臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第169號
上 訴 人
即 被 告 林榮祥
選任辯護人 沈暐翔律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 徐政興
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院104年度訴字第881號中華民國104年12月9日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第18941
、19054、21095號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表一編號1至4、6至9所示之罪及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一編號1至4、6至9所示之罪，各處如附表一編號1至4、6至9主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。其餘上訴均駁回。
甲○○上開如附表一編號1至4、6至8所示撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑伍年肆月。從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「阿祥」）明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有 、意圖販賣而持有、販賣甲基安非他命，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動 電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，而分別為下列犯行 ：
㈠高志男（所涉幫助施用第二級毒品部分，由原審另行判處有 期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定）因 知悉林中雲欲購買甲基安非他命施用，乃先以門號00000000 00號行動電話，與甲○○所有之上開行動電話聯絡並談妥交 易地點後，高志男即偕同林中雲騎乘機車至雙方約定之臺中 市東區自由路4段與旱溪西路口等候。迨民國104年7月4日20 時許後之某時，甲○○抵達該處後，隨即交付重量不詳之甲 基安非他命1包予高志男、林中雲之其中一人，並當場收取 新臺幣（下同）1,000元之價款而完成交易。 ㈡甲○○於104年6月29日21時31分許，以其所有之上開行動電 話，與王志偉持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，甲 ○○隨即於通話後不久，前往王志偉位於臺中市○○區○○ 路000號5樓之租屋處樓下，交付重量不詳之甲基安非他命 1 包予王志偉，並當場向王志偉收取 500元之價款而完成交易
（起訴書將該次交易金額誤為1000元）。
㈢甲○○於 104年7月1日16時24分許，以其所有之上開行動電 話，接獲王志偉以門號0000000000號行動電話聯繫洽購甲基 安非他命，經雙方談妥交易地點後，甲○○旋於同日16時41 分後某時，在臺中市太平區某混凝土廠附近，交付重量不詳 之甲基安非他命1包予王志偉，並當場向王志偉收取1,000元 之價款而完成交易。
㈣甲○○於 104年7月1日11時56分許，以其所有之上開行動電 話，接獲顏明順以00-00000000、00-00000000號公用電話聯 繫洽購甲基安非他命，於同日17時28分許，又接獲顏明順以 00-00000000 號公用電話之來電，經雙方談妥交易地點後， 甲○○於同日17時50分後某時，在臺中市太平區國軍臺中總 醫院（即國軍 803醫院）門口，交付重量不詳之甲基安非他 命1包予顏明順，並當場向顏明順收取1,500元之價款而完成 交易。
㈤甲○○於 104年7月9日19時44分許，以其所有之上開行動電 話，接獲李天正以其向劉明弦（另案通緝中）借用之門號00 00000000號行動電話聯繫洽購甲基安非他命，經雙方談妥交 易地點後，甲○○於同日20時42分後某時，在臺中市○○區 ○○路 000號全家便利商店附近，當面與李天正議定甲基安 非他命1包價款2,500元，甲○○先將其身上現有之重量不詳 、價值約 1,000元之甲基安非他命交付予李天正，並向李天 正收取價款 2,500元，嗣於同日22、23時許，甲○○再度前 往同址，將重量不詳、價值約1,500元之甲基安非他命1包交 付予李天正而完成交易。
㈥甲○○於104年6月中旬某日，在綽號「弘文」（音譯）友人 位於臺中市太平區某處之住所內，適逢同在該處之少年周○ 盛（87年 3月間出生，真實姓名年籍詳卷）出言向其洽購甲 基安非他命，甲○○隨即將其身上現有之重量不詳、價值約 500 元之甲基安非他命交付予少年周○盛，並當場向少年周 ○盛收取500元之價款而完成交易。
二、乙○○前因賭博案件，經原審以101年度中簡字第742號判決 判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確 定，於101年6月19日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明 知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，竟因知悉友人王志新欲購買第二級毒品甲 基安非他命施用，乃受王志新之委託，與甲○○分別為下列 犯行：
㈠乙○○基於幫助施用第二級毒品之犯意，先於104年6月25日 15時59分許，借用真實姓名年籍不詳、綽號「楊仔」之門號
0000000000號行動電話，撥打甲○○所有之上開行動電話， 向甲○○表示王志新欲購買毒品，要求甲○○先讓王志新賒 欠，並約定交易地點為臺中市太平區臺中國軍總醫院（即國 軍803 醫院）。嗣於同日16時33分後某時，王志新依約前往 該址，甲○○即意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，交 付重量不詳之甲基安非他命 1包予王志新，惟未向王志新收 取購毒價款500元而賒欠至今。
㈡乙○○又另基於幫助施用第二級毒品之犯意，於104年7月17 日19時17分許，先以其持用之門號0000000000號行動電話， 與甲○○所有之上開行動電話聯絡後，騎乘機車搭載王志新 前往臺中市太平區大興路上之「中日超商」。嗣於同日21時 34分後之某時，甲○○抵達該處後，即意圖營利，基於販賣 第二級毒品之犯意，當場交付重量不詳之甲基安非他命 1包 予王志新，並向王志新收取500元之價款而完成交易。三、甲○○又明知甲基安非他命不僅為毒品危害防制條例第 2條 第2項第2款所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署（現已 改制為衛生福利部，下同）明令公告列為禁藥管理，係屬藥 事法第22條第1項第1款所定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於 轉讓禁藥之犯意，先於104年7月3日凌晨1時58分許、2 時13 分許、2 時34分許、20時14分許，以其所有之上開行動電話 ，與楊宗原所持用之門號0000000000號行動電話聯繫碰面事 宜，並於同日23時27分許，前往楊宗原位於臺中市○區○○ ○路000 巷0弄000號之住處樓下，將重量不詳之禁藥甲基安 非他命（並無證據證明已達淨重10公克以上），無償轉讓予 楊宗原。
四、嗣經員警依法對甲○○所有之上開行動電話實施通訊監察， 並於104年7月27日18時20分許，依檢察官核發之拘票，在臺 中巿太平區東平路 642號拘提甲○○，當場扣得甲○○所有 供前揭犯罪使用（販賣甲基安非他命予少年周○盛部分除外 ）之門號0000000000號行動電話 1支（含SIM卡1張），並於 同年月29日15時50分許，前往臺中市○區○○街000巷0○ 0 號拘提乙○○，始循線查悉上情。
五、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第 1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法 第159條之1第 1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告甲 ○○、乙○○（下稱被告甲○○、乙○○）及辯護人於本院 依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有 無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、 被告甲○○、乙○○及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異 議，被告甲○○及辯護人更於本院準備程序時表示同意具有 證據能力（詳參本院卷第51頁反面至第54頁正面），本院審 酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作 為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。二、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第 2項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所
為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號判 決意旨參照）。本案被告甲○○、乙○○及其辯護人對於卷 附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐 行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文 應有證據能力。
三、而被告甲○○就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟 法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與 卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，自得作為證據。
四、復按刑事訴訟法第159 條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所 引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公 訴人、被告甲○○、乙○○及辯護人皆不爭執其證據能力， 且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復 經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能 力。
貳、實體認定之依據：
一、被告甲○○部分：
㈠訊據被告甲○○對於前揭販賣第二級毒品甲基安非他命及轉 讓禁藥等犯行均坦承不諱，核與其在偵訊及原審審理時所述 相符（詳參聲羈卷第4頁反面至第5頁，偵字第 19054號卷第 32頁反面至第33頁，偵字第18941號卷第66頁反面、第225至 226 頁、第244頁，原審卷第20頁反面至第23頁、第41、105 頁反面，本院卷第51頁反面、第77頁正面），並經證人高志 男、王志偉、李天正、楊宗原、王志新、證人即被告乙○○ 於警詢及偵查中、證人周○盛於警詢時、證人顏明順於偵查 中均證述明確（詳參偵字第 18941號卷第38頁反面、第63頁 、第76至77頁、第98頁反面、第131頁、第138頁、第 143頁 反面、第150頁反面、第154頁反面至第155頁、第161至 162 頁、第191頁反面至192頁、第196頁反面至197頁、第 200頁 反面至201頁、第203頁反面至204頁，偵字第20195號卷第76 頁），復有門號0000000000號行動電話之通訊監察書及通訊 監察譯文、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表附卷可稽（詳參偵字第 18941號卷第45至46頁， 偵字第 21095號卷第21至22頁，原審卷第125至143頁），及
門號0000000000號行動電話 1支（含SIM卡1張）扣案為憑， 足認被告甲○○前揭自白應屬實情，堪以採信。 ㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品 讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價 之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思， 並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為， 設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行 為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他 人，始得以轉讓罪論處（最高法院 102年度台上字第4443號 、104年度台上字第435號刑事判決參照）。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減 份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購 毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而 論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得 實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則無二致。且毒品量微價高，取得不易，政府 懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險， 而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售 之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中 賺取差價牟利無疑（最高法院 103年度台上字第3180號刑事 判決參照）。經查：被告甲○○於犯罪事實一、二所為犯行 ，均屬收取對價之有償交易（僅其中於104年6月25日販賣予 王志新部分仍賒欠迄今而未收取價金），且被告甲○○亦於 原審訊問時供稱：伊係以500元至1,000元向上手購買甲基安 非他命後，從中拿一些出來供自己施用，剩下的就轉賣出去 等語（詳參原審卷第22頁反面），足認被告甲○○就此部分 之犯行，確有藉販售甲基安非他命獲得量差之利益，故其主 觀上應有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖無訛。 ㈢綜上所陳，被告甲○○販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯罪事 證已臻明確，其所涉前揭犯行均堪認定，應予依法論科。二、被告乙○○部分：
㈠訊據被告乙○○對於其有為王志新撥打電話聯絡被告甲○○ 詢問購毒事宜，及騎乘機車搭載王志新前往交易毒品等情固 坦承不諱，惟辯稱：第一次是因為王志新剛好沒有錢打電話 ，所以請伊幫忙撥打電話聯絡藥頭，伊才會幫忙打電話給被 告甲○○，但伊不清楚該次王志新如何前往交易；第二次則 是因為王志新說沒有交通工具，要伊幫忙載送，伊才會騎乘 機車載王志新到「中日超商」去找被告甲○○，但伊沒有下 車，也沒有幫忙撥打電話，只有王志新自行下車與被告甲○
○接洽，伊不知道上開行為構成犯罪，事實上伊只有一次幫 助施用之行為等語（詳參本院卷第49頁反面）。然查： ⒈證人王志新於警詢及偵查中均證稱：相約在中日超商之那 次有交易毒品成功，當時交易毒品之金額為 500元，原本 乙○○在電話中表示「拿一千讓他欠」，但事實上伊身上 沒有錢，打算賒欠，甲○○不願意讓伊欠到 1,000元，只 願意給伊500元之毒品等語（詳參偵字第18941號卷第 162 頁反面、第191頁反面至第192頁正面）。而證人即被告甲 ○○於原審審理中已明確證稱：伊自104年6月迄今和王志 新共交易2次，伊可以確認有交付甲基安非他命給王志新2 次，日期分別是104年6月25日、104年7月17日，104年7月 17日那次伊有拿到500 元，104年6月25日那次則沒有拿到 500 元等語（詳參原審卷第97至98頁）。核與被告乙○○ 於偵查中供承：104年6月25日15時59分至16時33分之通訊 監察譯文內容，是要跟甲○○買毒品，一開始是伊先打給 甲○○，問他有無毒品，「大頭仔」就是王志新，因為王 志新沒有錢，伊想說是朋友，就幫王志新跟甲○○說讓他 欠，約在 803醫院門口交易，這次有交易完成，因為伊和 王志新的易付卡都沒有錢，才在路上向「楊仔」借門號00 00000000號行動電話，是因為王志新問伊有無門路拿毒品 ，伊才替王志新打這個電話；104年7月17日19時17分至21 時34分之通訊監察譯文內容，是向甲○○購買安非他命， 約在太平中日超商進行交易，王志新有買到，伊沒有買到 ，是王志新叫伊載他去的等語相符（詳參偵字第 19054號 卷第23至24頁）。由此觀之，王志新先後 2次於104年6月 25日及同年 7月17日與被告甲○○碰面購買甲基安非他命 ，均有完成交易而取得毒品，僅其中第 1次交易在被告乙 ○○之央求下，被告甲○○同意王志新賒欠價款 500元而 已。則證人王志新於警詢、偵查及原審審理時均陳稱只有 與被告甲○○交易成功 1次云云，當非實情，已無足採。 ⒉又被告乙○○於104年6月25日15時59分許，曾借用真實姓 名年籍不詳、綽號「楊仔」之門號0000000000號行動電話 ，撥打電話給被告甲○○，並表示：「大頭仔問有沒有？ 」、「拿一千讓他欠啦」、「我叫他去那裡，你給他，星 期一他再給你啦」等語，嗣於同日16時33分許，王志新自 行抵達國軍803 醫院後，再以上開門號0000000000號行動 電話聯絡被告甲○○，被告甲○○即表示其將於 3分鐘後 抵達等情，有通訊監察譯文在卷可稽（詳參偵字第 18941 號卷第175至176頁）；又被告乙○○於104年7月17日19時 17分許，亦曾以其持用之門號0000000000號行動電話，撥
打電話給被告甲○○，並表示：「你如果有方便，拿一千 塊過去他那裡，他快死了」等語，又於同日21時24分許再 度致電被告甲○○約定碰面地點，且於同日21時34分許騎 乘機車搭載王志新，前往臺中市太平區大興路上「中日超 商」與被告甲○○碰面乙節，亦有通訊監察譯文在卷足憑 （詳參偵字第18941 號卷第177至178頁），核與證人即被 告甲○○於原審審理中證稱：104年6月25日15時59分是伊 和乙○○通話，16時23分和下一通（即16時33分），則是 伊和王志新之通話；在15時59分之通話中，「大頭仔」是 指王志新；104年7月17日19時17分，是伊與乙○○之通話 ，19時32分是伊和王志新之通話，21時24分、21時34分則 是伊和乙○○通話，乙○○19時17分打電話給伊，目的是 要拿甲基安非他命，購買毒品之人應該是王志新等情相符 （詳參原審卷第96至97頁）。且被告乙○○於警詢時亦供 承：「（問：為什麼王志新購買毒品都要由你聯繫甲○○ ？）因為他跟甲○○不熟。」等語（詳參偵字第 19054號 卷第 9頁正面），可見被告乙○○確有於犯罪事實二所示 之時間，先後受購毒者王志新所委託，分別撥打電話給被 告甲○○聯絡購毒事宜，且於104年6月25日當日並要求被 告甲○○讓王志新賒欠價款，於104年7月17日該次則另騎 車搭載王志新至「中日超商」與被告甲○○碰面。是被告 乙○○前揭所辯：伊只有幫助王志新施用毒品1次，第2次 只是騎車載送王志新去中日超商，並未撥打電話聯繫被告 甲○○云云，顯與事實不符，不足採信。
㈡綜上所陳，被告乙○○先後 2次幫助施用第二級毒品之犯罪 事證亦臻明確，其所涉前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。叁、新舊法比較：
查被告甲○○於實施犯罪事實三所示之轉讓禁藥犯行後，藥 事法第83條第 1項規定業於104年12月2日修正公布，並於同 年月5日施行。而修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」而修 正後藥事法第83條第1項之法定刑為：「處7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 5千萬元以下罰金。」將科處罰金之上限從 修正前之5百萬元提高至5千萬元，經比較新舊法之結果，自 以修正前之規定較有利於被告甲○○。是依刑法第2條第1項 前段規定，自應適用被告甲○○行為時法即修正前藥事法第 83條第1項之規定處罰。
肆、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱 之第二級毒品；而包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品
，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛 生署75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥 字第904142號函闡述甚明。而甲基安非他命為毒品危害防制 條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，亦屬藥事 法所規定之禁藥。是行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉 讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品外，亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，係 屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇 一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪 之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金；修正前藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪之法定 本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。 故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，即合於「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2條第1項第 2款規定之加重要件 ，或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項 或第 9條規定加重其刑至二分之一之情形者外，修正前藥事 法第83條第 1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條 例第8條第2項轉讓第二級毒品而未達一定數量之法定本刑為 重，依重法優於輕法之法理，自應優先適用修正前藥事法第 83條第 1項規定處斷。是被告甲○○所為如犯罪事實三所示 轉讓甲基安非他命之犯行，並無證據證明其所轉讓甲基安非 他命之數量已達淨重10公克以上，其轉讓之對象又非未成年 人，揆諸前揭說明，就其所犯如犯罪事實三部分，自應論以 修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
二、又按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通 之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯 罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定 之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求 ，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者 ，尚屬有間（最高法院99年度台上字第4958號刑事判決參照 ）。查被告甲○○就犯罪事實欄二㈠部分，既係意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，而將第二級毒品甲基安非他命 交付予王志新，縱使王志新賒欠 500元之購毒價款迄今仍未 支付，揆諸前揭說明，自無礙於被告甲○○就此部分涉犯販 賣第二級毒品既遂罪之認定。
三、另按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將 毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後 交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上， 究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單
純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施 用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於 與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同 販賣（最高法院101 年度台上字第4333號刑事判決參照）。 被告乙○○於犯罪事實二所示時、地，雖分別為友人王志新 撥打電話與被告甲○○聯繫購毒事宜，或騎乘機車搭載王志 新前往被告甲○○約定之處所交易毒品，惟該 2次交易均係 由王志新直接向被告甲○○拿取甲基安非他命，其中犯罪事 實二㈡所示之 500元購毒價金，亦係由王志新交付予被告甲 ○○收執，被告乙○○並未經手任何毒品或價款，復無證據 證明被告乙○○曾因前揭毒品交易而向被告甲○○收取任何 形式之報酬，足認被告乙○○僅係單純意在便利、助益王志 新施用毒品，而從事施用第二級毒品罪構成要件以外之行為 ，應論以施用第二級毒品罪之幫助犯。
四、查甲基安非他命除為前揭藥事法第22條第1項第1款所規定之 禁藥外，亦屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之 第二級毒品，核被告甲○○就犯罪事實一、二所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪 事實三所為，則係犯修正前藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥 罪。被告乙○○於犯罪事實二所為，均係犯刑法第30條第 1 項前段、毒品危害防制條例第10條第 2項之幫助施用第二級 毒品罪。
五、被告甲○○於犯罪事實一、二所示犯行，各基於販賣之目的 而持有第二級毒品甲基安非他命，而其持有毒品之目的，既 在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之 目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販 賣而持有第二級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪 有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院 103年度台 上字第4145號刑事判決參照，最高法院 101年度第10次刑事 庭會議決議同此意旨）。至於被告甲○○就犯罪事實三部分 ，則係基於轉讓之目的而持有甲基安非他命，雖與毒品危害 防制條例第11條第 2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合 致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定 本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割 裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明 文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告 甲○○持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行 為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決 參照）。
六、被告甲○○於犯罪事實一、二所犯販賣第二級毒品罪共 8次
、於犯罪事實三所犯轉讓禁藥罪 1次；被告乙○○於犯罪事 實二所犯幫助施用第二級毒品罪共 2次，均屬犯意各別，行 為時、地互異，均應予分論併罰。
七、刑之加重及減輕：
㈠查被告乙○○前因賭博案件，經原審以101年度中簡字第742 號判決判處有期徒刑 6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折 算1日確定，於101年 6月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其受有期徒刑之執行完畢 後，5 年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之幫助施用 第二級毒品罪，為累犯，被告乙○○應依刑法第47條第 1項 規定，加重其刑。
㈡又被告乙○○係基於幫助施用第二級毒品之犯意，而為該罪 構成要件以外之行為，為幫助犯，均應依刑法第30條第 2項 之規定，按施用第二級毒品罪正犯之刑予以減輕，並均依法 先加而後減之。
㈢按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故 意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構 成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其 犯罪之情事；且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益 ，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人 並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與 兒童或少年，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭 會議決議、最高法院 102年度台上字第1162號刑事判決參照 ）。被告甲○○就犯罪事實一㈥部分，雖係販賣第二級毒品 甲基安非他命予少年周○盛，惟該名少年並非被告甲○○所 涉販賣第二級毒品罪直接侵害之對象，揆諸前揭說明，被告 甲○○就此部分自無從依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段之規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪 人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出 於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無 翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。 又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任 意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決 參照）。被告甲○○就犯罪事實一、二所示販賣第二級毒品 犯行，皆於偵查及審判中自白犯罪，均應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，各減輕其刑。
㈤至被告甲○○就犯罪事實三所示轉讓禁藥犯行，雖於偵審期 間均有自白，然對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者， 經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原 則，不得任意割裂。被告甲○○轉讓甲基安非他命之行為， 因修正前藥事法第83條第 1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用修 正前藥事法第83條第 1項規定論處罪刑，業如前述，則其縱 於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則， 仍無另依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑之餘地（ 最高法院 104年度第11次刑事庭會議決議參照），併此指明 。
㈥復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第 1項定有明文。所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人翔實供 出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教 唆犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使調查或偵查犯 罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言「查獲」，除 指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其 事。且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他 正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。如有調 查或偵查犯罪職權之公務員，已有確切之證據，足以合理懷 疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，或已事先得 知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者， 或僅係於查獲後，由被告事後指證為其毒品之來源者，亦即 二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑 之要件不合（最高法院104 年度台上字第2105、2055、1899 、1557號刑事判決參照）。經查：臺灣臺中地方法院檢察署 並未因被告甲○○之供述而查獲其毒品來源，此有臺灣臺中 地方法院檢察署105年2月24日中檢秀湯104偵18941字第0188 17號函在卷足參（詳參本院卷第66頁）。是以被告甲○○自 無毒品危害防制條例第17條第 1項減輕或免除其刑規定之適 用，併此指明。
㈦再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時 ，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般 之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其 適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，
僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑 之理由（最高法院 100年度台上字第3336號刑事判決參照） 。被告甲○○於本案中販賣第二級毒品犯行多達 8次，時間 亦綿延甚久，雖各次交易金額僅 500元至2500元不等，數量 亦非龐大，惟其反覆多次之販毒罪行究非零星偶發，對於毒 品擴散及國民身心健康之危害不容小覷，難謂足以引起客觀 上普遍之同情。況被告甲○○就其所為販賣第二級毒品之犯 行，依據前揭毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其 刑後，最低已可量處有期徒刑3年6月之刑期，當無刑罰輕重 失衡之可言，本院自無再予酌減其刑之必要，併此指明。伍、部分撤銷改判、部分維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告甲○○所犯如附表一編號 5所示販 賣第二級毒品犯行，及被告乙○○所犯如附表二編號1、2所 示幫助施用第二級毒品犯行，均事證明確，因而適用毒品危 害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19 條第1項、刑法第11條、第30條、第47條第1項、第41條第 1 項、第51條第 5款等規定，並審酌被告甲○○明知甲基安非 他命為列管之第二級毒品，對於國人身心健康及社會治安影 響甚大，為法律所嚴格管制，竟意圖營利而販賣第二級毒品 甲基安非他命，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安