臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第124號
上 訴 人
即 被 告 徐玉郎
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
104年度訴字第364號中華民國104年11月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第24056、31015號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐玉郎犯原判決附表一編號1及編號2所示之販賣第二級毒品未遂罪、編號4所示之藏匿人犯罪與應執行刑部分均撤銷。
徐玉郎意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年；扣案如附表一編號1至10、12、14至17所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號3、5所示之物，均沒收。又犯藏匿人犯罪，處有期徒刑貳月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘上訴駁回（即徐玉郎犯原判決附表一編號3所示之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪）。
徐玉郎上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，主刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑伍年陸月；從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、徐玉郎明知甲基安非他命、安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非 他命（MDA）、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、四 氫大麻酚、愷他命、硝甲西泮分別係毒品危害防制條例第2 條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，未經許可，不 得非法持有，仍分別為下列行為：
(一)基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上 之犯意，於民國103年3月間之某日，在高雄市八五大樓之某 處，向綽號「小帥」之成年男子，同時購入如附表一編號18 所示之第二級毒品大麻，及編號19至25所示之第三級毒品愷 他命後（驗前總純質淨重為58.2968公克，已達20公克以上 ）而持有之。
(二)另行起意，於103年9月13日凌晨1時許，在新北市三重區某 處，向綽號「小莫」之成年男子，一併購入如附表一編號1 至10、12所示之驗前總純質淨重111.39公克之第二級毒品甲 基安非他命、如附表一編號14至17所示之第二級毒品搖頭丸 （含MDMA、MDA、微量甲基安非他命、微量安非他命成分， 下稱搖頭丸）與如附表二編號6所示之第三級毒品一粒眠280 顆（即硝甲西泮，無證據證明其向「小莫」購入之第三級毒
品總純質淨重達20公克以上）等毒品；並於購入後，在103 年9月14日為警查獲前之某時許，萌生販賣甲基安非他命之 營利意圖，在位於臺中市○○區○○路0段000號7樓之8租屋 處內，將上開甲基安非他命以每包1公克或2公克不等之重量 ，分裝成數小包以利伺機販售而牟利（無事證足以證明徐玉 郎於購入時已有販賣之意圖）。
二、徐玉郎之友人柳庚明因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）以103年度毒 偵字第866號案件於103年8月28日發布通緝在案。同年9月3 日，柳庚明上網瀏覽內政部警政署查捕逃犯網路公告查詢系 統，而得知自己現遭通緝一事，即將此事告知當時在旁邊之 徐玉郎。嗣柳庚明因擔心住在家中恐遭警方緝獲，乃於同月 12日起前往徐玉郎之上開租屋處，與徐玉郎共同居住。徐玉 郎明知柳庚明係依法遭通緝之犯人，為免柳庚明在柳庚明自 己之住處遭警逮捕，竟基於藏匿人犯之犯意，於同日起，提 供該租屋處予柳庚明居住而藏匿之。
三、嗣於103年9月14日下午3時30分許，柳庚明在臺中市○○區 ○○路0段000號前即徐玉郎之上開租屋處的樓下為警逮捕， 因徐玉郎與柳庚明同行，經警盤查後，徐玉郎主動提示隨身 物品即施用愷他命所用之K盤1個；員警隨即附帶搜索而扣得 徐玉郎之隨身物品，並得徐玉郎之同意搜索上開租屋處後， 共扣得如附表一、二所示之物，而循線查悉上情。徐玉郎並 於員警發覺其藏匿柳庚明之前，主動向員警告知提供上開租 屋處供柳庚明居住，始為警查獲。
四、案經徐玉郎自首（藏匿人犯部分）及臺中市政府警察局第三 分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人許聰源、郁振華於警詢中之陳述，屬於被告以外之人 於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、之3規定所 列之事由存在，上訴人即被告徐玉郎（下稱被告）及其選任 辯護人復已否認上開陳述之證據能力（見本院卷第63頁背面 ），則依前開規定，證人許聰源、郁振華於警詢中之陳述， 均無證據能力。惟該警詢陳述，仍得以為彈劾證據使用。(二)另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條之1第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨， 係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」 為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參見）。查 證人柳庚明於警詢、偵查之陳述，及證人許聰源、郁振華於 偵查中之陳述，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程 序時對於其證據能力均不予爭執（見本院卷第63頁背面）， 且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人就 該等供述證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌上開被告 以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之 情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據應屬適 當，均有證據能力。
(三)至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本 院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁 判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)犯罪事實欄一之(一)部分（持有第二級毒品及第三級毒品純 質淨重20公克以上）：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審 理時，與本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第5至7 頁、第11至13頁；偵卷第11至12頁、第38頁；原審卷第30頁 背面、第62頁、第90頁背面；本院卷第63頁、第95頁背面） ，復有臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品 目錄表2份、現場蒐證照片14張及扣案物照片13張在卷可參 （見警卷第15至18頁、第22至25頁、第34至39頁、第45至46 頁、第48頁、第56至58頁），並有如附表一編號18至25所示
之物扣案為證。而上開扣案物經送請衛生福利部草屯療養院 鑑定結果，其中如附表一編號18之物，檢出含有第二級毒品 四氫大麻酚成分；附表一編號19至25所示之物，則均含有第 三級毒品愷他命成分且純質淨重合計達57.6819公克等情， 有該院103年9月30日、同年10月6日鑑定書附卷可稽（見偵 卷第75至81頁）；足認被告此部分之自白，核與事實相符， 堪以採信。
(二)犯罪事實欄二之部分（藏匿人犯）：
被告固不否認其知道證人柳庚明為通緝犯，且證人柳庚明於 通緝期間內之103年9月12日，有前往當時為其所承租之租屋 處居住，迄至同月14日為警查獲時止等事實，然矢口否認有 何藏匿犯人之犯行，辯稱：證人柳庚明只是到該租屋處居住 2天，並非長期居住，伊主觀上沒有藏匿人犯之犯意云云。 經查：
⑴證人柳庚明因違反毒品危害防制條例案件，經原審以103年 度毒聲字第261號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒確定，然 因證人柳庚明未到案執行，經臺中地檢署於103年8月28日發 布通緝，嗣於同年9月14日緝獲等情，有證人柳庚明之臺灣 高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院被告全國通緝紀錄 表在卷可參，足認證人柳庚明於103年8月28日起至同年9月 14日為警查獲時止，確實因案遭通緝，而為刑法第164條第 1項所稱之「犯人」無訛。
⑵本案被告提供上開租屋處供證人柳庚明居住之事實，業據被 告於偵查時、原審準備程序中及本院準備程序與審理時均坦 承明確（見偵卷第47頁，原審卷第30頁背面，本院卷第63頁 、第96頁），核與證人柳庚明於偵查中證稱：「是。我查到 後我就跟他說我被通緝，他就傻眼，我們那時是在同一個房 間。」、「（問：你被抓的前幾天是否在被告家住？）是。 住了3、4天。因為我怕住在家裡警察會來抓我。我住被告家 ，就是臺中市○○區○○路0段000號7樓之8的地址。」等情 相符（見偵卷第49頁背面）；顯見被告於103年9月12日起至 同月14日為警查獲時止，就證人柳庚明為通緝犯之身分已明 知，且於上開期間內，證人柳庚明因擔心遭查獲而暫時居住 在被告所承租之上開租屋處乙節，至為明確。
⑶被告雖辯稱柳庚明僅是居住2天，沒有長期居住之意思云云 。但行為人僅需提供居住之處所供犯人居住，使犯人得以藏 身並能躲避警察機關之逮捕，其犯罪即為成立，至於行為人 是否有提供犯人長期居住之意思，與犯罪之成立無關。是被 告上開所辯，不足採信，其犯行亦堪以認定。
(三)犯罪事實欄一之(二)部分（意圖販賣而持有第二級毒品）：
訊據被告固坦承有於上開時、地購入如附表一編號1至10、1 2所示之第二級毒品甲基安非他命及附表一編號14至17之搖 頭丸而持有等情，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒 品之犯行，辯稱：購入上開甲基安非他命僅為供己施用，並 非要販賣，是因為毒品上游說大量購入比較便宜，才會一次 購入約80至100公克的量，至於其將毒品分裝成1或2公克之 小包裝目的，則是要節制自己的施用量；為警查獲當時因正 要將毒品拿出去丟掉，才會在其身上扣得大量毒品云云。辯 護人則為其辯護稱：被告如自己施用甲基安非他命，每次施 用1公克，若與柳庚明一起施用的話，就是2公克；因一次跟 藥頭購買80至100公克的甲基安非他命價格較為便宜，並可 減少與藥頭接觸的機會。況被告從事模特兒及網拍之工作， 月收入約7萬元，已足夠其個人的生活開銷，並無販賣毒品 之需要；被告遭查獲時，其身上的毒品非常龐大且種類甚多 ，各包重量均不相同，如被告確實要進行毒品交易，應不需 要隨身攜帶如此大量之毒品，當天被告將毒品帶在身上，實 因其答應其姐姐要將毒品丟掉等語。然查：
⑴毒品危害防制條例第5條所規定之意圖販賣而持有毒品罪， 係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後 始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。 所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要 件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證 據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意 念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第 1772號、100年度台上字第6463號判決意旨參照）。 ⑵被告於103年9月14日為警查獲時，先在其身上扣得如附表一 編號1至7及附表二編號3所示之物；再自其上開租屋處扣得 如附表一編號8至10、12及附表二編號5所示之物；並於被告 之身上及租屋處扣得附表一編號14至17之搖頭丸；有臺中市 政府警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場 蒐證照片及扣案物照片附卷可佐（見警卷第15至18頁、第22 至25頁、第34至58頁）。其中如附表一編號1至10、12所示 之毒品，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果略以： 扣案毒品均含有第二級毒品甲基安非他命成分，其中如附表 一編號1至10、12所示之毒品外觀均為淡黃色細晶體，純度 為98%，推估驗前純質淨重共111.39公克；有內政部警政署 刑事警察局103年10月13日鑑定書及扣案物照片2張在卷可稽 （見偵卷第61至62頁）。而附表一編號14至17之錠劑，則有 甲基安非他命、安非他命、M DA、MDMA之成分，亦有衛生福 利部草屯療養院鑑驗書附卷可證（見偵卷第77至81頁）。
⑶本案被告係適於外出之際即遭員警查獲，當時其隨身攜帶之 毒品數量非微，其中有多達7包之甲基安非他命（如附表一 編號1至7所示）及包裝袋共28個（即附表二編號3所示）， 再觀上開毒品之驗前毛重分別為35.5公克、18.4公克、2.2 公克、2.2公克、1公克、1公克、2.6公克，可見上開7包毒 品之重量並非全然一致；倘如被告所述，其分裝毒品僅為節 制自己每次施用數量之目的，且其每次施用之數量約1公克 或2公克左右等語；則何以竟會自其隨身包包中扣得驗前毛 重達35.5公克、18.4公克等大包裝毒品？另小包裝之毒品亦 有1公克、2.2公克、2.6公克等不同重量之區別？況被告持 有上開毒品，如僅係供自己施用，又豈有攜帶空包裝袋之必 要？益徵被告一次購入大量之甲基安非他命後，雖不能證明 被告購入之初即有販賣之意圖，但被告再行分裝成不同重量 之多包裝的目的，顯係為供應毒品予不同需求之購毒者，且 隨身攜帶分裝袋俾能因應各購毒者所需重量之目的，已可認 定。
⑷至被告雖辯稱因其先前答應其乾姐要戒除毒癮，才決定要將 毒品攜出丟掉，方會在其身上扣得大量毒品云云。惟查，倘 其確實因欲戒除毒癮，故欲將毒品盡數丟棄，大可直接將毒 品倒入家中馬桶內沖去即可，豈需大費周章地攜帶部分毒品 外出？經原審質之被告究竟要拿去何處丟棄或銷燬，其於準 備程序時先稱：尚未決定要去何處銷燬，亦未決定要丟掉或 是以其他方式銷燬，但因為毒品數量太多，所以沒有將全部 的毒品帶出去等語（見原審卷第31頁）。嗣於原審審理時則 改稱：當天是將甲基安非他命裝在垃圾袋內要拿去丟掉，因 為一次帶太多毒品出去會害怕，所以才沒有全部帶出去，當 時沒有想到可以沖到馬桶就好，是想要拿去大水溝丟掉等語 （見原審卷第63頁）。從而，被告雖一再辯稱其是要去銷燬 毒品，然就銷燬之方式、棄置之處所、未將全部毒品一起攜 出之原因究何，所述前後均不一致。而經原審質疑其何不將 毒品逕行沖入馬桶內即可，則避重就輕地辯稱其當時未思及 此法云云。況如其先前確已答應其乾姐要戒除毒癮，何以竟 於104年9月13日先向「小莫」購買大量毒品？何以又加以分 裝後？卻於翌（14）日卻又突然下定決心，而欲將前一日方 才購入之毒品攜出丟棄，卻又不悉數丟棄處理？是被告上開 所辯，顯與客觀事證大相逕庭，更與常情相悖，礙難採信。 ⑸被告雖辯稱其購入而持有之甲基安非他命均係為供自己施用 云云，然其就施用之頻率與數量，歷次所述均不相同：( 1) 警詢時稱：甲基安非他命是每2、3天施用1次，每次約施用1 公克至2公克等語（見警卷第7頁）；(2)偵查中則稱：每次
施用時再決定要施用1公克或2公克，每次都向毒品上游都是 購買80至100公克的毒品，買1次約可施用半年左右等語（見 偵卷第11頁背面）；(3)原審準備程序時卻稱：每次都是向 藥頭購買1整年的量，每次約購買80至100公克，每1週僅施 用1公克的量等語（見原審卷第30頁背面至第31頁）；(4)後 於原審審理時又改稱：每天起床出門工作前都會施用甲基安 非他命，如果是工作上需要提神，每天施用量不超過1公克 ，如果有跟證人柳庚明一起玩，每次就施用2公克等語（見 原審卷第62頁背面至第63頁）。顯見被告就其施用甲基安非 他命之頻率、各次之施用量、向毒品上游購買毒品之頻率等 問題，歷次所述均不相符，如其購買甲基安非他命全部均係 為供自己施用，對於自己施用毒品之實際情形，應知之甚詳 ，何以竟始終均無法為明確且一致之陳述？而依一般社會經 驗，施用毒品之人，若係單純供己吸食，通常均循固定管道 向毒販購買足供自己短時間施用之少量毒品，而大量持有毒 品向為政府嚴予查緝、處罰之行為，殊無甘冒遭警查獲、受 重罰、毒品變質、受損或失竊之風險，而無端留存大量毒品 之理。參以本案查獲時之蒐證照片，扣案之毒品均僅以分裝 袋分裝後，逕行放置在隨身包包或房間內之置物盒內，並未 使用任何防潮設備以防免因毒品受潮或變質；倘若本案扣案 之大量毒品確為被告僅欲供己施用，且依被告所述其每次購 買之數量均可施用達一年之久，又係基於價差利益，方會一 次性地購入大量毒品等情，卻採取此種顯會造成毒品因久放 而受潮變質之不當存放方式？是被告所辯僅欲供自己施用， 尚難採信。
⑹復稽之被告於偵查中固稱：其係以扣案如附表二編號5所示 之電子磅秤去測量毒品數量後，分裝成小包，再於包裝袋上 寫上重量，如果寫「半半」就是1克，寫「足兩克」就代表 有2克等語（見偵卷第11頁背面）；於原審審理時，經原審 當庭勘驗扣案如附表所示盛裝甲基安非他命之包裝袋與空包 裝袋上，均無任何文字書寫於上乙節；被告聞此竟旋即改口 稱：為警查獲時，我是將數字寫在1張白紙塞在袋子裡面， 上面會寫1克或2克等語（見原審卷第90頁）；但被告所述之 分裝毒品情形，亦與扣案物之客觀情形不符，前後所述更全 然相左，實難遽信。綜觀上情，被告辯稱其購買大量毒品是 為了節省成本並降低遭查獲之風險、分裝則是為了節制自己 施用數量云云，均屬虛偽卸責之詞，委無足取。 ⑺本件被告向「小莫」大量購買甲基安非他命後，雖無積極之 證據足認被告於購買之時即有日後欲分裝販賣之犯意，但被 告購入後旋即精確秤重分裝甲基安非他命，以及準備空分裝
袋與電子磅秤，又攜帶重量不等之7小包甲基安非他命外出 等客觀事證，足以表徵被告於購入甲基安非他命之後，已變 更其原本單純持有第二級毒品之犯意，而轉成意圖販賣而持 有之犯意，才有分裝之必要；故被告所辯，不足採信。 ⑻檢察官雖舉出證人許聰源之供述，用以佐證被告本案之犯行 ；惟證人許聰源證稱向被告購買甲基安非他命之時間係103 年11月中旬某天（見偵卷第104頁背面），不論證人許聰源 之證言是否為真實，係在被告於103年9月14日為警查獲，於 翌日即103年9月15日開始執行觀察勒戒，103年10月28日自 勒戒處所釋放之後，與被告本案所持有甲基安非他命而涉犯 之罪無關連性，不得做為認定被告本案犯罪之證據，附此敘 明。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依 法論科。
三、論罪科刑
(一)所犯罪名：
⑴核被告就犯罪事實欄一之(一)所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第2項、第5項之持有第二級毒品罪（四氫大麻酚部分 ）、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪（愷他命部分） 。被告以一行為同時購入如附表一編號18所示之第二級毒品 及附表一編號19至25所示之第三級毒品，係以一行為同時觸 犯持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三 級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。
⑵核被告就犯罪事實欄一之(二)所為，係犯毒品危害防制條例 第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；其持有第二級 毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為 意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ⑶核被告就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第164條第1項之藏匿 人犯罪。
(二)被告所犯上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、意圖 販賣而持有第二級毒品罪及藏匿人犯罪共3罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
(三)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定；刑法第62條定有明文。所謂「發覺」係 指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言 ，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯 罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最 高法院75年台上字第1634號判例意旨參見）。而承辦員警係 於103年9月14日15時50分許，在臺中市○○區○○路0段000
號前即被告租處屋之樓下逮捕當時具有通緝犯身分之柳庚明 ，而非於被告之租屋處即臺中市○○區○○路0段000號7樓 之8逮捕柳庚明（見警卷第5頁），並無證據足以證明承辦員 警當時已知悉柳庚明曾居住在被告之上開租屋處的客觀事實 。後於承辦員警製作警詢筆錄時，不是直接詢問柳庚明是否 曾與被告同住，僅係單純詢問被告與何人同住；被告立即主 動告知「柳庚明這幾天有來借住。」（見警卷第6頁）；對 於被告是否知悉柳庚明具有通緝犯之身分，則毫無詢問；故 警方移送被告時，所製作之解送人犯報告書及刑事案件移送 書，均未列出被告涉犯藏匿人犯之罪嫌（見警卷第1頁、偵 卷第8頁），堪認承辦員警當時尚未發覺被告有藏匿柳庚明 之犯罪事實。後於103年10月6日員警詢問「你是何時知道柳 庚明遭通緝？」之時，亦係被告主動告知「在103年9月3日 左右，我與柳庚明一起在臺中市○○區○○路○段000號7樓 之8住處，由柳庚明上警政署網站查詢得知」（見偵卷第37 頁背面）；故被告所為，顯係對於未發覺之藏匿人犯罪，主 動陳述其犯罪事實而接受裁判，與自首之要件相符，就被告 所犯藏匿人犯罪部分，應依刑法第62條前段之規定，減輕其 刑；
(四)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告雖於警詢時供稱其 毒品來源係向綽號「小莫」、綽號「小帥」等人所購買，惟 查無上述毒品上手確切使用之電話門號、居住地址等資料， 故未查獲其等之販毒犯行等情，有臺中市政府警察局第三分 局之員警職務報告1份在卷可憑（見原審卷第66頁），並據 公訴人於原審審理時詳加說明（見原審卷第60頁背面），是 本件並未因被告之供述而查獲其他共犯或正犯，自無毒品危 害防制條例第17條第1項規定之適用。
(五)沒收部分：
愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級 毒品，應認係違禁物。故扣案如附表一編號19至25所示之愷 他命，係被告本案持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行 所用之物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣 案如附表一編號18所示之物，檢出有第二級毒品四氫大麻酚 成分；屬同條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不 問屬於犯人與否，應依同條例第18條第1項前段規定，宣告 沒收銷燬之；並與犯持有第二級毒品罪具有想像競合之關係 之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪項下宣告之。至盛 裝前開第二級毒品及第三級毒品之包裝袋或罐子，因包覆毒
品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析 離，當應整體視之為毒品，爰連同上開毒品併予宣告沒收或 宣告沒收銷燬之，至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再 為沒收之諭知。
貳、不另諭知無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於103年農曆年後之某日，在新北市三 重區某處，向綽號「亨利」之成年男子販入毛重約80公克之 第二級毒品甲基安非他命，並於103年9月14日為警查獲前之 某時許，在其位於臺中市○○區○○路0段000號7樓之8租屋 處內，將上開甲基安非他命以每包1或2公克之重量，分裝成 數小包，欲伺機販售而營利。因認被告所為，涉犯毒品危害 防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以 闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決， 尚不得任意指為違法（最高法院29年台上字第3105號、40年 台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）；再按 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又被告 之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明 其確與事實相符，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件 之全部事實為必要，但需得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能 予保障所自白事實之真實性（最高法院73年台上字第5638號 判例意旨參見）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌無罪被告之自白、扣案即附表 一編號11、13之甲基安非他命及證人郁振華之證言為其主要
論據。經查：
(一)附表一編號1至10、12所示之11包甲基安非他命，外觀為淡 黃色細晶體，純度約98％；而附表一編號11、13所示之甲基 安非他命2包，外觀呈白色晶體，純度約99％；從顏色、晶 體形式及純度研判，顯係屬不同之來源；而被告供稱遭查扣 之甲基安非他命，係分別向「亨利」、「小莫」所購得，而 向「小莫」購買之時點，適於員警查獲本案之前一日，是其 向「小莫」購得毒品之賸餘數量自應較多；故附表一編號11 、13所示之甲基安非他命2包，應係被告向「亨利」所購得 。
(二)被告雖自白向「亨利」購入毛重約80公克之甲基安非他命， 惟卷內並無其他積極證據足以認定被告向「亨利」購入甲基 安非他命之確實數量；而扣案附表一編號11及13之甲基安非 他命數量驗前淨重僅有3.97公克，數量不多，故被告自白之 真實性欠缺補強證據。
(三)證人郁振華於偵查中雖證稱103年8月28日曾以10顆搖頭丸與 被告交換1公克之甲基安非他命，並見到被告從櫃子拿出來 ，有一大包的甲基安非他命云云（見偵卷第110頁背面）； 但證人郁振華於警詢時係證稱：伊到的時候有看到桌上放了 1包大約有35公克至37公克的安非他命云云，前後證言尚有 不符，尚難採信；且被告如於103年8月28日尚有多達35公克 之甲基安非他命，數量非少，何需於103年9月13日再向「小 莫」購買大量之甲基安非他命？故證人郁振華之證言不足以 佐證被告於103年3月間曾向「亨利」購買多達80公克之甲基 安非他命。
(四)而檢察官係認定被告於103年9月13日凌晨1時許之後，至103 年9月14日下午3時30分許之間，起意將向「亨利」所購而持 有之甲基安非他命與向「小莫」所購而持有之甲基安非他命 予以分裝，並變更犯意為意圖販賣而持有。惟被告向「亨利 」購買剩餘之甲基安非他命驗前總純質淨重僅有3.97公克， 雖分裝成2小包，但無證據可以證明被告分裝之時間是在向 「小莫」購買甲基安非他命之後；且被告本身有施用甲基安 非他命之惡習，並經檢察官為不起訴處分確定，有被告經警 所採之尿液的濫用藥物檢驗報告及不起訴書處分書各1份附 卷可證（見原審卷第86頁、本院卷第91頁）；被告亦自承所 施用之甲基安非他命係購自「亨利」等語（見本院卷第103 頁），又查扣之地點係在被告租屋處，而非置於被告攜帶外 出之背包內；故不能排除被告雖有將向「亨利」購買之甲基 安非他命分裝，時間係在向「小莫」購買甲基安非他命之後 ，且係基於單純供自己施用之動機。
四、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由 檢察官負舉證義務，然檢察官所提出之證據或所指出之證明 方法，均不足為被告此部分有罪之積極證明，或說服法院形 成被告此部分有罪之心證，檢察官此部分並未舉證使原審產 生無合理懷疑之確信心證，故尚未達於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依罪疑唯輕、罪疑有 利於被告原則，自不得對被告為不利之認定，則此部分既無 積極明確之證據，足以認定被告有此部分檢察官所指之犯行 ，自屬不能證明被告犯罪；惟此部分依檢察官起訴書之記載 如成立犯罪，與上述犯罪事實一之(二)有罪部分為實質上一 罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。
參、本院之判斷：
一、駁回上訴部分（被告犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以 上之罪）
被告上訴意旨略以：被告僅單純持有毒品，無意外流，所生 危害非重，原審量刑過重，請求從輕量刑云云。按刑罰之量 定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各 款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量 刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違 法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85 年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審認被告犯如犯罪 事實一之(一)之罪，事證明確，予以論罪科刑，適用毒品危 害防制條例第11條第2項、第5項，認具想像競合之關你而從 一重論以同條例第11條第5項之罪，並審酌被告曾於92年間 ，有竊盜、違反職役職責等犯行，經法院判處有罪確定之前 科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查；持有如附表 一編號18至25所示之毒品，數量非微、種類繁多，雖未流入 市面，但對於國民健康之潛在危害甚鉅；被告為高中肄業（ 見個人戶籍資料查詢結果），自陳目前從事模特兒行業、家 境貧寒（見警詢筆錄受詢問人欄所載）之智識程度及生活狀 況；與於犯後坦承持有毒品之犯行等一切情狀，量處有期徒 刑9月，已斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，且所科 處之刑，無裁量權濫用或失之過重之情形。故被告此部分上 訴，為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分：
(一)原審認被告犯原判決附表一編號1、2之販賣第二級毒品未遂
罪及編號4之藏匿人犯罪，均罪證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查：原判決附表一編號1之部分，並無積極之補 強證據足以證明被告自白之真實性，業如上述之貳；又原判 決附表一編號2之部分，亦無證據足以證明被告向「小莫」 購買甲基安非他命之前即有營利意圖而欲分裝販賣；另原判 決附表一編號4之部分，被告應適用自首之規定，亦均如上 述；故原判決之認定均有未洽。被告之上訴指謫原判決附表 一編號1、4之部分認事用法有誤，為有理由，應由本院予以 撤銷改判；另被告之上訴意旨表示向「小莫」所購之甲基安 非他命僅供自己施用，否認有意圖販賣而持有之犯行，雖無 理由，但原判決既有上開違誤，亦無可維持，亦應由本院予 以撤銷改判。從而，原判決所定應執行刑亦併予撤銷。(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾於92年間，有竊盜、 違反職役職責等犯行，經法院判處有罪確定之前科紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可查；被告明知甲基安非他命 為列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施 用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發 生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國 家嚴格查禁之違禁物，竟在向「小莫」購入後，變更其持有 之犯意，分裝欲予販賣圖利，另持有如附表一編號14至17所