講等語（偵查卷第 18頁正反面），核與證人蔡明選於警詢證述：因為按摩小 姐從事半套性交易行為已完畢，我在房內休息、和我從事 半套性交易之人為編號4號之羅美薇。我有和按摩小姐從 事半套性交易行為，已完畢。每次從事半套性交易行為價 錢為1700元新台幣，1小時、我今（9）日警方前往盤查時 已和按摩小姐從事半套性交易完畢後，洗澡造成浴室潮濕 。我從入紅都瘦身美容名店，均是櫃檯小姐帶我至二樓房 間，從事半套性交易完畢後，是櫃檯小姐向我收取1700元 ，櫃檯小姐是編號5號之吳千慧，我與她們2人均無仇恨、 糾紛等語（警卷第6頁反面至第7頁反面）大致相符。而上 開警員、檢察官之訊問，亦有直接針對104年4月9日18時 被查獲該次，而非全係訊問蔡明選之前之情形，證人蔡明 選自無誤認之可能。足見證人蔡明選於警詢、偵訊所述， 應是出於其自由意思，且無使其誤認之情形。
⑶證人蔡明選於原審經檢察官行反詰問時，則又改證稱：伊 為國中畢業，警詢及偵訊筆錄均有看過才簽名，伊於偵訊 時所證稱之情事均屬實在，案發當天確實有與美容師從事 「半套」之性交易等語明確（見原審卷第42頁反面）。顯 然仍確認其於本案查獲當天，有接受羅美薇所提供之「半 套」性交易服務；參酌證人蔡明選於偵查中更證稱：被告 在偵查庭外，有告訴伊要怎麼講，然伊並未答應，會照實 講等語在卷（見偵卷第18頁反面），益見證人蔡明選僅因 前往案發地點消費，竟成為關鍵證人而遭司法機關傳喚， 自蒙受被告給予相當程度之心理壓力，故其於原審行交互 詰問之初（由辯護人行主詰問時）改稱：因員警表示伊過 去之消費經驗既均有從事性交易，查獲當天必然也有，伊 始配合陳述云云，而有迴護被告之情，應係被告同時在場 ，致其心理產生壓力所致，自堪理解；況其於警詢、偵查
中均一再證稱其曾前往該店消費多次，本次員警查獲當天 亦有從事半套之性交易等語，足認證人蔡明選並未將104 年4月9日案發當天之事實，與其先前至該處消費之情節有 所混淆，且其與被告並無恩怨仇恨，其豈有甘冒偽證罪之 風險，而設詞誣陷被告之理？是證人蔡明選於原審行交互 詰問之初所為翻異前詞之證述，應係迴護被告之詞，不足 採信。
⑷再經本院當庭勘驗員警查獲本案之蒐證光碟，證人蔡明選 於員警查獲時，亦坦承其今日實際消費是1700元，且於員 警詢問「半套錢就是2小時1700元？」時，其尚更正是「1 小時1700元」，有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第38至42頁 ），核與於104年4月3日19時許，由員警喬裝顧客進入消 費並蒐證所查知店內確有從事「半套」性交易之代價為「 如果要做半套性服務，只要買2節，1700元就可以」之情 節相符。雖證人蔡明選於員警查獲本案時，在現場一度供 稱今天來本來要做半套，但是還沒做，小姐就出去了云云 ，惟此與其於上開警詢及檢察官偵查中所證不符，此部分 所述已有可疑，且按「刑法第231條第1項之引誘、容留、 媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引 誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當 。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀 察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即 行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性） 間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、 媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部 關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以 達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對 外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員 之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、 有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。 而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是 否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言。」有最 高法院101年度台上字第885號刑事裁判意旨可資參照，是 即便當日證人蔡明選尚未實際從事性交易，惟依上開最高 法院見解，被告所為仍係構成刑法第231條第1項之罪責， 附此敘明。
⒊被告另辯稱：伊於應徵之始，即有向美容師言明僅得從事單 純之油壓、指壓，且樓上之房間均有小窗戶，美容師不可能 擅自在房間內進行性交易云云（見原審卷第49頁反面）。然 查，被告亦自承，伊沒有防止小姐跟男客在房間從事性交易
的其他方法等語。另查，依卷附照片所示，被告所指房門上 ，確有一透明窗戶可供觀內，此經本院勘驗蒐證光碟屬實， 有上開勘驗筆錄在卷可稽（原審依警卷第21頁查獲照片，誤 認該小窗戶業經以壁紙遮蔽，故於房內之一切舉動尚無從由 外而內逕予觀覽無遺，尚有誤會）。惟查，上開房間係在「 紅都瘦身美容名店」2樓，人員進出均須經1樓櫃檯，且都一 定要由櫃檯人員帶上樓，一般人無法隨意上到2樓而得以觀 覽，此亦為被告所是承（本院卷第36頁反面），是2樓係屬 相對隱蔽處所，此自另案被告陳威政亦同樣於上開「紅都瘦 身美容名店」2樓房間內，於103年9月2日，基於意圖使女子 與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，向前來該店 消費之男客介紹關於俗稱「半套」（即由美容師以手摩擦男 客之性器官至射精為止之猥褻行為）之服務，而收費亦同樣 為1,700元，再由其與美容師拆帳之經營模式相同（陳威政 亦因該案被判處有期徒刑5月，有臺灣臺中地方法院104年度 訴字第382號刑事判決附於原審卷第59至62頁可稽）。況依 上所述，「紅都瘦身美容名店」係以從事「半套」（即由美 容師以手摩擦男客之性器官至射精為止之猥褻行為）之性服 務，而非以從事「全套」即性交之性服務，則服務小姐自無 須赤身裸體為客人進行性交易，且動作亦不致於過大，自無 礙於男客與美容師在房間內進行性交易行為。又本案係被告 向前來該店消費之男客蔡明選介紹關於俗稱「半套」之服務 及收費方式，且是由顧客自行下樓至櫃檯結帳，業經本院認 定如前，被告及證人羅美薇亦陳稱，渠等是以所得4、6方式 拆帳，是被告自亦有從性交易之中獲得利益之意圖，且知悉 交易價格，故其亦無法推諉其責。從而被告是否確有向前來 應徵之美容師言明僅得從事單純之油壓、指壓，而不得從事 半套之性交易，自有可疑。是被告此部分所辯，尚無可採。 ⒋選任辯護人辯護意旨以：本案如果有性交易，警察到場都會 找現場的垃圾桶，看有無保險套、衛生紙等，但本案除證人 蔡明選於警詢、偵查中之證述外，並未扣有保險套、衛生紙 ，而潤滑油是按摩用的，其餘扣案物品亦無從證明被告有從 事違法之性交易行為等語。惟查，本案係員於104年4月初接 獲情資後，由員警先喬裝顧客進入店內消費探訪及蒐證，再 向原審法院聲請搜索票，於104年4月9日18時10分許，前往 實施搜索而查獲，業經本院調閱原審法院104年度聲搜字第 944號全卷核閱無訛，故本案警員並非貿然查獲。再「半套 」性服務本與「全套」之性交不同，不以使用保險套為必要 ，而證人蔡明選亦於警詢時證稱：按摩小姐是直接用手握住 我的陰莖，幫我打手槍，直到我興奮後射出精液等語（警卷
第7頁），足見亦無使用保險套或衛生紙之必要，是辯護人 以本案未扣得保險套或衛生紙，而認警員蒐證不力，應為被 告無罪云云，自無可採。
⒌另關於本件「半套」性交易價金之給付情形，證人蔡明選於 偵查中雖證稱：1小時1,700元的錢是交給櫃台吳小姐等語（ 見偵卷第19頁），其於原審審理中則先證稱：當天的錢沒有 付；之後再改稱：伊係於製作警詢筆錄結束後，返回「紅都 瘦身美容店」騎乘機車時，始將當天之消費金額交付櫃檯另 1名女子等語（見原審卷第45頁反面-46頁），所述已有不一 ，參酌扣案之記帳單所載（見警卷第33頁），關於蔡明選之 消費金額（即標記為「號碼33、班數17：20」之欄位），尚 未如同日稍早其餘欄位均以鉛筆註記詳實，亦與蔡明選與羅 美薇完成猥褻行為後旋即在房間內為警查獲之情狀相符，故 該筆消費金額顯然尚未收取，故此部分自應為有利被告之認 定。公訴意旨認本件性交易之對價已收取乙節，容有誤會。 ㈢綜上所述，被告上開辯解，無非卸責之詞，委無可採；證人 羅美薇所證，應係憚於社會秩序維護法之裁罰，始為迴護被 告之詞，亦不足採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定 。
二、按刑法第231 條第1 項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因 行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「 容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒 介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高 度行為所吸收，僅論以容留罪名（最高法院100 年度台上字 第2478號判決意旨參照）；又刑法第231 條第1 項前段之圖 利使人為性交罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及 使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容 留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為 目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引 誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否 果有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益，則 非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果 發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高 法院92年台上字第4958號、95年度台上字第5439號判決意旨 亦可參照）。本案被告吳千慧經營「紅都美容瘦身名店」， 向前來消費之男客蔡明選介紹與女子羅美薇在該店2樓房間 內從事「半套」之猥褻行為，並藉與女子羅美薇拆帳賺取報 酬，則被告顯已具營利之目的而使女子與他人為猥褻行為， 核其所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。被告 媒介後容留成年女子與男客為猥褻之行為，其媒介之低度行
為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名。三、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑 法第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款， 刑法施行法第1條之1，並審酌被告雖無素行，惟不思循正途 獲取金錢，竟以經營按摩店為名，從事媒介、容留女子與他 人為猥褻之行為，以圖獲取不法利益，敗壞社會風氣，兼衡 其高中肄業之智識、犯罪動機、目的、手段，本案情節尚非 重大及犯後態度等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準，另以扣案之記帳單1紙、潤滑油3 瓶業據被告供承為其所有（見原審卷第48頁反面、本院卷第 54頁反面），而被告雖否認從事前揭媒介容留行為，然經核 各係供犯罪、預備供犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項 第2款規定沒收，並說明其餘扣案物品不予沒收之理由，核 其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執 前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231 條第1 項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。