臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第158號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 張光旻
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院 104年度審
易字第296號中華民國104年12月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署104年度少連偵字第 30號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○與陳○峰（民國86年12月生，姓名年籍詳卷，另由臺 灣南投地方法院少年法庭處理，丁○○不知陳○峰未滿18歲 ）因缺錢花用，竟共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意 聯絡及行為分擔，於 104年9月2日18時許，攜帶客觀上可作 為兇器使用之鋸子及電鋸各 1支，先由丁○○騎乘陳○峰友 人之 910-NZW號普通重型機車，搭載陳○峰前往南投縣水里 鄉○○村○○巷 000號甲○○○車埕分校門口外，切鋸該處 種植之 5棵龍柏樹，鋸斷其中4棵、1棵尚未鋸斷，再由丁○ ○駕駛向不知情友人陳為郎借得之車牌號碼000-0000號自用 小客貨車將竊得之4棵龍柏樹其中1棵運往他處。嗣因該棵龍 柏樹樹形太小、無法變賣，丁○○又將之丟棄於南投縣鹿谷 鄉瑞田村集鹿大橋附近之濁水溪中。
二、案經甲○○○校長丙○○訴由南投縣政府警察局集集分局報 請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提
（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。以下本判 決所引為認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，雖屬傳聞證據，惟經檢察官及被告於本院言詞辯論 終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第 159 條之 5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院審酌各 該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕 疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第 159條 之5規定，均有證據能力。
㈡又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審 理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無 意見，自應認具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告丁○○於警詢、偵查、原審及本院 審理時均自白不諱，核與共犯陳○峰於警詢時之陳述相符， 並經證人丙○○、陳為郎於警詢時證述無誤，且有指認犯罪 嫌疑人紀錄表及犯罪嫌疑人資料、扣押物品目錄表南投縣政 府警察局集集分局車埕派出所陳報單、南投縣政府警察局集 集分局車埕派出所受理各類案件紀錄表、南投縣政府警察局 集集分局車埕派出所受理刑事案件報案三聯單、統一發票、 南投縣政府警察局勘察採證同意書各1份、贓物認領保管單2 份、監視器畫面20張及照片27張在卷可稽，足徵被告上開自 白與前揭事證相符，應可採信，本案事證明確，被告前開犯 行，應堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按刑法上所謂兇器，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種 具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為 必要（最高法院79年臺上字第5253號判例要旨參照）。查被 告攜帶之鋸子約30公分長，電鋸約5 、60公分長，均屬金屬 材質，業據被告陳述明確（見原審卷第11頁反面），可以鋸 斷樹木，必然堅硬銳利，依社會通念，在客觀上足以殺傷人 之生命、身體，而屬具有危險性之兇器。是核被告所為，係 犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。 ㈡被告與陳○峰間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論 以共同正犯。至於公訴意旨雖認被告為成年人，與少年陳○ 峰共同實施本案竊盜犯行，應依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定加重其刑。然按，成年人教唆、幫
助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯 罪者，加重其刑至2分之1；所稱少年，指12歲以上未滿18歲 之人；滿20歲為成年。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、第2條後段及民法第12條分別定有明文。上開 規定所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、 利用、共同實施（實行）犯罪之人或被害人為兒童及少年為 必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年 或與之共同實施（實行）犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不 確定故意，始足當之（最高法院100年度臺上字第130號判決 要旨參照）。且刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪 名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別 犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助 或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪 者，加重其刑至2分之1」，其中成年人教唆、幫助或利用兒 童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特 定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯 罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院 103年 度臺非字第 306號判決意旨參照）。而查，被告雖與少年陳 ○峰共同實施本案犯行，惟其堅稱行為當時不知陳○峰未滿 18歲（見原審卷第11頁反面、本院卷第18頁反面），參以行 為當時陳○峰將近18歲，並未在學、已在工作，卷內復無證 據證明被告知悉陳○峰未滿18歲，是難認被告明知陳○峰未 滿18歲或有陳○峰未滿18歲之不確定故意，揆諸前揭說明， 即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重處 罰規定之適用，公訴意旨認應適用上開加重處罰規定，容有 誤會，應予敘明。
㈢又按，如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第32 95號判例要旨參照）。刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪 行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之 犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬 單一一罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或 尚未著手，自應論以既遂罪（最高法院85年度臺上字第2242 號判決要旨參照）。且竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊 之物已否移入自己權力支配之下為標準，若已將他人財物移 歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第50
9 號判例要旨參照）。是查，被告鋸斷4 棵龍柏樹，係屬竊 盜既遂，1 棵尚未鋸斷則屬竊盜未遂，先後行為時間密接、 犯罪地點同一，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱 ，在刑法評價上，應論以接續犯之包括一罪，併此敘明。 ㈣原審認被告犯上開之罪事證明確，適用刑法第28條、第 321 條第1項第3款、第 41條第1項前段等規定，並審酌被告甫於 103 年間因妨害自由案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察 官以103年度偵字第 1652號為緩起訴處分確定，並無曾因其 他案件經法院判處罪刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表 1份附卷可稽，而其正值青年，具有勞動能力，不 思以正途獲取財物，竟以不正方法竊取他人之龍柏樹，破壞 被害人甲○○○對於財產權之支配，行為實無可取，兼衡其 自始坦承犯行，尚見悔意，竊取之龍柏樹均經被害人領回， 迄未賠償被害人之損失、已得被害人之諒宥（見原審卷第15 頁反面），國中畢業之智識程度，從事鐵工、家庭經濟情況 貧困之生活狀況，及其犯罪動機、手段、犯罪所生危害、犯 罪情節等一切情形，量處有期徒刑 6月，並諭知易科罰金之 折算標準。並說明未扣案之鋸子及電鋸各 1支，雖供本案犯 罪所用，但據被告表示鋸子為其所有、已經丟掉，電鋸則是 借得（見原審卷第11頁反面），且無證據證明鋸子現仍存在 ，鋸子及電鋸又非違禁物，均不予宣告沒收。經核原判決就 被告犯上開之罪認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維 持。
㈤檢察官上訴意旨稱：兒童及少年福利與權益保障法第 112條 第 1項前段「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與 之共同實施犯罪…者」，其成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之 行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆 有其適用，有刑法總則加重之性質，似不以被告有認識、知 悉或故意為必要等語。惟按兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教 唆、幫助、利用、共同實施（實行）犯罪之人或被害人為兒 童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用 兒童及少年或與之共同實施（實行）犯罪，以及對兒童及少 年犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院99年度台上字第 1128號判決可資參照）。再按兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項規定，其中「兒童及少年」性質上乃刑法概念 上之「構成要件要素」，須以行為人明知或可得而知其所教 唆、幫助、利用或共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年 為限，始得予以加重處罰。倘行為人確實不知其所教唆、幫
助、利用或共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年，仍強 令行為人負本條規定之加重責任，顯屬過苛（最高法院 103 年度台上字第35號判決可資參照）。是檢察官上訴意旨稱： 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪之加重，似不以被告有認識、知悉或故意為必要云云，尚 有未洽。檢察官上訴意旨又稱：原判決理由並未說明為成年 人之被告與少年陳○峰共同實施本案犯行，何以刑法總則之 加重，被告應明知陳○峰未滿18歲或有陳○峰未滿18歲之不 確定故意為要件之法律上理由等語，惟原判決理由欄業已引 用最高法院100年度臺上字第130號判決意旨，說明「成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助 、利用、共同實施（實行）犯罪之人或被害人為兒童及少年 為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少 年或與之共同實施（實行）犯罪，以及對兒童及少年犯罪之 不確定故意，始足當之」，是檢察官上開所指，亦有未合。 因此，檢察官提起本件上訴，並無理由，其上訴應予駁回。 ㈥本件原判決犯罪事實欄第一、二行原記載「丁○○與少年陳 ○峰（…）…，竟共同基於…」，本院於不影響判決本旨之 情形下，逕予更正及補充為「丁○○與陳○峰（…，丁○○ 不知陳○峰未滿18歲）…，竟共同基於…」。另原判決論罪 科刑欄㈡第一行原記載：「被告與少年陳○峰間有犯意聯絡 及行為分擔」，本院更正為：「被告與陳○峰間有犯意聯絡 及行為分擔」。上開情節均尚不構成撤銷原判決之理由，附 此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 張靜琪
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321 條第1 項第3 款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。