臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第153號
上 訴 人
即 被 告 謝育霖
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
即 被 告 廖家真
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院104年度訴字第587號中華民國104年10月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第12109號、
104年度毒偵字第1539、1540號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝育霖犯如附表一編號7所示販賣第二級毒品罪及廖家真犯施用第二級毒品罪暨其等定應執行刑部分，均撤銷。謝育霖犯如附表一編號7所示販賣第二級毒品罪，處如附表一編號7所犯罪名及所處宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。廖家真施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表二編號2所示之物沒收銷燬之，扣案如附表二編號 8、9所示之物沒收。
其餘上訴駁回。
謝育霖上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑玖年，從刑部分併執行之。廖家真上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑捌年貳月，從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、謝育霖、廖家真均明知海洛因及甲基安非他命，分別為毒品 危害防制條例第2條第2項第1、2款所列第一、二級毒品，不 得非法販賣、持有；竟分別單獨或共同基於販賣海洛因或甲 基安非他命以牟利之犯意，而於附表一所示之時間、地點， 以附表一所示之方式，販賣海洛因或甲基安非他命予附表一 所示之人（各次販賣之對象、時間、地點、過程及所得財物 ，均詳如附表一所載）。
二、謝育霖另基於施用第一、二級毒品之犯意，於104年5月6日2 0時許，在臺中市○○區○○路 000巷0○00號之陳文吉住處 內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時放 入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非 他命1次。
三、廖家真另基於施用第一級毒品之犯意，於 104年5月6日20時 許，在臺中市清水區高美路210巷5之28之陳文吉居處內，將 第一級毒品海洛因加入食鹽水稀釋，放入針筒內，以注射方 式施用海洛因 1次。復基於施用第二級毒品之犯意，於前開
時間經過約3、4小時後，復在相同處所，再將第二級毒品甲 基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，而施用甲基 安非他命1次。
四、嗣經警於104年5月7日8時10分許，持臺灣臺中地方法院檢察 署（下稱臺中地檢署）檢察官所核發之拘票，在臺中市○○ 區○○路 0段0000巷00號拘提廖家真，當場附帶搜索扣得廖 家真所有如附表二編號 2至9所示之物。復經警於同日8時45 分許，持臺中地檢署檢察官所核發之拘票，在上址附近之萬 善堂前拘提謝育霖，當場附帶搜索扣得謝育霖所有如附表二 編號1所示之物及陳啟鐘（另案偵辦）所有如附表二編號 10 所示之物，而循線查悉上情。
五、案經臺中地檢署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊 報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第 159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟 法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處 分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為 證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論 該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159條 之 1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審 判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳 聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不 論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意 ，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當 事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適 用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第 3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪 事實之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未 爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均 與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當 之情形，應認均有證據能力。
二、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本 院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁 判之資料。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、販賣毒品部分（即附表一）：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）謝育霖、廖 家真 2人分別於警詢時、偵查中、原審訊問、準備程序中、 審理時及本院審理時均坦承不諱（見偵卷㈠第33至35頁、第 63至68頁，偵卷㈡第30頁、第36頁背面至第37頁、第85至87 頁、第90頁背面，原審104年度聲羈字第313號卷【下稱聲羈 卷】第5至6頁，原審卷第26頁背面至第28頁、第35頁背面至 第36頁、第65頁背面至第66頁、第213頁背面至第215頁、本 院卷第70至74頁），核與證人即購毒者柯汶吟、呂順興、李 滄明、李彥均、陳益信、陳瑞其及陳文吉分別於警詢時及偵 查中之證述情節均大致相符（見偵卷㈠第104至107頁、第12 8頁、第133頁、第157至158頁、第 163至166頁、第196頁、 第202至204頁、第219至220頁、第 223至224頁，偵卷㈡第3 頁、第5至6頁、第23至24頁、第115頁、第125頁背面、第12 8頁），復有門號 0000000000、0000000000號行動電話通訊 監察譯文在卷可佐（見原審卷第94頁、第168至201頁），並 有如附表二編號1、4至6所示之物扣案為憑。足認被告2人此 部分之任意性自白俱有相當之證據相佐，核均與事實相符， 已堪是認。
㈡再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，又販賣毒品海洛因與甲基安非他 命係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因與甲基安非他 命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價 格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動 調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細 供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外， 實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式 雖異，惟其等販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有 償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，且倘
被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬 至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事 上開毒品交易之理。且被告謝育霖於原審訊問時自承：伊販 賣毒品是以毒養毒，賺來自己施用毒品等語（見原審卷第27 頁背面）；被告廖家真於原審訊問時亦自承：伊係賺取價差 ，因購入之毒品還會加葡萄糖，每 1,000元之毒品約可賺取 幾百元，海洛因和甲基安非他命之獲利相同等語（見原審卷 第36頁），足證被告 2人均有從中賺取量差或差價以牟利之 意圖，主觀上確實均係基於意圖營利而販賣第一、二級毒品 之犯意無訛。
二、施用毒品部分（即犯罪事實欄二、三）：
此部分之犯罪事實，業據被告 2人分別於警詢時、偵查中、 原審訊問、準備程序中、審理時及本院審理時均坦承不諱， 且被告 2人之尿液檢驗報告均呈嗎啡、可待因、甲基安非他 命、安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥 物尿液檢驗報告及真實姓名對照表共 2份在卷可佐（見偵卷 ㈠第50頁、第82頁，偵卷㈡第56至57頁），並有如附表二編 號2、7至9所示之物扣案為憑。足認被告2人上開部分之自白 均有相當之證據相佐，且與事實相符，均堪認定。三、而被告 2人與證人李彥均、陳益信、陳瑞其及陳文吉於警、 偵時，雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅 係一般口語習用之稱呼，一般人多未能區辨而逕泛稱為安非 他命，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「 甲基安非他命」為常，且被告廖家真於 104年5月7日為警查 扣如附表二編號 2所示之毒品經鑑定結果，確含有甲基安非 他命成分，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可佐（見 104年度毒偵字第1539號卷第78頁）；且被告2人之尿液檢驗 結果均呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應 ，業如前述；足認被告2人供己施用與如附表一編號 4至9所 示之販賣毒品種類，均應係甲基安非他命無訛，併此敘明。四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人上開販賣第一、二 級毒品與施用第一、二級毒品等犯行，均堪認定，均應依法 論科。
叁、論罪科刑：
一、被告謝育霖前於89年間、被告廖家真於91年間，均因施用毒 品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而先 後於89年9月20日、91年8月6日執行完畢釋放出所；被告2人 皆有於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之 5年內再犯施用毒 品案件，經本院判處論罪科刑之前科紀錄，復均有多次再因 施用毒品而經法院判處有期徒刑確定等情。故被告 2人就如
犯罪事實欄二、三所示施用第一、二級毒品之時點，雖均已 於上開觀察、勒戒執行完畢釋放之5年後，仍應依法訴追。二、核被告謝育霖所為：①如附表一編號1至3所示之行為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、②如附 表一編號4至8所示之行為，則均係犯同條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪、③如犯罪事實欄二所為，係犯同條例第10條 第1、2項施用第一級毒品與第二級毒品罪；被告廖家真所為 ：①如附表一編號1所示之行為，係犯同條例第 4條第1項販 賣第一級毒品罪、②如附表一編號6、9所示之行為，則均係 犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、③如犯罪事實欄 三所示之行為，則係犯同條例第10條第1、2項之施用第一級 毒品與第二級毒品罪。而被告 2人於販賣、施用前持有第一 、二級毒品之低度行為，分別為上揭販賣及施用第一、二級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告2人就如附表一編號 1、6所示之販賣第一級毒品罪與販 賣第二級毒品罪部分，俱有犯意聯絡及行為分擔，均應論以 共同正犯。又被告謝育霖就犯罪事實欄二所示同時施用第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係一行為 同時觸犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項 施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規 定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
四、被告謝育霖所為如附表一編號 1至3所示之3次販賣第一級毒 品、如附表一編號 4至8所示之5次販賣第二級毒品、與犯罪 事實欄二所示之施用第一級毒品等犯行；被告廖家真所為如 附表一編號1所示之1次販賣第一級毒品、如附表一編號6、9 所示之 2次販賣第二級毒品、如犯罪事實欄三所示之施用第 一級毒品及施用第二級毒品各 1次等犯行，犯意各別，行為 互殊，均應分論併罰。
五、被告廖家真前於 100年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地 方法院以100年度易字第1410號判決判處有期徒刑5月確定， 並於101年1月22日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可佐。是其於101年1月22日執行完畢後 5年 內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第 一、二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加 重外，餘則應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。六、被告謝育霖於偵審時就如附表一編號1至8所示販賣毒品之犯 罪事實均坦承不諱，被告廖家真部分，除附表一編號 9外， 就如附表一編號1、6所示之販毒犯行，亦於偵、審時坦承不 諱，已如前述。是被告謝育霖就如附表一編號1至8、被告廖 家真就附表一編號1、6所示之販毒犯行部分，均應依毒品危
害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。至被告廖家真就 如附表一編號 9所示之販賣第二級毒品與證人陳文吉部分， 雖其於原審移審訊問、準備程序、審理時及本院審理時均坦 承上開犯行不諱，惟其前於警詢時及偵查中則從未自白此部 分之犯行，不符偵、審均應自白之減刑規定，故就附表一編 號9所示部分，無從依此規定減輕其刑，併此敘明。七、按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危 害防制條例第 17條第1項固定有明文。惟毒品危害防制條例 第17條第 1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法 目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而 言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另 案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇 能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其 供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。又所稱「毒 品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源 自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外 ，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲 之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。又所謂「供出 毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯 上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來 源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯 者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所 犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共 犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被 查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟 其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源 無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院 104年度台上字第620號判決意旨參照）。經查，被告謝育霖 固曾於警詢及偵查中供出其毒品來源，然因被告謝育霖所提 供綽號「阿瑞」、「阿本」所持用之行動電話，經實施通訊 監察後均無所獲，並已於通訊監察期限結束後，通知申租人 或持機人；另綽號「咖啡」之人（因涉及偵查不公開，真實 姓名年籍均詳卷），目前仍持續偵查中，均無因被告供出上 手因而查獲之情事。至被告 2人所供出之毒品上手郭志強， 業據被告謝育霖帶同員警查緝到案，並已起訴（臺中地檢署 104年度偵字第 8530號）而由臺灣臺中地方法院另案審理中 （原審法院104年度訴字第607號，下稱另案），是就郭志強 部分，確有因被告 2人供出上手因而查獲；此有臺中市政府
警察局刑事警察大隊及臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊之 職務報告、臺中地檢署 104年度偵字第8530號起訴書在卷可 憑（見原審卷㈠第218頁、第228頁、第231至233頁），然觀 諸另案起訴書之犯罪事實為郭志強先後於104年3月20日、同 月22日販賣第一、二級毒品與被告 2人等情，是依時間序列 觀之，僅有附表一編號7所示被告謝育霖於104年5月1日販賣 第二級毒品及附表一編號9所示之被告廖家真於104年5月7日 販賣第二級毒品部分，有毒品危害防制條例第 17條第1項之 減刑適用；其餘部分之犯罪時間均早於104年3月20日，依前 開說明，當無依上開規定減刑之適用餘地。
八、販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形 ，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因部分，無視國家對於 杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告 謝育霖販賣海洛因之對象僅3人、次數共3次，被告廖家真販 賣海洛因之對象則僅有1人、次數僅1次，且販毒所得均非至 鉅，犯罪之情節顯非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對 於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健 康之危害顯然較小，倘處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑 ，再依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑後，認 該法定刑仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感 ，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡 行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足 以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規 定，對被告謝育霖就如附表一編號1至3所示、及被告廖家真 就如附表一編號 1所示之販賣第一級毒品海洛因等犯行部分 ，均酌量減輕其刑，並均依法遞減之。至於被告 2人就販賣 第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或 7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金」、就轉讓第一級毒品 罪，其法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 1百萬元以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人 犯罪情節自輕至重為量刑之區間；且被告 2人就因供出毒品
來源而查獲或自白販賣第二級毒品罪部分，本院已依毒品危 害防制條例第17條第1項（即附表一編號7、9）或第2項（即 附表一編號4至8部分）等規定，各減輕其法定刑，是本院認 如依販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，亦符合罪刑相當性 及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪 憫恕之情，故此部分應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘 地。
九、原審認被告謝育霖除附表一編號 7所示販賣第二級毒品部分 外所犯之罪及被告廖家真除施用第二級毒品部分外所犯之罪 事證明確，適用毒品危害防制條例第 4條第1項、第2項、第 10條第1項、第2項、第17條第1項、第 2項、第18條第1項前 段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第 55條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款等規定 ，並審酌：㈠被告謝育霖明知毒品對社會秩序及國民健康危 害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重 ，亦為法所不容而嚴格取締，竟為牟取利益，無視於國家對 於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品 之管道，戕害他人身心健康；再衡以被告謝育霖之販賣對象 為7人，次數共7次（含單獨及共同販賣，不包括附表一編號 7），實際販賣價額共計18,500元（不包括附表一編號7）， 惟念其犯後始終坦認犯行，態度尚可，並願意供出其上手之 相關聯繫方式，並帶同員警查緝部分上手查看，雖未能依毒 品危害防制條例第17條第1項予以減刑（附表一編號7除外， 詳下述），然其均能積極配合員警偵查，足徵其態度良好； 又其施用毒品部分，不但戕害個人身心健康，且對社會治安 有相當程度之潛在危害，然對於施用毒品者科以刑罰，雖具 有社會預防之作用，但主要目的在於禁絕施用毒品者的僥倖 心理，助其徹底遠離毒品危害，自應衡酌被告有無徹底戒絕 毒癮之心而為考量；兼衡其為高職畢業、家境勉持（見個人 戶籍資料查詢結果、警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情 狀，就販賣第一、二級毒品部分，分別量處如附表一編號 1 至6及8所犯罪名及所處宣告刑欄所示之刑；就施用第一級毒 品部分，量處有期徒刑1年2月。㈡被告廖家真明知毒品對身 心之危害，竟為牟個人私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令 ，而將毒品分別販賣與證人柯汶吟、陳瑞其及陳文吉，致使 其等更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並 有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、 競爭力，雖其販賣對象僅為3人、販賣次數為3次（含單獨及 共同販賣），實際販賣價額共計 4,500元，金額非鉅；惟念 其犯後終知坦承全部犯行，態度尚可，且有供出毒品上手，
並因而查獲，堪認應具悔悟之心；又其施用第一級毒品部分 ，應併衡酌其究否存有戒絕毒癮之心為據；暨其為國中畢業 、家境勉持（見個人戶籍資料查詢結果、警詢筆錄受詢問人 欄之記載）等一切情狀，就販賣第一、二級毒品部分，分別 量處如附表一編號 1、6、9所犯罪名及所處宣告刑欄所示之 刑；就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1年2月。且就沒 收部分敘明如下：
㈠毒品危害防制條例第 19條第1項規定：「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，故 販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項， 均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；是販賣毒品所用 之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法 沒收。惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所 得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知 （最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第2331號 判決意旨參照）。所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當 場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部 分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始 與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正 常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年 度第 5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。惟若應沒收之物 係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但 因無重複執行沒收之虞，故無諭知連帶沒收之必要（最高法 院 100年度台上字第3113號判決意旨參照）。另關於共同正 犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶 說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、 66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡）之見解， 業經104年度第 13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並 改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為 限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得 之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（ 最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第 2596號、104年度台上字2521號判決意旨參照）。 ㈡被告2人共同就如附表一編號1所示之販賣第一級毒品、如附 表一編號 6所示之販賣第二級毒品等犯行，各已收取如附表 一編號1、6「毒品種類、交易金額」欄所示之價金。而依被 告廖家真於原審訊問時供承：「就附表一編號 1所示販毒與 證人柯汶吟部分，證人柯汶吟直接將錢交給我，我收到2,00
0元；附表一編號6所示販毒與證人陳瑞其部分，2,000 元是 我收的」等語（見原審卷第36頁背面）；核與證人柯汶吟、 於偵查中結證稱：「這次是我將現金交給被告廖家真」等語 （見偵卷㈡第 128頁）、證人陳瑞其於偵查中具結證以：「 有一手交錢一手交貨，我是將現金交給被告廖家真」等語（ 見偵卷㈠第 219頁背面）均大致相符，復無證據證明被告謝 育霖事後亦有取得上開現金；從而，堪認附表一編號1、6所 示被告 2人共同販毒之販毒所得，均係由被告廖家真收受， 雖均未扣案，揆諸上開說明，應分別於被告廖家真所犯如附 表一編號1、6所示之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之；惟不得於未分受所得之被告謝育 霖之主文項下為沒收之諭知，附此敘明。
㈢被告謝育霖單獨就如附表一編號2、3、5、8所示各次販賣毒 品之犯行，已分別收取如附表一編號2、3、5、8「毒品種類 、交易金額」欄所示之價金，上開財物雖均未扣案，然無證 據證明已不存在，且均為被告謝育霖犯毒品危害防制條例第 4條第1、2項之罪所得財物，仍應依同條例第19條第1項之規 定，於被告謝育霖所犯如附表一編號2、3、5、8所示之罪刑 項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項 之規定，應以被告謝育霖之財產抵償之。至於附表一編號 4 部分，則因購毒者即證人李彥均尚積欠 3,000元款項未付， 被告謝育霖既尚未取得此部分之犯罪財物，自僅得就業已收 取之價金1,000元（未扣案）部分，在附表一編號4所示之罪 刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵 償之。
㈣被告廖家真單獨就如附表一編號 9所示販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，業已收取如附表一編號 9「毒品種類、交 易金額」欄所示之價金 500元，上開財物雖未扣案，然無證 據證明業已不存在，且為被告廖家真犯同條例第4條第2項之 罪所得之財物，仍應依同條例第 19條第1項之規定，於被告 廖家真所犯如附表一編號 9所示之罪刑項下諭知沒收，如全 部或一部不能沒收時，依同條項規定，應以其財產抵償之。 ㈤又被告2人共同持用之行動電話1支（含門號0000000000號SI M卡1張），則係其等 2人與購毒者即證人柯汶吟聯繫，供作 如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯罪所用之物；另其等2 人共同持用之行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），則係其等 2人與購毒者即證人陳瑞其聯絡，供作如附表 一編號6所示販賣第二級毒品犯罪所用之物；且均為被告2人 共有，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，俱應依同條例第 19條第1項規定，分別在如附表一編號1所示販賣第一級毒品
、附表一編號 6所示販賣第二級毒品之主文項下予以宣告沒 收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。 ㈥至被告謝育霖所持用之行動電話1支（含門號 0000000000號 SIM卡1張），亦為其與購毒者即呂順興、李滄明、李彥均、 陳益信、陳文吉等人聯繫，分別供作如附表一編號 2至5、8 所示販賣第一級毒品或第二級毒品犯罪所用之物；且為被告 謝育霖所有，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應依同條 例第19條第1項規定，各於如附表一編號 2、3所示販賣第一 級毒品、附表一編號 4、5、8所示販賣第二級毒品之主文項 下予以宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額。
㈦扣案如附表二編號5、6所示之物，均為被告廖家真所有，供 其為秤量毒品及分裝毒品，作為本案販賣毒品所用之物，業 據其坦認在卷（見原審卷㈠第 212頁背面），應依同條例第 19條第1項規定，俱在如附表一編號1所示之販賣第一級毒品 及附表一編號6、9所示販賣第二級毒品之罪刑項下予以宣告 沒收。被告謝育霖依共犯責任共同原則，於被告謝育霖所犯 如附表一編號1、6所示之罪刑項下，併宣告沒收之。 ㈧扣案如附表二編號4所示之夾鍊袋2包，係被告廖家真所有， 供其預備分裝毒品，據以販賣毒品所用之物，業據其供承不 諱（見原審卷第212頁背面），因上開夾鍊袋2包實際上均未 用以包裝毒品，應認係預備供販賣第一級毒品與第二級毒品 犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，俱在被告廖 家真所犯如附表一編號1所示販賣第一級毒品與附表一編號6 、9 所示販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收。被告謝育霖 依共犯責任共同原則，於被告謝育霖所犯如附表一編號1、6 所示之罪刑項下，均併予宣告沒收之。
㈨扣案如附表二編號7所示注射針筒5支，為被告廖家真所有， 且係供其施用第一級毒品海洛因所用之物，應依刑法第38條 第1項第2款之規定，於其施用第一級毒品之罪刑項下宣告沒 收。
㈩扣案如附表二編號 3所示之物，雖為被告廖家真所有，惟無 證據足資證明上開物品與本案具有直接關聯性；另如附表二 編號10所示之海洛因 4包，則為案外人陳啟鐘所有，並非被 告 2人所有，復無積極證據證明與本案有關；又上開扣案物 ，皆非屬違禁物，自均無從於本案為沒收之諭知，附此敘明 。
十、經核原判決就被告謝育霖除附表一編號 7所示販賣第二級毒 品部分外所犯之罪及被告廖家真除施用第二級毒品部分外所 犯之罪，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被
告謝育霖上訴主張其販賣第一、二級毒品部分（除附表一編 號7外），有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑適用，並 無理由，已如前述。被告謝育霖另以原審量刑過重為由提起 上訴，被告廖家真亦以原審量刑過重為由提起上訴，惟按刑 罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條 所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限 制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例 及85年臺上字第2446號判決參照）。查原判決理由就被告謝 育霖、廖家真所犯上開各罪已審酌上情為科刑之考量，顯已 注意適用刑法第57條之規定，就量刑及定執行刑之刑度詳為 審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之 權限，且無輕重失衡之情形，是依上開最高法院判例、判決 意旨，不得遽指為違法。因此被告謝育霖、廖家真提起此部 分上訴，均無理由，應予駁回
十、原審認被告謝育霖犯如附表一編號 7所示販賣第二級毒品部一 分及被告廖家真施用第二級毒品部分事證明確，予以論罪科 刑，固非無見，惟查附表一編號7所示被告謝育霖於 104年5 月 1日販賣第二級毒品予陳瑞其部分，有毒品危害防制條例 第 17條第1項之減刑適用，原判決漏未適用，尚有未洽。另 原判決理由欄說明扣案如附表二編號 2所示之第二級毒品甲 基安非他命 1包，為被告廖家真欲供己施用之毒品，應依毒 品危害防制條例第 18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之 ，惟原判決於被告廖家真施用第二級毒品罪主文項下卻僅為 沒收之宣告，容有未合。被告謝育霖就此部分主張未依毒品 危害防制條例第 17條第1項予以減刑而提起上訴，為有理由 ，被告廖家真就該部分主張原審量刑過重提起上訴，雖無理 由，惟原判決上開部分既有可議之處，即屬無可維持，自應 由本院將原判決關於被告謝育霖犯如附表一編號 7所示販賣 第二級毒品部分及被告廖家真犯施用第二級毒品罪暨其等定 應執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌：㈠被告謝育霖明知 毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治 安，販賣毒品之行為情節尤重，亦為法所不容而嚴格取締， 竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而 走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害他人身心健康； 衡以被告謝育霖之該次販賣價額為 1,000元，並念其犯後始
終坦認犯行，態度尚可，並供出其上手進而查獲等一切情狀 ，量處如附表一編號 7所犯罪名及所處宣告刑欄所示之刑。 扣案如附表二編號1所示之行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1張），為被告謝育霖所持用，且為其與購毒者即證 人陳瑞其聯繫，供作如附表一編號 7所示販賣第二級毒品犯 罪所用之物，應依同條例第19條第 1項規定，在如附表一編 號 7所示販賣第二級毒品之主文項下予以宣告沒收。被告謝 育霖如附表一編號 7所示販賣毒品之交易金額1000元雖未扣 案，然為被告謝育霖犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所 得財物，仍應依同條例第 19條第1項之規定，於被告謝育霖 所犯如附表一編號 7所示之罪刑項下，諭知沒收，如全部或 一部不能沒收時，依同條項之規定，應以被告謝育霖之財產 抵償之。㈡被告廖家真前因施用毒品經觀察勒戒之處分及科 處刑罰後，猶不思戒絕革除惡習，再為施用第二級毒品，其 犯罪本質上為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會 秩序或侵害他人權益，及其犯罪之動機、犯後態度、家庭狀 況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑 7月。扣案如附表 二編號2所示之第二級毒品甲基安非他命1包，為被告廖家真 欲供己施用之毒品，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前 段之規定，於其施用第二級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬之