臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第219號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 宣博維（原姓名宣柏偉）
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院 104
年度訴字第753號中華民國104年12月21日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第24068號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事 實
一、宣柏偉（現已更名為甲○○）與少年簡○余（為14歲以上， 未滿18歲之少年，涉案部分業經臺灣臺中地方法院少年法庭 以103年度少護字第554號、103年度虞護字第219號裁定諭知 保護管束在案）均明知愷他命（Ketamine，俗稱 K他命）為 毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所列管之第三級毒品， 並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關 規定製造之注射製藥劑外，其餘白色結晶愷他命係屬藥事法 第20條第 1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓 ，竟共同（轉讓予少年廖○萱、少年李○萱部分）或與王榮 （涉嫌共同轉讓愷他命部分，業經臺灣臺中地方法院以 104 年度訴字第884號判決判處有期徒刑3月在案）三人共同（轉 讓予少年鐘○揚部分）基於轉讓偽藥及非注射製劑之第三級 毒品愷他命之犯意聯絡，於民國103年5月21日晚間11時許， 由少年簡○余以電話邀約少年廖○萱、少年李○萱、少年鐘 ○揚（其等涉案部分均經臺灣臺中地方法院少年法庭以 103 年度虞調字第 175、282、295號案件裁定在案）及王榮（其 涉嫌轉讓愷他命與少年鐘○揚部分，業經臺灣臺中地方法院 以104年度訴字第884號判決判處有期徒刑 3月在案），前往 臺中市○○區○○街 0號「星朝汽車旅館」，欲共同施用愷 他命作樂，俟進入該旅館房間後，即由宣柏偉、少年簡○余 二人，將少年簡○余出資、由宣柏偉與少年簡○余共同前往 購買之愷他命取出並磨成粉末，捲成香菸狀（俗稱 K菸）， 除供自己施用外，將其餘之愷他命粉末無償提供轉讓予在場 之少年廖○萱、少年李○萱及少年鐘○揚（少年鐘○揚部分 係由王榮將愷他命帶至房間內所交付轉讓）等人施用。二、案經臺中市政府警察局少年警察隊移送臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、證人少年簡○余於警詢之證述無證據能力
按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，必符合被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之 陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性 」及「必要性」2 要件，始例外得適用上開規定，認其先前 所為之陳述，為有證據能力（最高法院96年度台上字第4365 號判決意旨參照）。查證人簡○余於警詢之陳述為審判外之 陳述，本案被告宣柏偉於原審復爭執證人簡○余警詢陳述之 證據能力（見原審卷第34頁背面），本院審酌證人簡○余已 於原審審理時到庭證述，該等證詞具證據能力，適合為本案 待證事實之證明，且證人簡○余於警詢所述，雖審判中不符 ，惟並無最高法院所定「可信性」、「必要性」之要件，爰 不以之為本案犯罪事實認定之依據。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第 203條 至第206條之 1之規定（不包括同法第202條囑託個人鑑定時 應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果 ，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項 前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於 鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關 鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑 定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官 或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第20 6條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第 1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑 定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因 應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然 有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應 ，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由 該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法 警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定 人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部 92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公 報第 312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託 鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪 時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟 法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法
警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定 機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者 ，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上 字第2860號判決意旨參照）。查本案卷附之臺灣檢驗科技股 份有限公司103年7月24日報告編號KH/2014/00000000號、KH /2014/00000000號、KH/2014/00000000號之濫用藥物檢驗報 告各1份（見中市警少字第0000000000號警卷第15、18頁；1 03年度偵字第24068號偵卷第101頁），係臺中市政府警察局 少年警察隊採集毛髮後，依上開程序規定送由臺灣檢驗科技 股份有限公司為鑑定，該公司出具之濫用藥物檢驗報告，係 依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定所為 ，審酌該等鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及 儀器所作成，自具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4等 4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告 就以下本案採為判決基礎之其餘審判外供述證據及文書資料 ，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議（ 見原審卷第34頁背面、第93頁至第95頁背面、本院卷第24頁 、本院105年3月 1日審判筆錄），本院審酌上開陳述及書證 作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適 當，上開審判外之陳述及書證均有證據能力。
四、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐 行調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執 （見原審卷第34頁背面、第93頁至第95頁背面、本院卷第24 頁、本院105年3月1日審判筆錄），堪認均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告宣柏偉固自承其與少年簡○余、少年廖○萱、少年
李○萱、少年鐘○揚及王榮，於103年5月21日晚間11時許， 均在臺中市○○區○○街 0號「星朝汽車旅館」內，且於前 往上開汽車旅館前，其有與少年簡○余共同至國道四號往后 豐大橋之某橋下，向某不知名之男子購買愷他命，購買完愷 他命後至「星朝汽車旅館」時，其與少年簡○余均有將愷他 命放在 K盤及桌上磨成粉末，並將施用完的愷他命放置在桌 上等之事實，惟矢口否認有何轉讓偽藥愷他命之犯行。其於 原審及本院辯稱：少年廖○萱、少年李○萱、少年鐘○揚及 王榮並非伊所邀約，是少年簡○余電話聯絡他們到場的，而 且上開購買愷他命的錢是少年簡○余出的，至於到了「星朝 汽車旅館」，伊並沒有叫在場之人施用愷他命，是他們自己 看到桌上有愷他命就自己捲入香菸中施用等語。二、經查：
㈠證人少年廖○萱、少年李○萱、少年鐘○揚於103年5月21日 晚間11時許，於「星朝汽車旅館」內，均有施用第三級毒品 愷他命之情，除據證人少年廖○萱、少年李○萱、少年鐘○ 揚於警詢、偵訊及臺灣臺中地方法院少年法庭訊問時自承在 卷外（見警卷第7頁背面、第10頁背面至第11頁；偵卷第6頁 背面、第63頁背面、第64頁背面、第67頁、第68頁背面、第 89頁），核與證人即少年簡○余於警詢、臺灣臺中地方法院 少年法庭訊問時證稱：伊與宣柏偉各自將愷他命磨成粉，各 自再將愷他命粉末放在桌上，廖○萱、李○萱她們再摻入香 菸的菸草內拿來施用等語，及證人王榮於警詢中所證述：簡 ○余、宣柏偉、廖○萱、李○萱、鐘○揚等 5人都有在房間 內吸食 K菸，與證人少年廖○萱於原審審理時結證稱：伊、 少年李○萱、少年鐘○揚在星朝汽車旅館內均有施用愷他命 等語相符（見偵卷第73頁、第74頁背面至第75頁、第77頁、 第 104頁背面；原審卷第80頁及其背面），且少年廖○萱於 103年5月20日下午 2時40分、少年鐘○揚於103年6月20日下 午 2時30分經警採集毛髮鑑驗之結果，均顯示：反應受測者 於3個月內，曾經使用過K他命毒品等語，有臺中市政府警察 局少年警察隊勘查採證同意書、委託鑑驗毛髮與真實姓名對 照表各 2紙、臺灣檢驗科技股份有限公司103年7月24日報告 編號KH/2014/00000000號、103年7月24日報告編號KH/2014/ 00000000號濫用藥物檢驗報告各 1份在卷可稽（見警卷第13 至15頁；偵卷第99至101頁）。雖少年李○萱於103年 6月13 日下午 2時40分經警採集毛髮檢驗之結果呈陰性反應，此有 臺中市政府警察局少年警察隊勘查採證同意書、委託鑑驗毛 髮與真實姓名對照表各1紙、臺灣檢驗科技股份有限公司103 年7月24日報告編號KH/2014/00 000000號濫用藥物檢驗報告
附卷可參（見警卷第16至18頁），惟按毛囊（包括頭髮）檢 驗固對於長期性之用藥程度及用藥模式，能提供較詳細的訊 息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之 不足；惟用藥量及毛髮中檢出量之相關性，因受環境污染、 種族、性別、毛髮顏色及毛髮維護習慣（如染髮、燙髮）等 因素影響，故檢驗結果判讀時，均需加以考量；且若毛髮未 檢出特定藥物，因涉及使用劑量多寡及代謝等因素，不表示 未曾施用該特定藥物等情，有行政院衛生署管制藥品管理局 91年2月8日管檢字第102957號函文可考，是少年李○萱既已 自白其於上揭時、地施用愷他命之事實，並與證人簡○余及 王榮之上開證述情節相符，自難僅因上開毛髮檢驗之結果為 陰性，即認少年李○萱並無施用愷他命之事實，先此說明。 ㈡證人即少年廖○萱於警詢時證稱：上開愷他命毒品是從伊友 人簡○余車上帶去汽車旅館的，當天伊與朋友李○萱同坐簡 ○余的車，伊前男友宣柏偉及鐘○揚坐另一部車，伊一上簡 ○余的車就看到有K 盤（裝有愷他命的盤子），下車到汽車 旅館後，是看到宣柏偉拿著K 盤進來房間，之後簡○余及宣 柏偉就叫伊與李○萱自己做K 菸施用等語（警卷第7 頁背面 ）。其於偵訊時證稱：伊等本來在888 號房的寢室，宣柏偉 他們在888 號房的客廳，伊等去客廳後就發現他們手上已經 有K 他命，他們把K 他命放在桌上，伊自己就從桌上拿來用 等語（見偵卷第 6頁背面）。其於臺灣臺中地方法院少年法 庭訊問及審理時則陳稱：伊施用的愷他命是簡○余、宣柏偉 他們拿出來的等語（見偵卷第63頁背面、第64頁背面）。其 於原審審理時則結證稱：伊於103年5月21日晚上與友人鐘○ 揚、李○萱等三人一同在鐘○揚之住處，伊忘記是伊還是鐘 ○揚接到電話，也忘記是誰打的，邀約伊等前往汽車旅館弄 愷他命，後來是宣柏偉及簡○余開二台車來接伊等，宣柏偉 載伊與鐘○揚，簡○余載李○萱，宣柏偉這台車先進去汽車 旅館，過了約20分鐘簡○余的車就到了，宣柏偉就出去停車 場那邊跟簡○余一起進來，進來的時候宣柏偉手上拿著愷他 命及盤子，簡○余則拿麥當勞的袋子，他們就將愷他命碾碎 ，伊就拿自己的菸放入愷他命施用，伊與李○萱、鐘○揚均 有施用，王榮是本來就在簡○余車上等語（見原審卷第76至 80頁背面、第82頁及其背面、第83頁背面），而後又改稱： 當時警詢中所為之陳述記憶比較清楚，伊在警詢中所述伊與 朋友李○萱同坐簡○余的車，伊前男友宣柏偉及鐘○揚坐另 一部車，伊一上簡○余的車就看到有K盤，是宣柏偉拿K盤與 簡○余一同進來房間，宣柏偉把盤子拿過來的時候就有愷他 命了，之後簡○余及宣柏偉就叫伊與李○萱自己做 K菸施用
等語屬實（見原審卷第84頁及其背面、第85頁），又再改稱 ：伊記得到達汽車旅館時當時就已經買愷他命了，是簡○余 及宣柏偉他們將愷他命磨成粉放在桌上，然後伊等自己拿來 施用，當時他們打電話來邀約時沒有說要去拉 K，但是伊上 車有看到K盤就知道要去拉K了，所以伊等到汽車旅館後就自 己拿來施用，沒有人授意伊等這麼做，也不知道桌上的愷他 命是何人去購買的等語（見原審卷第86至87頁背面）。 ㈢證人即少年李○萱於警詢中則先是證稱：於5 月21日晚上， 伊友人廖○萱找伊出去後，就跟其他朋友簡○余、宣柏偉、 鐘○揚及王榮等人一起去「星朝汽車旅館」，簡○余及宣柏 偉都有將毒品愷他命磨成粉末後放在桌上，叫伊與廖○萱吸 食等語（見警卷第10頁背面至第11頁）。於臺灣臺中地方法 院少年法庭訊問及審理時則陳稱：伊施用的愷他命是簡○余 及宣柏偉他們拿出來的等語（見偵卷第67頁、第68頁背面至 第69頁）。其於原審審理時結證稱：當天伊與廖○萱在一起 ，是廖○萱接到電話後，約伊一同至星朝汽車旅館，她說他 們有愷他命，要一起去拉 K，伊就答應了，與廖○萱、鐘○ 揚一起坐同一台車到星朝汽車旅館的，是別人開的車，但是 是誰開的伊忘記了，簡○余及宣柏偉也是一起去的，當天有 兩台車一起去，王榮也有去，一群人一起進去，到了汽車旅 館後，就一起開電視來看，後來男生就是開車的人有出去買 麥當勞，回來就提著袋子進來，等到吃完麥當勞之後才拉 K ，伊忘記是何人開始施用，看到愷他命時已經磨成粉放在桌 上，中間過程伊沒有看到，伊對於在警詢中說簡○余及宣柏 偉都有將愷他命磨成粉末放在桌上，叫伊與廖○萱施用等語 並無意見，因為警詢中之記憶應該比較清楚，所以警詢所言 比較實在等語（見原審卷第58頁背面至65頁背面）。 ㈣證人即少年鐘○揚於103年7月28日警詢中證稱：伊不清楚愷 他命的來源是誰提供的，伊只有看到宣柏偉、簡○余及王龍 （應為王榮之誤）將毒品愷他命磨成粉末，宣柏偉再製作 K 菸給廖○萱吸食，之後伊就進入另一個房間，其他的情形伊 就不清楚等語（見核交卷第7頁）。其於104年5月8日警詢時 則證稱：伊在103年5月21日晚間11時左右，在「星朝汽車旅 館」888號房內有吸食K菸，伊是在房間內施用，宣柏偉、簡 ○余、廖○萱、李○萱及王龍（應為王榮之誤）等其他人都 在外面客廳吸K菸，「王龍」就進來房間直接拿給伊 4支K菸 ，伊就順手拿來點燃吸食，伊不知道上開愷他命是如何取得 ；當時伊等共開兩台車，伊由宣柏偉載去的，「王龍」也開 一台等語（見偵卷第89至91頁）。於 103年10月23日偵訊時 則證稱：當天伊與廖○萱在吃麥當勞，在麥當勞剛好遇到宣
柏偉及他朋友，伊問他們要去哪裡，伊就跟著他們到汽車旅 館，伊沒有看到愷他命從何人身上拿出來，當時沒有人提議 要施用愷他命，伊與廖○萱本來在 888號房寢室內，宣柏偉 他們在 888號房客廳，伊等去客廳就發現他們在施用，伊施 用的愷他命是王榮給伊的，伊在警詢中說有看到宣柏偉、簡 ○余及王榮將毒品愷他命磨成粉末，宣柏偉再製作 K菸給廖 ○萱吸食等語是實在的等語（見偵卷第6頁背面至第7頁）。 其於原審審理時則結證稱：伊當天與廖○萱在伊家，伊忘記 何人接到電話，然後有一台車來接伊等，伊是後來在汽車旅 館看到李○萱，然後伊進去房間裡面洗澡，客廳裡面有宣柏 偉、簡○余、廖○萱、李○萱及王榮，洗完澡之後看到客廳 桌上有K盤，K盤上面有粉末，伊就知道他們五人有拉 K，但 是伊沒有看到他們施用的情形，伊後來又回房間，是王榮拿 捲好愷他命的香菸進來，不只 1支，所以伊在洗完澡之後就 獨自一人在房間施用完畢，所以後來外面的情形伊不清楚， 伊在警詢中說伊有看到宣柏偉、簡○余及王榮將毒品愷他命 磨成粉末，宣柏偉再製作 K菸給廖○萱吸食，之後伊就進入 另一個房間等語實在，伊確實有看到宣柏偉將粉末磨好，放 到香菸裡面，拿菸給廖○萱施用等語（見原審卷第88頁至第 92頁背面）。
㈤證人王榮於警詢時證稱：伊於103年5月21日晚間11時許，有 過去「星朝汽車旅館」，是去找簡○余，當時他們5人在888 號房內吃麥當勞，當時宣柏偉、簡○余、廖○萱、李○萱及 鐘○揚均有施用愷他命，伊亦有拿起放在桌上的 K菸點燃吸 食，但是伊不知道桌上的K菸是何人放的等語（見偵卷第104 至 106頁）。其於偵訊時則供稱：伊只認識宣柏偉、簡○余 ，伊當天晚上有去「星朝汽車旅館」，伊當天是自己開車過 去，總共有 2台車過去汽車旅館，到時其他人都已經到了， 伊不知道是何人將愷他命放在桌上，因為伊當時在玩手機， 伊就自己拿桌上的愷他命出來施用等語（見原審卷第21至22 頁）。
㈥證人即少年簡○余於臺灣臺中地方法院少年法庭訊問及審理 時均陳稱：伊於103年5月21日下午11時，在「星朝汽車旅館 」吸食愷他命，在場還有宣柏偉、廖○萱、李○萱及鐘○揚 ，伊所吸食的愷他命是由綽號「阿陳」之人所提供，伊只有 放在桌上，廖○萱、李○萱他們就拿去吸食等語（偵卷第73 頁背面、第74頁背面至第75頁）。其於原審審理時則具結證 稱：伊於103年5月21日下午約6、7點，伊開車去載宣柏偉， 伊出資，一同到國道四號后豐大橋某橋下，向綽號「小陳」 之人購買愷他命，但是當時宣柏偉在車上，當天之前一、二
天伊也有與宣柏偉共同前往上址去購買愷他命，然後伊與宣 柏偉就前往汽車旅館，伊等二人知道要去那裡要吸食愷他命 ，後來晚間8、9點到達星朝汽車旅館後，又決定邀廖○萱、 李○萱及鐘○揚等人來聊天，然後伊打電話給鐘○揚，問他 們要不要過來，他們說好，伊等就去買麥當勞，並將愷他命 放進麥當勞的袋子，後來回來之後是伊與宣柏偉先吸食，就 是將愷他命磨碎之後加入菸裡，施用完之後還有剩餘的愷他 命放在桌上，廖○萱、李○萱、鐘○揚及王榮就自行將桌上 的愷他命拿去自己施用，伊於警詢中說是宣柏偉提供的，是 因為害怕刑責，所以想要把責任推掉等語（見原審卷第48至 55頁）。
㈦綜合上述證人之證詞，其等就⑴103年5月21日晚間11時係何 人接獲何人電話邀約前往星朝汽車旅館，究係廖○萱或鐘○ 揚接到簡○余或宣柏偉之邀約電話？⑵係宣柏偉或簡○余開 車？是否宣柏偉及簡○余共同駕駛一台車、王榮另駕一台車 ，或宣柏偉、簡○余分別駕駛二台車搭載廖○萱、李○萱、 鐘○揚前往星朝汽車旅館？⑶宣柏偉及簡○余二人何時共同 開車外出購買麥當勞（於其等六人進入汽車旅館後再行外出 ，或於進入汽車旅館前即已購買）？⑷到達星朝汽車旅館88 8 號房後，宣柏偉及簡○余是否表示要廖○萱、李○萱施用 桌上之愷他命？或廖○萱、李○萱係自行取用桌上之愷他命 捲菸施用？或宣柏偉製作 K菸予廖○萱施用等情均有前後證 述不一致且互核不相符之情形。惟按證人之陳述有部分前後 不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本 其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部 均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方 面，證人之證言，有時有予渲染之可能；然其基本事實之陳 述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，亦有最高 法院74年台上字第1599號判例意旨參照。揆諸前揭說明，上 揭證人之歷次證述對於前開情節雖有反覆不一且互核不符之 情形，然對於下列情節之陳述則無二致，其證詞自非不得採 信，而堪以認定：
⒈宣柏偉及少年簡○余於103年5月21日晚間11時許邀約其餘人 等前往「星朝汽車旅館」前，二人即已相約碰面，係由少年 簡○余駕駛宣柏偉所承租之自小客車，前往搭載宣柏偉，二 人即共同前往國道四號后豐大橋下購買愷他命外，再由少年 簡○余撥打電話邀約廖○萱、鐘○揚等人，並與宣柏偉共同 駕車前往搭載廖○萱、鐘○揚及李○萱前往汽車旅館。 上述情節，除據被告宣柏偉於原審審理時供稱：103年5月21 日是少年簡○余約伊，他開一台白色三菱的車來載伊，剛開
始伊等二人開車到處晃，伊上車後就發現車上有 K盤，裡面 有磨好的愷他命還有一小包剩一點點，伊跟簡○余都有打開 來抽，後來伊還有跟簡○余有去后豐橋下，由簡○余出資購 買愷他命，到車上伊才知道簡○余買的是愷他命，不過這包 後來購買的愷他命是簡○余去伊住處載伊後即前往購買，還 是後來出來買麥當勞的時候購買，伊忘記了；到了當天晚上 11時、12時許，簡○余打電話給鐘○揚邀約其等出門，後來 伊與簡○余到鐘○揚之住處，搭載廖○萱、鐘○揚及李○萱 三名女孩子，先到星朝汽車旅館，後來伊與簡○余才出來買 麥當勞，然後伊與簡○余將購得之愷他命放入麥當勞袋子內 ，帶進「星朝汽車旅館」內等語（見原審卷第95頁背面至第 100 頁背面）；核與證人即少年簡○余於原審審理時結證稱 ：伊於103年5月21日晚上先去宣柏偉家載他，然後就與宣柏 偉一同至豐洲路與國道四號之交接處，由伊出資向「小陳」 購買愷他命約 3公克，當時宣柏偉在車上，伊自行下車與「 小陳」交易，所以剛開始買的時候他不知道，伊在前1、2天 也曾經與宣柏偉在國道四號靠近豐原交流道方向購買愷他命 ，然後到了晚上8、9時許，伊與宣柏偉先到「星朝汽車旅館 」內，伊等二人就知道要去吸食愷他命，後來伊才有找朋友 鐘○揚、廖○萱等人來，當時廖○萱在鐘○揚那裡，她們一 起，伊不認識李○萱，後來伊等就有去買麥當勞，把愷他命 丟到麥當勞袋子裡面，帶進星朝汽車旅館等語（見原審卷第 48至53頁），及證人廖○萱、鐘○揚及李○萱於警詢及原審 審理時證稱：當時是宣柏偉及簡○余等人開兩台車來載伊等 三人等語均相符合（見警卷第 7頁背面、第10頁背面；偵卷 第6頁背面；原審卷第77頁及其背面、第82頁及其背面、第8 3頁背面至第84頁），堪以認定。
⒉少年廖○萱等人於接獲少年簡○余等人之電話後、前往「星 朝汽車旅館」前，即已知悉少年簡○余及宣柏偉二人邀約前 往汽車旅館之目的之係為吸食愷他命。
上揭情節，業據證人廖○萱於原審審理時結證稱：「（問： 妳們前往汽車旅館的原因為何？）就是為了弄愷他命」、「 （問：你說弄愷他命是吸食愷他命？）是」、「（問：接到 那通電話後，不管是妳接到還是鐘○揚接到，妳是否就知道 那邊就有愷他命可以用了？）是」等語（見原審卷第76頁背 面至第77頁）；核與證人李○萱於原審審理時具結證稱：好 像是廖○萱接到電話之後，就約伊一起去「星朝汽車旅館」 ，她沒有講什麼人，就跟伊說要去用 K他命等語相符（見原 審卷第60頁背面至第61頁、第63頁及其背面）。雖證人廖○ 萱於原審審理時曾證稱：當時電話裡面沒有說要拉 K，是因
為伊上車的時候看到 K盤，所以才知道要去施用愷他命等語 （見原審卷第86頁第87頁），惟證人廖○萱於原審審理時證 稱：那一陣子伊與鐘○揚、李○萱、簡○余及宣柏偉等人就 只是會在網路上面聊天，很少出來，不知道誰會吸食 K菸， 而且103年4至6月間就只有本案這一次相約出來拉K，之後也 很少聯絡等語（見原審卷第83頁），且依證人簡○余於原審 審理時之證述，其於103年5月21日搭載宣柏偉後，於前往汽 車旅館前的幾小時（即當日晚間6、7時），其與宣柏偉係先 行前往國道四號與豐洲路之交接處購買愷他命，再於晚間 8 、9 時許與宣柏偉前往「星朝汽車旅館」，當時其與宣柏偉 到汽車旅館時就已經知道其等二人要吸食愷他命，到了約晚 間11時許，再約廖○萱、鐘○揚等人一起過來汽車旅館，王 榮是自己打電話來，伊跟他說伊在星朝，他就自己過來，伊 有聽過人家說廖○萱、鐘○揚及王榮三個都會吸食愷他命等 語（見原審卷第51至53頁、第55頁背面）。既證人簡○余知 悉其所邀約之廖○萱、鐘○揚及王榮均會吸食愷他命，且其 與宣柏偉於前往「星朝汽車旅館」前，二人即已共同前往購 買愷他命，隨後即前往「星朝汽車旅館」，亦知悉其與宣柏 偉二人至旅館是要吸食愷他命，爾後再於同日晚間11時邀約 廖○萱、鐘○揚及王榮等人前來，足見證人簡○余及宣柏偉 邀約友人廖○萱、鐘○揚及王榮前往「星朝汽車旅館」之目 的應為吸食愷他命，而非單純聊天及吃宵夜，否則何需於前 往汽車旅館之前，還有再行購買愷他命之理？又如僅單純聊 天吃宵夜，則大可於麥當勞餐廳內聊天，又何需以一小時數 百元之代價承租汽車旅館套房，再將麥當勞外帶，且於其等 六人進入汽車旅館時，隨即又將愷他命毒品置於麥當勞袋子 內而同時攜入汽車旅館內？況依證人廖○萱之證述，本件係 其等與簡○余、宣柏偉等人共同施用愷他命之第一次，亦為 唯一一次，本次前往「星朝汽車旅館」之前亦不知悉簡○余 及宣柏偉是否會施用愷他命，倘上開證述為真，則其縱使於 宣柏偉之車上看見施用愷他命之 K盤，依常情推論，應僅懷 疑宣柏偉有於該車上施用愷他命，尚難依此推論簡○余及宣 柏偉等人邀約其等前往汽車旅館內即欲提供其等愷他命施用 ；又如簡○余及宣柏偉等人前往「星朝汽車旅館」之前，並 未確實告知廖○萱、鐘○揚等人前往汽車旅館之目的係為邀 約其等前往施用愷他命，或授意其等得取用置放於汽車旅館 桌上之愷他命，則廖○萱、鐘○揚、李○萱等人又怎可能未 經簡○余及宣柏偉之同意，而自行取用上開愷他命捲入香菸 內吸食？益見證人廖○萱、李○萱於原審審理時證稱：伊等 於接到邀約電話時即已知悉前往「星朝汽車旅館」之目的係
要施用愷他命等語應屬真實。
⒊少年廖○萱、鐘○揚及李○萱等人於「星朝汽車旅館」內所 施用之愷他命，係少年簡○余及宣柏偉下車後所共同攜至汽 車旅館內，且係由簡○余及宣柏偉二人先行將上開愷他命磨 成粉末後置於汽車旅館客廳之桌上。
上揭事實，業據被告宣柏偉於原審審理時供稱：到「星朝汽 車旅館」的時候是兩台車，伊與少年簡○余一台車，搭載少 年廖○萱、鐘○揚及李○萱等三人，王榮自己一台車，下車 的時候，伊就有把 K盤及其上的一包愷他命帶下車，其餘的 愷他命是伊放到麥當勞袋子內由簡○余拿下車的，到了汽車 旅館 888號房內之客廳沙發區，是伊將愷他命從麥當勞袋子 拿出來，伊用 K盤、簡○余用旅館內梳妝台上的盤子將愷他 命磨成粉等語（見原審卷第97頁至第98頁、第99頁背面、第 100頁背面至第101頁），核與⑴證人廖○萱迭次於警詢中證 稱：伊看到宣柏偉拿著K盤進來房間等語（見警卷第7頁背面 ），於偵訊中證稱：伊進客廳後就看到宣柏偉他們手上有 K 他命等語（見偵卷第 6頁背面），於原審審理時證稱：宣柏 偉與簡○余一同進來房間，進來的時候宣柏偉手上拿著愷他 命及盤子，而且是簡○余及宣柏偉二人他們將愷他命磨成粉 放在桌上等語（見原審卷第78頁背面至第79頁背面、第85頁 至第86頁）；⑵證人李○萱於警詢中證稱：簡○余及宣柏偉 都有將愷他命磨成粉末後放在桌上等語（見警卷第10頁背面 至第11頁），於臺灣臺中地方法院少年法庭訊問及審理時陳 稱：伊施用的愷他命是簡○余及宣柏偉他們拿出來的等語（ 見偵卷第67頁、第68頁背面至第69頁）；⑶證人鐘○揚於警 詢中證稱：伊看到宣柏偉、簡○余及王榮將愷他命磨成粉末 等語（見核交卷第 7頁）；證人簡○余於原審審理時結證稱 ：伊去買麥當勞後，將愷他命放進麥當勞的袋子，後來回到 汽車旅館後是伊與宣柏偉先吸食，就是將愷他命磨碎之後加 入菸裡，施用完就將剩餘的愷他命放在桌上等語相符（見原 審卷第51頁背面、第54頁及其背面），堪以認定。 ㈧至證人簡○余雖曾於原審審理時證稱：伊雖然與宣柏偉在10 3年5月21日下午6、7時許有共同前往購買愷他命，但是剛開 始去的時候，宣柏偉不知道伊購買的是愷他命，是到汽車旅 館拿出來的時候他才知道等語（見原審卷第53頁背面），惟 被告宣柏偉先於原審準備程序時供稱：伊與簡○余去購買愷 他命時，剛開始不知道其購買的是愷他命毒品，是簡○余買 完上車的時候才看到原來其所購買的是愷他命等語（見原審 卷第35頁背面），於原審審理時復供陳：當時簡○余開車來 載伊，伊一上簡○余的車就發現有K盤，K盤上有愷他命，伊
與簡○余就有拿來吸食，第一次進汽車旅館時就有帶 K盤進 去，後來出來的時候有再將 K盤帶出來，買了麥當勞後，伊 又將 K盤含愷他命放到麥當勞袋子裡面等語（見原審卷第98 頁背面至第 100頁背面），足見被告於與簡○余、廖○萱、 鐘○揚、李○萱進入汽車旅館前，即已知悉簡○余與其共同 前往購買的係愷他命，證人簡○余上開證述，尚難作為對於 被告有利之認定。
㈨到達星朝汽車旅館888 號房後，宣柏偉及簡○余是否表示要 廖○萱、李○萱施用桌上之愷他命？或廖○萱、李○萱係自 行取用桌上之愷他命捲菸施用？或宣柏偉製作K 菸予廖○萱 施用之情，雖證人廖○萱於警詢、偵訊及原審審理時所證述 之情節前後不一（被告叫廖○萱、李○萱自己製作 K菸施用 ；或被告將愷他命磨成粉末放在桌上，係廖○萱、李○萱自 行製作 K菸施用），亦與證人鐘○揚所證稱被告宣柏偉有將 愷他命磨成粉末製作 K菸交給廖○萱之情節不相符合，已如 前述，被告亦辯稱：伊並未要廖○萱、李○萱施用桌上之愷 他命，是她們自行取用放在桌上磨好的愷他命製作 K菸施用 等語。惟查，證人即少年廖○萱於警詢中證稱：當時宣柏偉 有拿 K盤進來房間，之後宣柏偉及簡○余就叫伊與、李○萱 自己做K菸施用等語（見警卷第7頁）；及在原審審理時亦證 稱：是宣柏偉拿 K盤與簡○余一同進來房間，宣柏偉把盤子 拿過來的時候就有愷他命了，伊在警詢中說宣柏偉及簡○余 叫伊與李○萱製作 K菸施用屬實等語（見原審卷第84頁正反 面至第85頁），核與證人即少年李○萱於警詢中及原審審理 時證述：宣柏偉及簡○余都有將毒品愷他命磨成粉末放在桌 上，叫伊與廖○萱施用，伊警詢中之證述記憶較為清楚，應 較屬實等語較為相符（見警卷第10頁背面至第11頁；原審卷 第65頁背面）；況證人廖○萱於原審審理時復證稱：伊與宣 柏偉、鐘○揚、李○萱比較熟，伊與宣柏偉之前有交往過， 但是在103年 5月間就已經分手一陣子了，103年4至6月間那 一陣子很少出來，都只有在網路上面聊天，就只有本案這一 次相約出來拉K，之後也很少聯絡，不知道何人有在拉K等語 （見原審卷第82頁背面、第83頁），是由被告、簡○余與證 人廖○萱、李○萱、鐘○揚等人之關係，廖○萱與購毒之出 資者簡○余並不熟識，與被告較為熟識，且本次於103年5月 21日在「星朝汽車旅館」是相約出來拉 K的第一次也是唯一 一次，足見廖○萱、李○萱、鐘○揚等人於本次施用愷他命 之前，難認其等即有可自由取用在場愷他命之默契，自應經 過邀約者即簡○余及被告之同意，始取用置於桌上磨成粉狀 之愷他命製作K菸施用，較為符合常情。
㈩從而，既被告宣柏偉及少年簡○余於103年5月21日晚間11時 許邀約其餘人等前往「星朝汽車旅館」前，二人早已相約碰 面，係由少年簡○余駕駛宣柏偉所承租之自小客車，前往搭 載宣柏偉，二人即共同前往國道四號后豐大橋下購買愷他命 ，宣柏偉亦知悉其與簡○余共同前往購買之物為愷他命，再 由少年簡○余撥打電話邀約廖○萱、鐘○揚等人，目的顯為 邀約其等共同吸食愷他命，並與被告宣柏偉共同駕車前往搭 載廖○萱、鐘○揚及李○萱前往汽車旅館，至汽車旅館後， 再由少年簡○余及被告宣柏偉下車將前揭共同購買之愷他命 攜至汽車旅館內，二人隨即將上開愷他命磨成粉末後置於汽 車旅館客廳之桌上，供一同前往「星朝汽車旅館」之等人施 用，足見被告宣柏偉與少年簡○余就上開轉讓愷他命之犯行 ，顯有犯意之聯絡及行為之分擔至明。被告業已參與上開購 買毒品、共同前往搭載廖○萱、鐘○揚等人、共同持愷他命 進入汽車旅館及將愷他命磨成粉末後置於客廳桌上供人施用 之行為，自難僅以上開購買愷他命之價金並非伊所出資，係 由簡○余所出，且邀約之電話亦為簡○余所撥打等語卸其罪 責。本件事證明確，被告上開轉讓偽藥愷他命之犯行自堪認 定。
叁、論罪科刑：