臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第188號
上 訴 人
即 被 告 杜民新
上列上訴人因違反性騷擾防治法案件，不服臺灣苗栗地方法院10
4 年度易字第530 號中華民國104 年12月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第1304號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於杜民新犯如犯罪事實欄一㈡所示意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其胸部之行為部分暨其定應執行刑部分均撤銷。杜民新意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其胸部之行為，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。
杜民新上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、杜民新與A 女（即警偵卷代號3474-104001 之成年女子，起 訴書代號誤載為3474-101001 ，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）均係中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）員工。杜 民新竟意圖性騷擾，乘A女不及抗拒，而為下列觸摸A女臀部 或胸部之性騷擾行為：
㈠於民國104 年1 月21日上午9 時30分許，在苗栗縣通霄鎮○ ○里○○段000 地號工地內某處，意圖性騷擾，趁A 女經過 自己身旁，不及抗拒，以手觸摸A 女之臀部，致A 女感覺不 舒服，旋即報告主管。
㈡又於104 年2 月2 日上午10時許，在苗栗縣通霄鎮○○里○ ○段000 地號工地內某處，與A 女因細故起爭執後，意圖性 騷擾，以其胸膛接續碰觸A 女之胸部2 下，致A 女感覺不舒 服。
嗣A 女於同年月4 日報警處理後，循線查獲上情。二、案經A 女訴由苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣苗栗地方法院認為 不宜，改為通常訴訟程序審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不
得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」 立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義， 故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會 議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書 面供述），檢察官、被告杜民新，均同意本判決所引用之下 列供述證據之證據能力（見原審卷第39頁反面），復未於言 詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該 證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本 案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情 形，應認均有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告丙○○皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變 造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程 序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告杜民新固不否認有於上開時、地與告訴人A 女（下 稱告訴人）一起工作等情，惟矢口否認有意圖性騷擾，乘告 訴人不及抗拒而觸碰其臀部、胸部等犯行，並辯稱：⑴第一
次係告訴人在伊正前方持剪刀剪電線剪不斷，要走的時候， 從伊面前經過，伊只是用手指碰一下，意思是叫她走開而已 ，伊是拍告訴人臀部，而不是摸告訴人臀部，當時剛下班， 伊回答江國文是「碰」，不是「捏」，江國文口氣很大聲， 要伊簽警告書，好像不簽就不准下班，伊才簽下去；且江國 文並未詢問其他證人，也沒經過調查，單憑告訴人的說法就 認為伊有性騷擾；⑵第二次係告訴人走過來質疑伊，為何在 工程師面前說她壞話，口氣很大聲，伊正要走，當時雙手放 在身後，伊就用右肩碰她的右肩，告訴人還自後方偷襲，毆 打伊受傷云云。
二、經查：
㈠被告先後於上開時、地，第1 次係以手碰觸告訴人之臀部， 第2 次係以胸膛碰觸告訴人之胸部等事實，業據證人即告訴 人於警詢、偵訊中指訴綦詳（見104 年度偵字第1304號卷【 下稱偵卷】第9 頁反面至第10頁、第20頁），嗣於原審審理 時具結證稱：（第1 次）那時候伊等在燒一個鐵架，伊負責 剪鐵架多出來的地方，他就跟伊講話，他直接對伊屁股掐下 去‧‧當時面對面正在講話，相距不到一步路，他是手繞到 伊臀部的地方掐屁股，伸右手掐伊左邊屁股，他們一定有聽 到伊在喊說『你幹嘛捏我，很痛』‧‧伊越想越氣，就告訴 公安組人員，他做了一個小型的兩性平等會，江國文有問被 告，當下他有承認，他說他是開玩笑‧‧他們好像有轉過來 看一下‧‧伊私底下有講被告掐她；（第2 次）被告與人爭 執卻扯到伊，他就撿石頭作勢要丟伊，伊不太高興，就說你 敢丟，不要看伊女孩子好欺負，他就走過來直接往伊胸部撞 過來，伊稍微退開後，他又撞了第二下，他動作很快，伊根 本來不及反應，有點側身的面對面，他在伊右手邊，用伊的 胸膛撞，伊確定‧‧一開始係伊走到他附近，過後是他走向 伊，衝撞伊胸部‧‧他的側面撞伊的右胸，接近胸膛的位置 ‧‧連續撞伊兩下，當時他手擺在手的背後，放在他的臀部 或腰部，像稍息那樣等語明確（見原審卷第69頁反面至第78 頁），且有警告通知書1 份、苗栗縣警察局通霄分局104 年 8 月16日霄警偵字第0000000000號函附現場照片2 張在卷可 稽（見偵卷第16頁，原審卷第11頁、第12頁）；參以告訴人 自警詢、偵訊至原審審理時就遭被告性騷擾之重要過程始終 證述如一，若非被告確實有對告訴人為上開性騷擾之舉動， 告訴人豈有可能指證歷歷？況告訴人於偵查及原審審理時具 結後作證，承擔刑法上偽證罪之風險，是其客觀上應無輕率 攀誣被告之必要，顯見告訴人上開證述之情節與事實相符， 堪屬可採。
㈡關於被告第一次性騷擾告訴人乙節：
⒈證人張生昌於原審審理時到庭證稱：伊在現場有聽到告訴人 對被告喊『你幹嘛掐我屁股』，渠等當時在一起工作，焊接 東西，伊就在旁邊，伊有上前關心，對被告說你幹嘛捏她屁 股，被告沒講話，也沒否認等語（見原審卷第79頁、第80頁 ），核與告訴人所證當時喊叫之內容相符；參酌被告與證人 張生昌之間並無過節，亦據被告供明在卷（見原審卷第103 頁），其係被告聲請傳喚作證之人，則其所為證述應無刻意 偏袒任何一方之理，是其上開所證，堪屬可採。顯見告訴人 當時確係遭被告突然以手碰觸臀部，否則其豈會在毫無預警 之情況下突然大叫？而引起證人張生昌之注意；且被告倘遭 誣指性騷擾，衡情，應積極否認遭指之侵擾行為，何以證人 張生昌詢問時卻噤聲不語，未捍衛自身清白，益徵告訴人之 指證並非虛構。
⒉證人江國文於原審審理時到庭證稱：伊有接到告訴人投訴遭 被告不當的身體碰觸，她說他的手碰觸她的臀部，她是講說 手去捏她屁股，伊當天把訊息反應到公司主管，公司主管交 代伊瞭解，伊把雙方叫到會議室詢問，她說他的手去捏她屁 股，伊問被告有沒有這回事，被告當場有承認說有這回事， 他反駁是講一些告訴人先前怎麼樣‧‧就捏這個動作，他沒 有異議，但是他有講他為什麼做這個動作，講她工作表現怎 樣‧‧伊當時得到雙方確認後，伊再問告訴人處理方式，告 訴人說下次不要再犯就好，事後，被告確認說他有這個伊就 繕打，被告有看過才簽名，沒有異議、反駁等語（見原審卷 第93頁反面至第95頁），核與告訴人所指證遭被告性騷擾之 處理過程一致，佐以被告亦自承與證人江國文並無過節（見 原審卷第103 頁），則證人江國文亦應無故意設詞誣陷被告 之理，故其上開證述足以佐證告訴人之指訴，堪信與事實相 符。
⒊被告雖辯稱當時剛下班，伊回答是「碰」，不是「捏」，江 國文口氣很大聲，要伊簽警告書，好像不簽就不准下班，伊 才簽下去；且江國文並未詢問其他證人，也沒經過調查，單 憑告訴人的說法就認為伊有性騷擾云云。然證人江國文亦證 稱：當天請雙方及護理師與資深同事等兩位小姐到場，當時 先聽告訴人陳述，伊再問被告有無此事，被告當場說有，伊 徵詢告訴人意見，告訴人表示願意原諒被告，伊基此依照公 司流程發警告通知，事後詢問雙方有無意見，伊沒有逼迫被 告簽署，伊讓被告看完再簽，如有不對之處亦可修改，伊係 請被告確認之後再簽，並未聲稱沒有簽完不能下班等語（見 原審卷第97頁反面至第98頁），佐以被告並不否認當時有承
認以手碰觸告訴人臀部等語（見原審卷第98頁），此節與證 人江國文所證並無出入；且卷附警告通知書係記載「‧‧上 班工作時對女性員工有不當肢體騷擾行為‧‧」等語（見偵 卷第16頁），亦與被告所供內容並不相違，可見證人江國文 當時所為與被告所述並無不符，衡以當時僅係正逢下班之際 ，並無證據證明被告有遭受任何強暴脅迫之情形，倘若上開 內容並非事實，被告豈會在上開文件簽名確認；況且，被告 係一再爭執證人江國文「未再詢問其他證人即要求簽署警告 通知書」，而非該文件內容何處有誤，是堪認被告係在看過 上開通知書內容確認無誤後簽名。至證人江國文基於上開情 節業已釐清，雙方已無其他意見，告訴人亦不再追究，進而 製作警告通知書由被告簽名後完成該次事件調查程序，而未 再詢問他人乙節，衡情並無悖於一般作業流程，是被告此節 所辯，尚不足採。
⒋被告又辯稱伊只是要告訴人走開之意，並非性騷擾云云。然 被告行為時係成年人，對於女性之臀部，屬於私密部位，與 生殖器官位置相近，一般均為衣著覆蓋遮隱之處，且亦非我 國一般正常社交禮儀下，所得碰觸之身體部位等情，自係知 之甚詳；且被告於偵查中係辯稱當時覺得告訴人動作很好笑 ，伊的手就拍告訴人屁股一下云云（見偵卷第20頁反面）， 於本院審理時亦自承稱：伊確有拍告訴人屁股等語（見本院 卷第33頁反面、第35頁），足見被告當時確有調戲告訴人之 意味；況且，倘若被告意在於要求告訴人盡速離開，理應以 言詞通知，抑或起身致意，縱使必須以手勢加強，亦不得碰 觸身體私密部位，被告捨去上開方式不為，竟以徒手碰觸告 訴人臀部，顯見其主觀上確有趁告訴人不及抗拒之際而為性 騷擾之意圖甚明。
⒌至按性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指行為人 對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，始足 當之（最高法院97年度台上字第4621號判決意旨參照）。查 告訴人雖指稱係遭被告掐臀，惟其係以自身感受為其證述之 依據，而人之感官知覺是否能清楚分辨摸、捏、掐之差異， 本因人之敏感程度而異，本案發生時間甚短，且無論係掐、 摸或捏均屬性騷擾防治法規範之觸摸範疇，即縱使無法具體 認定捏或捏、摸臀之行為，然仍能認定被告以手觸摸告訴人 臀部之犯行無疑。
㈢關於被告第二次性騷擾乙節：
⒈證人3474-104001A（起訴書代號誤載為3474-101001A，真實 姓名年籍詳對照表）於警詢中證稱：當時被告因離開工地未 報備遭主管責罵，懷疑有人打小報告，被告突然指著告訴人
說是不是她說他的是非，告訴人說她沒有，不要以為她是女 孩子就好欺負，被告撿石頭往地上丟，氣沖沖朝告訴人走過 去，用他的右肩撞告訴人2下‧‧告訴人馬上打他的臉，兩 人扭打在地上，被告當時是故意挑釁等語（見偵卷第12頁、 第13頁），於偵查中亦為相同之證述，並證稱：被告用他的 右肩往告訴人右肩方向撞過去，他有一點生氣，有一點吊兒 啷噹等語（見偵卷第21頁），於原審審理時證稱：與之前筆 錄所述相同，被告朝告訴人吊兒郎當的碎碎念『你以為我怕 你』撞過去‧‧左右晃動，有點像猴子，胸膛約莫上臂的位 置，右邊，他們兩個都有一點側傾面對對方，撞到告訴人右 肩膀的範圍，胸部有點外擴，應該有撞到胸部，被告當時以 比較大的肢體動作，刻意去撞擊‧‧被告的身體、肩膀有點 彎曲向下，頭部、肩膀有點往前傾，步調有一點吊兒郎當等 語（見原審卷第84頁至第86頁），參以證人3474-104001A自 警詢、偵訊至原審審理時之證述前後一致，且與告訴人指稱 與被告爭執及遭被告以胸膛位置碰觸胸部，雙方繼而發生肢 體衝突之情節吻合，足認證人3474-104001A所證與事實相符 ；又被告供稱與其亦無過節（見原審卷第103頁），則證人 3474-104001A自應無故意設詞誣陷被告之理，是其上開證述 亦適以佐證告訴人之指訴，堪以採信。
⒉至告訴人於原審審理時就被告碰觸其胸部的部位、方向，固 有左、右兩側及肩部與胸部之出入。然被告與告訴人當時係 面對面且有些許側身，而告訴人於警偵訊及證人3474-10400 1A所述均係指被告以其右側碰觸告訴人之右側，衡情，雙方 正對面時，左右兩側相反，被告既在告訴人之右側且雙方僅 側面碰觸，則被告以其右側碰觸告訴人右側，核與人體左右 晃動而側身碰觸時恰為同一側觸及之情節較為相符，亦不悖 於經驗法則，是告訴人於原審審理時證稱係被告之左側碰觸 乙節，應係方向一時混淆所致；又人體之胸膛與肩部相連， 相互碰及時，均可能直接接觸，參以被告之身高為170 公分 ，告訴人之身高156公分，加上安全鞋將近160 公分等情， 為其2人所自承（見原審卷第38頁、第74頁），則被告以上 半身彎曲之姿態朝告訴人方向前進，逕以胸膛碰觸告訴人身 體時，恰為其胸部之位置，顯屬可能；甚且，被告與告訴人 當時已有爭執，被告之態度挑釁，亦據告訴人及證人3474-1 04001A證述明確，證人3474-104001A更證稱被告當時之姿態 係吊兒郎當大步向前，倘若被告僅係質疑告訴人，以言語爭 論或向主管報告，甚至尋求第三人主持公道即可，若非心存 侵擾，豈會顯現上開輕浮之動作，更刻意將雙手擺後，而以 身體彎曲晃動向前碰觸告訴人胸部？是被告以其右側胸膛位
置碰觸告訴人右側胸部而為性騷擾之行為，堪以認定。 ⒊證人鄭明裕雖於原審審理時到庭證稱：伊看到告訴人氣呼呼 質疑被告向工程師說她壞話，直接從被告頭部打下去，被告 就倒下去‧‧伊沒有看到被告用他肩膀撞告訴人‧‧被告被 打倒在地上之後又站起來，接著又用腳踹被告下體等語（見 原審卷第89頁、第91頁）；證人林益銘於本院審理時具結證 稱：現場伊在距離差不多100 公尺的地方，有看到被告與告 訴人他們兩個人在大小聲，事實的情況是告訴人先打被告一 巴掌，因為被告比較高，告訴人還跳起來要踢被告，但沒有 踢到，伊所看到的就是這樣等語（見本院卷第39頁），參以 被告已自承有雙手擺後以右肩碰觸告訴人右肩之舉（見原審 卷第38頁），證人鄭明裕卻證稱完全未看到，證人林益銘則 僅看到告訴人掌摑被告之行為，則證人鄭明裕、林益銘是否 全程目睹已值懷疑；且被告辯稱告訴人從背後偷襲，對伊拳 打腳踢等語（見原審卷第38頁反面），亦核與證人鄭明裕所 述毆打之情節不符，是證人鄭明裕之證述核與事實不符，證 人林益銘之證詞，則因未親自見聞被告與告訴人發生爭吵及 被告對告訴人為性騷擾之全部過程，均難據為有利於被告之 認定。反之，依證人林益銘上開證詞，更足徵告訴人上開所 述因遭被告為以胸膛碰觸胸部之性騷擾行為，始出手掌摑被 告之證詞實屬可信。
⒋另證人鄭勝榮於本院審理時證述：雖與被告一同工作，但工 作地點距離被告數公尺，因此未見聞被告有無對告訴人為性 騷擾行為等語在卷（見本院卷第37頁及其反面）；證人鄭永 園則證稱：伊與被告雖同樣在倉庫裡面工作，但各人做各人 的工作，因此沒有看到被告有無對告訴人性騷擾等語（見本 院卷第38頁及其反面），是證人鄭勝榮、鄭永園因未見聞被 告有無對告訴人為性騷擾行為，渠等上開證詞均無法為有利 或不利於被告之認定。
⒌被告雖又辯稱若伊有撞及告訴人之胸部，告訴人一定會受傷 ，何以其並無傷勢；且伊係遭告訴人打傷，並提出中山中醫 醫院診斷證明書及聯合牙醫診所門診醫療費用收據為憑（見 原審卷第45頁、第46頁）。惟衡情，身體相互碰撞，因方向 、力道不同，未必成傷，則在當時雙方均屬側身之情況下， 被告以其胸部碰觸告訴人胸部之力道若非強大，告訴人即未 必因此受傷；再觀之上開就醫資料，被告於104 年2 月3 日 經診斷後為「挫傷、腰痛」，於同年月7 日始至上開牙醫診 所就診，然就醫結果並未記載，是就上開證據僅能證明被告 確有於上開時間就醫以及受有上開傷勢，至於被告之傷勢究 何而來，仍難證明；況雙方於事發當時確有肢體衝突，已如
前述，則被告縱使因此受傷，更足徵被告有對告訴人為性騷 擾行為，否則以告訴人嬌小之身軀豈會無端與被告發生毆打 事件？
⒍至中鼎公司雖就本件召開性騷擾申訴處理委員會議，表決目 前無法構成性騷擾事件乙節，有該公司104 年11月13 日 鼎 人字第0000000000號函暨所附相關資料1 份在卷可按（見原 審卷第59頁至第64頁）。然查：中鼎公司104 年2 月9 日性 騷擾事件申訴訪談記錄記載，被告表示有碰到告訴人，告訴 人表示感到不舒服等語（見原審卷第62頁反面至第63頁）； 另於104 年6 月11日性騷擾申訴處理委員會會議紀錄記載， 經訪談雙方當事人及二位證人，就相關案情細節進行了解‧ ‧相關所得調查證據仍無法證明構成性騷擾事件等語，惟除 此以外，並無證人訪談之姓名、內容及各次會議召開過程之 紀錄等資料，是就該委員會究係如何勾稽與認定上情，顯然 無從查考；況按，刑事訴訟係採實質的真實發現主義，審理 事實之法院，應直接調查證據，以為判決之基礎，故關於同 一事項，雖經民事法院判決或行政訴訟判決，而刑事判決本 不受其拘束，仍應依法調查，以資審判，自不得僅以上開判 決確定，即據為刑事判決之唯一根據（最高法院30年上字第 3686號判例、92年上字第1632號判決意旨參照），則本件既 經本院實質調查審理，自不受前揭性騷擾申訴處理委員會調 查結果拘束。從而，中鼎公司上開函附資料亦難據為有利於 被告之認定。
三、綜上，被告前揭所辯，無非係卸飾之詞，不足採信。本件事 證明確，被告犯行，均堪以認定，應依法論科。至被告雖請 求傳喚證人何典錡（見本院卷第34頁反面），惟按當事人、 代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要 者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能 調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻 明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴 訟法第163 條之2 定有明文。因本案待證事實已臻明瞭，無 再行調查之必要，被告上開所請，應予駁回。
叁、論罪科刑情形：
一、按所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意 願而與性或性別有關，且以他法而有損害他人人格尊嚴，或 造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境之行為，性騷擾 防治法第2 條第2 款定有明文。又性騷擾防治法第25條第1 項所規定之罪，指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫 性、有性暗示之不當觸摸行為，含有調戲意味，而使人有不 舒服之感覺（最高法院96年度台上字第6736號判決意旨參照
）。被告乘告訴人未予防備而不及抗拒之際，以手觸碰其臀 部；另又以胸膛碰觸其胸部，係偷襲式、短暫性、有性暗示 之不當觸摸，自屬性騷擾行為。
二、是核被告所為，就犯罪事實欄一㈠所示部分，係犯性騷擾防 治法第25條第1 項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其 臀部之行為罪，就犯罪事實欄一㈡所示部分，係犯同條項之 意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其胸部之行為罪。三、又被告就犯罪事實欄一㈡所示，以胸膛碰觸告訴人胸部2 次 之行為，係利用同一機會，對同一被害人本於單一犯意接續 實施，以實現單一犯罪構成要件，時空密接，被告先後數舉 動在法律評價上悉失其獨立性，無法強行分離，應論以接續 犯之一罪。
四、再被告先後兩次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
肆、維持原審判決之理由：
一、原審認被告關於犯罪事實欄一㈠所示意圖性騷擾，乘人不及 抗拒而為觸摸告訴人臀部之行為部分，罪證明確，因而適用 性騷擾防治法第25條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告為逞一己私 慾，竟無視告訴人之身體自主權，恣意對告訴人為觸摸臀部 之性騷擾行為，使告訴人受有精神上之損害，且迄未與告訴 人達成和解，獲得告訴人諒解，兼衡其自述國中肄業，在中 鼎公司工作，月入約新臺幣（下同）3 萬多元，及其犯罪動 機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處拘役25日，併 諭知如易科罰金之折算標準。經核其認事用法均無違誤，量 刑亦堪稱妥適。
二、被告仍執前詞，否認犯行，提起上訴，為無理由，應予駁回 。
伍、撤銷原判決之原因及自為判決科刑審酌之事項：一、原審經審理結果，認被告所犯如犯罪事實欄一㈡所示意圖性 騷擾，乘告訴人不及抗拒而為觸摸其胸部之行為部分，罪證 明確，固非無見，惟按：犯罪事實是否已起訴，應以起訴書 犯罪事實欄記載為準（最高法院100 年度台上字第1473號判 決意旨參照）。又按檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上 或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可 分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審 判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其 他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受 請求之事項未予判決」之違法；此與可分之數罪如有漏判， 仍可補判之情形，迥然有別（最高法院88年台上字第4382號
判例意旨參照）。另按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請 求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決 當然違背法令，同法第379 條第12款定有明文。所謂已受請 求之事項未予判決者，係指法院對於起訴、自訴或上訴部分 ，本屬應行裁判之部分，而遺漏未為任何裁判者而言（最高 法院87年度台上字第2412號判決意旨參照）。連續數行為而 犯同一罪名之連續犯，甘將其各個犯罪行為，分而視之，均 可獨立成立犯罪，祇因其犯意概括，所犯之罪，又係同一罪 名，法律上以一罪論，即所謂裁判上一罪，如事實審法院於 審理之結果，認定連續犯之某部分之犯罪行為，尚屬不能證 明時，其主文內固不必為無罪之諭知，但應於理由內敘明不 另為無罪諭知之理由，若對之恝置不問，在法律上即屬已受 請求之事項未為判決之違法（最高法院82年度台上字第1550 號判決意旨參照）。本件檢察官就犯罪事實欄一㈡所示部分 ，明文記載「杜民新以右肩碰觸A 女胸部，手觸摸A 女臀部 」，此有聲請簡易判決處刑書可憑，足認檢察官就犯罪事實 欄一㈡所示部分，係認被告有以右肩碰觸告訴人胸部，手觸 摸告訴人臀部，而對告訴人為性騷擾行為，並均加以起訴， 而被告上開2 行為，檢察官雖未敘明其間之關係，惟被告此 部分所為，時空密切，被害人同一，數舉動在法律評價上悉 失其獨立性，無法強行分離，應論以接續犯之一罪，當屬無 疑。原審未察，就屬接續犯之「杜民新以手觸摸A 女臀部」 部分之犯罪行為，尚屬不能證明（詳如後述理由欄伍三所載 ），其主文內固不必為無罪之諭知，但於理由內未敘明不另 為無罪諭知之理由，而對之恝置不問，在法律上即屬已受請 求之事項未為判決之違法。準此，被告仍執前詞，否認犯行 ，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議部分，自應 由本院將原判決關於此部分及其定應執行刑部分均予以撤銷 改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告素無前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可憑，素行良好，惟任意觸摸告訴人之胸 部，且接續2 次，顯然不尊重告訴人對於身體之自主權利， 引起告訴人之嫌惡感，造成告訴人之心理創傷，且對社會風 氣亦有不良影響，所為殊值非難，又被告矢口否認犯行，迄 今未道歉或賠償告訴人所受之精神上損害，兼衡其自述國中 肄業，在中鼎公司工作，月入約3 萬多元（見原審卷第103 頁），及其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準 。暨參酌被告2 次犯罪時間相近、情節輕重及比例原則等情 ，定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆
。
三、爰不另為無罪判決之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告於104 年2 月2 日上午10時許，在苗栗 縣通霄鎮○○里○○段000 地號工地內某處，與告訴人因細 故起爭執後，意圖性騷擾，除以其胸膛接續碰觸告訴人之胸 部2 下外（此部分業經本院認定有罪在卷），另以手觸摸告 訴人臀部，因認被告就「以手觸摸告訴人臀部」部分，亦涉 犯性騷擾防治法第25條第1 項之性騷擾罪等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法 第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其中第1 項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。因法官對 被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確 信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化 之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形 。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪 事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無 法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理， 始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程 序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則） ，足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明 文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過 程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪 責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予 以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為 有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實， 可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但 重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪 名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應 作有利於被告之無罪判決（最高法院101 年度台上字第2696 號判決意旨參照）。另按事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證
據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即 無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號判例、30年 上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例均可資參照） 。末按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官 負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而 為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義 務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之 心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀 諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、 第2 項及第301 條第1 項規定即明（最高法院100 年度台上 字第4036號判決參照) 。另無罪推定係世界人權宣言及公民 與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為 憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第 163 條第2 項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調 查證據之規定，當與第161 條關於檢察官負實質舉證責任之 規定，及嗣後修正之第154 條第1 項，暨新制定之公民與政 治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事 妥速審判法第6 、8 、9 條所揭示無罪推定之整體法律秩序 理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8 條明示各 級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再 參酌刑事訴訟法第163 條之立法理由已載明：如何衡量公平 正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形 成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有 罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接 續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟 法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之「公平正義 之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項 為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定 原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念 （最高法院101 年01月17日101 年度第2 次刑事庭會議（一 ）決議要旨參照）。
㈢公訴人認被告此部分涉犯上開性騷擾防治法第25條第1 項之 性騷擾罪嫌，無非係以證人即告訴人證述、3474-104001A證 詞等為其主要論據。
㈣訊據被告堅詞否認有何於犯罪事實欄一㈡所示時地，以手觸 摸告訴人臀部之犯行。經查：證人即告訴人於警詢中證述： 他便朝伊走過來，用他的右肩撞伊的右胸2 下等語（見偵卷 第9 頁反面）；於偵查中結證稱：他說伊打他小報告，伊說
沒有，他說伊以前說過他，他當時拿石頭作勢要丟伊，伊說 不要看伊是女孩子好欺負，他就走過來用他的右胸撞伊的胸 部，第一下伊退開，接著他又撞伊第二下，伊就動手打他等 語（見偵卷第20頁反面）；於原審審理時具結證稱：他就撿 起石頭，對伊要丟的動作連續兩次，伊也不太高興，伊說你 敢丟，不要看伊一個女孩子好欺負，於是他就走過來直接往 伊胸部撞過來，撞第一下的時候伊退開，後來伊退開以後， 因為伊腳部有點站不穩，然後伊就稍微退開，退開以後他又 再來撞伊胸部第二下等語（見原審卷第73頁）。證人3474 -104001A於警詢中證述：杜民新本來在撿石頭，隨後將石頭 往地上丟，氣沖沖朝著告訴人走過去，用他的右肩撞告訴人 右胸2下等語（見偵卷第12頁）；於偵查中具結證稱：被告 的右肩往告訴人的右肩方向撞過去，告訴人整個人往後仰， 因為後來有連續撞擊，告訴人也握拳揮擊等語（見偵卷第21 頁）；於原審審理時結證稱：伊看到被告用左胸約莫上臂的 位置，撞上告訴人的右肩膀那個範圍，因為告訴人是女生， 胸部有點外擴，應該有撞擊到胸部，因為側面對側面，大步 吊兒郎當撞過去，應該會撞到胸部等語（見原審卷第85頁及 其反面），是依證人即告訴人、證人3474-104001A之證詞， 均無敘及被告於上揭時地有對告訴人為以手觸摸告訴人臀部
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