臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度重上更㈣字第1號
上 訴 人
即 被 告 吳寶欽
選任辯護人 張繼準律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法
院93年度訴字第1257號中華民國95年1 月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署第5874、6618號），提起上訴，
本院前審判決後，經最高法院第4 次發回更審，本院更為判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同公務員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付未遂，處有期徒刑叁年，褫奪公權貳年。扣案如附表所示之槍枝及子彈均沒收。
犯 罪 事 實
一、甲○○係彰化縣警察局刑警隊第二組（下稱刑警隊二組）組 長，邱寶源係該組小隊長，張樹權、吳銓瀧、邱永芳、姚金 生（邱寶源、張樹權、吳銓瀧、邱永芳、姚金生等人業經本 院以100 年度重上更㈢字第79號判決確定）均係該組偵查員 ，皆係依法令服務於國家機關從事調查犯罪及蒐集證據公務 之司法警察人員，對於依法逮捕之人，依據法令負有監督、 監管之職責。民國93年2 月20日下午3 、4 時許，邱寶源、 張樹權、吳銓瀧為查緝楊明福（業經原審免刑確定）違反毒 品案件事證，持法院核發之搜索票，前往彰化縣員林鎮○○ 街00號執行搜索，因該處大門關住，3 人乃埋伏在外，嗣見 潘素鐘由該宅外出，3 人即現身表明來意，並自潘素鐘隨身 手提袋內尋得該宅之遙控器，3 人於同日下午5 時許，偕同 潘素鐘開門進入該宅進行搜索，當時田智賢（綽號『小黑』 ）正在1 樓廚房烹煮食物，而為警搜獲其身上之注射針筒1 支，邱寶源等人即帶同潘素鐘、田智賢上樓搜索，見3 樓房 間房門深鎖，邱寶源等人撞開房門，發現內有楊明福（綽號 『福義』，與潘素鐘係夫妻）、楊明銓（綽號『阿肥』）、 蕭麗華（與楊明銓係男女朋友）3 人，當場在蕭麗華之背包 內搜獲毒品海洛因3 小包（驗後總淨重0.2 公克）及削尖吸 管1 支，及在該房間地上之側背包內搜獲楊明福所有之海洛 因7 包（驗後總淨重65.73 公克）及削尖吸管1 支，另潘素 鐘之手提袋內亦查獲現金新臺幣（下同）36萬餘元。因查獲 人數眾多，邱寶源等人即電話聯絡組長甲○○到場支援：㈠、甲○○到場後，因楊明福尚在假釋中，且有案件未到庭，恐 被移送後遭收押，即在該處1 樓向甲○○表示，希望警方不
要將其移送，其願以50萬元擺平此事，詎甲○○竟要求楊明 福交槍代替，而邱寶源、張樹權及邱永芳均在場與聞；經楊 明福表示未有槍枝後，甲○○等人即分駕2 車，由邱寶源駕 駛1 部偵防車搭載甲○○及張樹權，共同押解楊明福、楊明 銓、田智賢、蕭麗華4 人，吳銓瀧則另駕1 部車輛搭載潘素 鐘返回刑警隊二組辦公室，途中車上，甲○○又與楊明福等 人談判交槍事宜，同車之邱寶源、張樹權亦有與聞。嗣甲○ ○一行人返抵二組辦公室後，是日輪休而在辦公室加班完畢 甫要離開之同組偵查員邱永芳因邱寶源要求而留下協助處理 楊明福等人毒品案件移送事宜，並因吳銓瀧自隔壁辦公室之 三組同仁處，得知曾監聽到楊明福擁有槍械之資訊，甲○○ 遂再度要求楊明福交出槍械，並利用楊明福、楊明銓深怕警 方移送其等販賣毒品及渠等均尚在假釋期間之弱點，認有機 可趁，為取得查槍績效及獎金，遂向楊明福表示若交出2 支 制式手槍，且有1 人願承擔持有槍彈及持有毒品海洛因之罪 責，則可只移送該名頂替擔罪者，而不移送楊明福、楊明銓 販賣毒品或施用毒品之罪嫌，並可不必對楊明福、楊明銓採 尿送驗，因楊明福、楊明銓均在假釋期間（楊明福假釋期間 自92月2 月7 日起至97年12月5 日止；楊明銓則自91年2 月 8 日起至97年1 月2 日止），唯恐假釋遭撤銷，遂同意甲○ ○之提議，由楊明福、甲○○與田智賢達成協議，楊明福並 答應提供田智賢在監所期間之生活費用，田智賢乃應允承擔 持有上開7 包海洛因及相關槍械之罪責，並與甲○○談妥將 槍械來源推給已於92年1 月9 日死亡、綽號「殺鰻」之王東 樹。其時，在二組辦公室協助處理案件移送事宜之邱永芳亦 在場而有與聞。
㈡、甲○○、邱寶源、張樹權、吳銓瀧、邱永芳、楊明福、楊明 銓、潘素鐘等人共同未經許可共同持有具有殺傷力可發射子 彈之槍枝、子彈之犯意聯絡及行為分擔，先由楊明銓、楊明 福著手聯絡購買槍枝事宜，甲○○先叫楊明福將其手機裝入 潘素鐘全新電話易付卡交由楊明銓使用，並與友人綽號「阿 木」之陳春木聯絡見面事宜，雙方約在福興鄉境內之76號東 西向快速道路與省道臺17線交岔路口附近見面，及由已知要 楊明福交槍內情之邱永芳駕駛、搭載甲○○、張樹權共同押 解楊明銓同乘1 車前往約定地點與陳春木見面外出（此為『 第1 次押解楊明銓外出』），抵至後，陳春木見到與楊明銓 同車者中竟有其原即認識、擔任刑事組長之甲○○，甚感訝 異，得知楊明銓此行之目的係為購買槍枝供警方做為查緝槍 枝績效，更不願涉入其中，遂佯稱伊沒有槍，然可以幫忙打 聽，但需半小時間，且需親自單獨前往云云以藉機拖延，甲
○○等人表示先至福興鄉番婆村番婆街8 號丙○○（綽號『 阿良仔』、或『大食』）住處泡茶等侯，其間甲○○並要丙 ○○、楊明銓電話催促陳春木，陳春木約1 小時餘後始到達 丙○○宅，表示聯絡不到槍枝賣家，甲○○聞後不悅即將陳 春木趕出去，甲○○並命楊明銓、張樹權、邱永芳先上車等 侯，約半小時後，甲○○自丙○○宅出來前，將1 只來源不 明之牛皮紙袋（內有具殺傷力之奧地利GLOCK 廠製17型口徑 9mm 制式半自動手槍1 支《管制編號0000000000號》、口徑 9mm 制式子彈3 顆）交予不知情之丙○○暫時保管，隨即表 示有聯絡到買槍門路，要楊明銓向楊明福拿25萬元，一行人 乃折返二組辦公室，返抵警局期間，甲○○為爭取買槍時間 ，指派不知情之陳東昌及顏志峰於晚間10時40分、吳銓瀧及 尚不知情之姚金生於晚間10時42分、陳東昌及顏志峰於晚間 10時58分，分別開始製作楊明銓、楊明福、潘素鐘等人拒絕 夜間詢問之筆錄，並由楊明銓向楊明福告知上情及表明購槍 需款25萬元，楊明福乃向其妻潘素鐘表示不願被關、要求拿 取現金25萬元交給楊明銓後，即由甲○○自行駕車1 部，由 邱永芳駕駛另1 部車搭載張樹權、楊明銓，分駕2 車外出（ 此為『第2 次押解楊明銓外出』），嗣楊明銓所乘由邱永芳 所駕車輛駛至丙○○住處約20至30公尺外之某土地公廟前停 下，即有不詳姓名年籍之成年人走近，自車窗向楊明銓拿取 現金25萬元後，楊明銓等人座車即驅往並進入丙○○住宅前 ，甲○○已在屋內，並向丙○○取回上述其暫時委託保管之 牛皮紙袋（內有具殺傷力之奧地利GLOCK 廠製17型口徑9mm 制式半自動手槍1 支《管制編號0000000000號》、口徑9mm 制式子彈3 顆），甲○○即命邱永芳、張樹權將楊明銓先行 帶回二組辦公室，甲○○隨後亦返抵二組辦公室，甲○○並 曾將該制式手槍取出置於桌上。
㈢、甲○○復向楊明福、楊明銓表示若欲釋放渠2 人，渠等須再 設法交出1 支制式手槍等語，楊明福見狀知無轉寰餘地，只 得另行聯絡不詳姓名年籍、綽號「阿龍」之友人談妥買槍事 宜，惟適其毒癮發作，甲○○乃指示張樹權駕車帶同潘素鐘 至約定地點向綽號「阿龍」買槍，潘素鐘即基於與甲○○、 邱寶源、張樹權、吳銓瀧、邱永芳、楊明福、楊明銓等人共 同未經許可共同持有具有殺傷力可發射子彈之槍枝、子彈之 犯意聯絡及行為分擔，由張樹權、潘素鐘至相約見面之員林 鎮莒光路稅捐稽徵所附近，甲○○並以潘素鐘欲提供通緝犯 之線索，怕線民潘素鐘曝光，由陳東昌、林照鴻另駕1 車前 往伺機逮捕為由，指派不知情之同組偵查員陳東昌、林照鴻 另駕駛1 部車輛尾隨在後，惟陳東昌、林照鴻尾隨張樹權車
輛駛至員林鎮莒光路與中山路交岔路口附近現場後，張樹權 即在車內指示所謂潘素鐘聲稱之通緝犯藏匿地點，陳東昌及 林照鴻隨即駛車靠近該處所勘查並抄錄門牌號碼，張樹權則 未等待陳東昌及林照鴻，即自行駕車帶同潘素鐘離開駛至與 「阿龍」相約見面之員林鎮莒光路稅捐稽徵所附近，經「阿 龍」者交付可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支及子彈2 顆（仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造 金屬槍管而成之改造槍枝1 支《槍枝管制編號0000000000號 》、土造金屬彈殼加裝直徑約8mm 金屬彈頭之土造子彈2 顆 ）予張樹權，並索價25萬元，惟該槍枝經張樹權檢視認係改 造槍枝而非制式槍枝，經討價還價至4 萬元成交，並由潘素 鐘支付4 萬元款項後，張樹權隨押解潘素鐘返回二組辦公室 。
㈣、甲○○於張樹權押解潘素鐘回來後，因所購買之第2 支槍枝 並非制式槍枝，故甲○○表示持有槍枝及毒品部分仍由田智 賢擔罪，楊明福、楊明銓不移送販賣毒品，惟兩人仍需採尿 ，然不以現行犯移送其施用毒品罪嫌。甲○○、邱寶源、張 樹權、吳銓瀧、邱永芳等人均明知93年2 月20日17時許（迄 同日17時55分止），在員林鎮○○街00號3 樓查扣之上開7 包海洛因及削尖吸管1 支係楊明福所有，並非田智賢所有， 且上述槍彈並非警方所查獲，而係楊明福、楊明銓等人為供 警方作為查緝槍枝績效，由警方帶同楊明銓及潘素鐘外出所 購得，作為交換警方不追究楊明福、楊明銓販毒罪嫌及不將 渠2 人以現行犯解送彰化地檢署之條件，復因楊明福、楊明 銓已履行部分交換條件，為使田智賢與搜獲毒品之相對位置 合理化，決定在詢問筆錄上記載搜索時田智賢及蕭麗華在3 樓，而楊明福、楊明銓、潘素鐘則在1 樓，以順利將在3 樓 房間內搜獲楊明福所有之海洛因7 包及削尖吸管1 支卸責予 田智賢頂替承擔，甲○○即與邱寶源基於將不實事項登載於 職務上所掌警詢筆錄之犯意聯絡，經甲○○指示，由邱寶源 及當時尚不知情之姚金生於次日即93年2 月21日凌晨1 時11 分許、不知情之陳東昌及林照鴻於同日凌晨2 時45分許、尚 不知情之姚金生及顏志峰於同日凌晨2 時50分許、邱寶源及 張樹權於同日凌晨3 時許、吳銓瀧及邱永芳於同日凌晨4 時 5 分許，分別對田智賢、楊明銓、潘素鐘、楊明福、蕭麗華 製作筆錄，將上開不實事項登載於職務上所掌之警詢筆錄上 ；又為將購得之槍彈推由田智賢承擔，甲○○接續與邱寶源 、張樹權基於將不實事項登載於職務上所掌警詢筆錄之犯意 聯絡，由甲○○指示邱寶源及張樹權於同日凌晨5 時許，將 田智賢所供「91年11、12月時，『殺鰻』要求寄放1 包物品
在我家，我未同意且不知是何物，但我覺得應該是違禁物品 ，後來只答應陪同他前往我租住處後方停車場由他放置該物 」等語之不實事項登載於渠等職務上所掌管之警詢筆錄上。㈤、隨後甲○○、張樹權、吳銓瀧、邱寶源（負責現場攝影）、 邱永芳、姚金生（負責現場拍照）均明知田智賢並未持有槍 械及子彈，竟於93年2 月21日上午6 時許，由甲○○率領吳 銓瀧、邱寶源、邱永芳、姚金生等5 人共搭1 部箱型車押解 田智賢，攜帶甫購得之上揭槍彈，前往員林鎮地區，欲尋覓 一隱密地點，作為田智賢藏放其所陳王東樹交付槍彈之處所 ，此時姚金生應知上開槍彈並非田智賢所持有，竟仍與甲○ ○、吳銓瀧、邱寶源、邱永芳、張樹權及楊明福、楊明銓、 潘素鐘等人共同基於未經許可持有槍彈（與潘素鐘間僅有持 有上開改造手槍及子彈之犯意聯絡），及與甲○○、吳銓瀧 、邱寶源、邱永芳、張樹權、楊明福及楊明銓等人共同基於 上開在職務上所掌公文書登載不實、行使登載不實公文書及 偽造關係他人刑事被告案件證據之犯意聯絡及行為分擔，與 甲○○等人一同押解田智賢外出虛偽取槍併予拍攝錄影，途 中田智賢提議該○○街00號後面之自立汽車教練場無人在用 ，草叢甚高，可以藏放槍彈於該處，甲○○等人遂將車駛至 ○○街00號後面之自立汽車教練場，抵達後，由甲○○先指 示其中1 名員警將攜來之槍彈藏妥在自立汽車教練場旁與田 智賢上開居所間之草叢中，故田智賢在錄影前即已知悉槍彈 藏放之位置，隨即甲○○、田智賢等一行人再重回停車處上 車，佯裝係田智賢帶領甲○○等員警至藏槍地點，同時由邱 寶源以錄影機拍攝田智賢從下車起，假裝帶同警察起出上開 槍彈之過程，最後再由吳銓瀧佯裝打開塑膠袋起出槍彈，同 時由姚金生負責拍照，而共同偽造關於田智賢違反槍砲彈藥 刀械管制條例刑事被告案件之證據。
㈥、俟上揭虛偽「取槍」完畢返回二組辦公室後，於同日（93年 2 月21日）上午7 時58分許，由邱寶源及邱永芳將田智賢供 稱之取槍過程、槍彈來源等不實事項，登載於渠等職務上所 掌之警詢筆錄上，甲○○、吳銓瀧、邱寶源、姚金生、邱永 芳又共同製作內容不實之取槍扣押筆錄、扣押物品收據及扣 押物品目錄表，以栽贓誣陷田智賢違反槍砲彈藥刀械管制條 例。甲○○並指派不知情之顏志峰製作內容不實之田智賢違 反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例之移送書，連 同前述登載不實之警詢筆錄、扣押筆錄、扣押物品收據及扣 押物品目錄表，暨偽造之取槍過程VCD 及照片，將田智賢及 蕭麗華以現行犯移送臺灣彰化地方法院檢察署（將田智賢以 未經許可寄藏制式手槍、改造手槍及子彈等罪嫌移送；另捏
指上開7 包海洛因係田智賢所有，而將田智賢以施用第一級 毒品罪嫌之現行犯移送（關於田智賢持有海洛因7 包及削尖 吸管1 支部分，業經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第503 號判處田智賢施用第一級毒品罪，處有期徒刑1 年6 月併予 沒收確定；關於田智賢未經許可寄藏槍枝及子彈部分，業經 臺灣彰化地方法院以93年度訴字第869 號判決無罪確定）， 足以生損害於田智賢及司法偵查之正確性。楊明福在田智賢 、蕭麗華經移送臺灣彰化地方法院檢察署前，在二組辦公室 內，交付5 萬元之生活費予田智賢（嗣再委由胡坤成、張修 文、詹淞江、張清貴分別於93年2 月24日、同年3 月2 日、 同年3 月17日、同年3 月29日，先後4 次每次各寄入現金80 00元予田智賢）。甲○○、張樹權、吳銓瀧、邱寶源、姚金 生、邱永芳等人即共同基於公務員縱放人犯之故意，依約縱 放依法應逮捕之楊明福、楊明銓。
㈦、嗣於93年6 月14日甲○○明知內政部警政署函頒「警察機關 檢肅非法槍砲彈藥核發工作獎勵金作業規定」及偵破違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，查獲該條例第4 條所列之槍砲， 並追出來源者，實際出力有功人員，應於鑑驗通知書發文日 期3 個月內，填報「偵破重大刑案發給獎勵金建議表」，連 同刑案移送書、偵破報告書、槍彈鑑定書、照片、筆錄等相 關資料，函送內政部警政署刑事警察局後，將獲發獎勵金， 及獲記1 大功之行政獎勵，其即先行製作記載內容為查獲田 智賢持有本件槍彈之案情摘要、後附「偵破（田智賢）重大 刑案發給獎金建議表」之不實記載公文書，暨蓋用甲○○職 名章後，呈送由不知情「刑事主管」刑警隊隊長林宏儒及「 機關長官」彰化縣警察局局長林國棟蓋章後，於同日以彰警 刑字第0000000000號發文內政部警政署申請緝槍獎金，內政 部警政署因此核發獎金5 萬2000元（其中應扣除鑑驗及作業 費1040元，實際可領取之總獎金為5 萬960 元），甲○○於 該獎金核發到彰化縣警察局後，即與張樹權共同基於利用職 務上之機會，詐取財物之犯意聯絡，由甲○○指示張樹權續 於93年8 月4 日填製「彰化縣警察局刑警隊查獲田智賢持有 制式及改造手槍案獎金分配清冊」之公文簽呈，其中應領金 額為：甲○○為4500元，邱寶源、張樹權各為4000元，吳銓 瀧為6000元，邱永芳為2500元，姚金生為1500元，該簽呈先 後呈經甲○○、不知情之刑警隊副隊長陳威廷用印後未及簽 核發放，即因法務部調查局中部地區機動工作組約談甲○○ 等人所涉之「栽槍」犯行，致分配之獎金尚未具領而未遂。二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠、證人楊明福、潘素鐘、陳東昌於法務部調查局中部地區機動 工作組（下稱中機組）所製作筆錄之證據能力：按刑事訴訟 法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾 之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先 前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得 適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所 謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自 身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先 前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當 理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不 符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳 述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在 有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述 係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因 自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故 乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任 意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案 情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在， 已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其 他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度 台上字第4365號刑事判決參照）。經核證人楊明福、潘素鐘 、陳東昌於中機組之調查筆錄，楊明福及潘素鐘關於彼等先 以新電話卡裝在楊明福手機上交楊明銓聯絡槍械貨主、楊明 銓與刑警隊人員買槍回來後，與阿龍聯絡好並由警員陪同潘 素鐘外出購買另1 把槍，及潘素鐘供述田智賢同意頂罪後， 警方要田智賢把槍械來源推給1 個死人，後來田智賢想到1 個綽號殺鰻的朋友，由二組組長先查詢綽號殺鰻的男子係於 何時死亡後，以便在筆錄中能與殺鰻將槍枝交給田智賢的時 間吻合，及證人陳東昌證述於93年2 月21日凌晨開始製作楊 明銓筆錄之前，即已在二組辦公室內看到手槍及子彈等語， 與證人楊明福、潘素鐘、陳東昌於原審審理時之證述，或明 顯不符，或先前之陳述詳盡，於後簡略，且所證均為證明本 案犯罪事實存否所必要，自需探究何者較為可信。查：證人 楊明福於原審審理時確認其於調查站所述實在，未遭受恐嚇 等不法情事（原審卷㈣第83頁）、證人潘素鐘於原審審理時 稱：中機組的人後來找我先生跟我說事情都已經爆發，我先 生要我聽到什麼、看到什麼要老實說，所以我不敢亂說等語
（原審卷㈣第16頁反面）、證人陳東昌於原審審理時稱：筆 錄是根據我的意思記載等語（原審卷㈣第161 頁），其中證 人陳東昌與上訴人即被告甲○○（下稱被告）、同案被告邱 寶源、張樹權、吳銓瀧、邱永芳、姚金生等人有同仁之情誼 ，且證人楊明福、潘素鐘、陳東昌於調查站之筆錄係於93年 4 月21日、同年4 月22日、同年8 月4 日製作，較之其等於 原審係在94年11月25日、同年11月30日、同年12月7 日作證 ，距案發時（即93年2 月20日）為近，且非在被告、同案被 告邱寶源、張樹權、吳銓瀧、邱永芳、姚金生等人面前陳述 ，依此外部情況，顯較未受不當之外力干擾，亦較無事後串 謀之可能性，此觀之證人潘素鐘於原審審理時亦稱：當時我 的朋友在看守所被關時有遇到組長他們，說組長他們出來時 ，我們就該死。這些話我有跟檢察官說過沒錯，因為其他人 都關在裡面，只有我1 個人在外面，所以我會怕。當時檢察 官有留電話給我，要我不要怕，他們不敢等語（見原審卷㈣ 第9 頁反面）自明，是以，證人潘素鐘當時深恐據實陳述會 遭受報復，則其於原審作證時，面對被告等人，心中之害怕 應可想見，雖經隔離訊問，亦難期待其據實而為明確之陳述 ，綜上所述，依證人楊明福等人陳述時外部附隨之環境、條 件觀察，堪認證人楊明福、潘素鐘、陳東昌於調查站所述， 與於原審所證明顯不符，或先前之陳述詳盡，於後簡略等部 分，具有較可信之特別情況，且為證明被告等犯罪所必要者 ，揆諸上開規定，彼等3 人於調查站之證言有證據能力。㈡、按「刑事訴訟法第159 條之1 規定被告以外之人…於偵查中 向檢察官所為之陳述（第2 項），均得為證據。係因該被告 以外之人之陳述係在法官面前為之，陳述具任意性已有確切 之保障，故不問係在民事、刑事或其他訴訟程序，該等審判 外向法官所為之陳述，均得作為證據。又刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告之權； 且實務運作時，偵查中檢察官為訊問時，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，可信性甚高，為兼顧理論與實務， 故規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。此即為同法第159 條第1 項 所謂得作為證據之『法律有規定者』之一，係有關證據能力 之規定，屬證據容許性之範疇。至於被告之反對詰問權，雖 屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處 罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基 本訴訟權，不容任意剝奪；事實審法院遇有此類未能賦予被 告行使詰問權之供述證據，雖應依法訊明、曉諭被告或其辯 護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，
使有補足行使反對詰問權之機會。然刑事訴訟法第166 條以 下規定之交互詰問，仍屬人證調查證據程序之一環，與證據 能力係指是否具證明犯罪事實存否之證據適格，性質並不相 同。亦即被告以外之人雖未經被告反對詰問，但若法律規定 其於審判外之陳述得為證據，即具證據能力，不因其未經詰 問而喪失證據之適格；該等證據，若經合法之調查證據之程 序，即得作為判斷之依據」、「交互詰問制度設計之主要目 的，旨在辯明供述證據之真偽，以發現真實，並使被告藉由 對證人之詰問，落實其訴訟上之防禦權，故證人於檢察官偵 查中之陳述，苟已依法具結，且無顯不可信之情況，而合於 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項傳聞證據得具有證據能力之 例外規定，嗣於法院審理中，並經依法傳喚到庭，予被告行 使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，其既已達保障被告 之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得作為 證據，要不因其詰問非於偵查中陳述時當庭為之而異其認定 」（最高法院99年度台上字第3500號、97年度台上字第2135 號刑事判決參照），是以，證人楊明銓、潘素鐘、楊明福、 田智賢、蕭麗華、陳春木、丙○○、陳東昌、顏志峰、林照 鴻等人於偵訊時之陳述，均經依法具結，各該陳述又非檢察 官不法取供而得，被告及辯護人復無法舉證釋明上述證人楊 明銓等人於偵查之陳述有何顯不可信之情況，且證人楊明銓 等人亦分別於原審或本院審理中到庭具結作證，經被告甲○ ○等及其辯護人為交互詰問，而為合法調查，是證人楊明銓 、潘素鐘、楊明福、田智賢、蕭麗華、陳春木、丙○○、陳 東昌、顏志峰、林照鴻等人於偵訊時之陳述，均得採為本案 判斷之基準。
㈢、雖辯護人於更一審（見本院上更㈠卷第85頁）及本院審理時 （本院卷第184 頁）指稱：丙○○於偵訊筆錄內容前後不符 ，且係經檢察官以不正方式訊問所得，亦與證人楊明銓所證 內容相佐，且檢察官未命證人丙○○朗讀結文內容及告知具 結之意義，證人丙○○於偵查所為證述，應無證據能力云云 。經查：
１、具結係證人以文書保證其所陳述之事實為真實，乃證言真實 性之程序擔保。而命證人具結，應依刑事訴訟法第187 條第 1 項、第189 條第1 項、第2 項、第3 項規定之程序為之。 至其中第189 條第2 項規定：「結文應命證人朗讀；證人不 能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。」旨 在使證人瞭解結文之涵義，以提高證人之警覺，俾求證言之 真確。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依上開規定命證 人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指
印時，此朗讀結文程序之欠缺，是否導致不生具結之效力， 因而影響證人供述證據之證據能力，應以證人是否確已明白 、認知結文之意義而簽名、蓋章或按指印為判斷基準（最高 法院103 年度台上字第88號判決、103 年度台上字第3131號 判決可資參照）。
２、經本院更一審及本院審理時分別勘驗證人丙○○於93年8 月 4 日偵訊錄音帶（勘驗筆錄詳見本院更一審卷第144 頁至第 145 頁、本院卷第178 頁至第183 頁反面）內容，本件證人 丙○○係於陳述後具結作證，檢察官有告知證人丙○○「（ 好啦，以上你所講的話是不是實在？以上你所說的話是不是 實在？都實在啦？）都實在。（檢察官就是諭知你要具結啦 ，意思就是假如你實在的話，你供後具結，剛才…我請你做 個具結文，你可以當證人來具結嗎？）作證人就對了？（嘿 嘿）可以啊（可以啦齁？）嘿嘿。（假如說檢察官也並告知 如果有刑事訴訟法181 條，諭知有刑事訴訟法181 條可以拒 絕證言，現在是這樣啦，181 條你也可以拒絕證言，意思是 說刑事訴訴法是說假如說你講的、會讓你的兒子、太太、小 孩子啦、你太太、你的同居人會犯罪…，這些人跟你都有沒 有什麼關係？）沒有，沒有關係。（你講的話都實在啦？） 都實在。（啊你要具結啊？）嗯。（那你跟那個被告像什麼 甲○○啊他們有沒有親戚或僱傭關係？）沒有，都沒有關係 。（都沒有關係？）嗯，都沒有關係」，是檢察官有命證人 丙○○朗讀結文，應堪認定。雖因證人朗讀時音量太小、錄 音設備等因素造成，無法於偵訊錄音帶中未聽到證人有朗讀 結文之聲音，然佐以檢察官於該次訊問時告知作證之義務， 並於訊問終了時告知偽證之處罰；且觀諸證人丙○○所具結 簽名之證人結文（見93年度他字第1179號卷第298 頁）末端 印有「注意事項：刑法第一百六十八條規定：於執行審判職 務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於 案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者 ，處七年以下有期徒刑。」等文字，足認證人丙○○於具結 簽名擔任證人時已充分理解偽證所涉及之法律責任，明白結 文之意義而簽名，依上開說明，應已生具結之效力，是辯護 人以證人丙○○於偵訊筆錄內容前後不符，且係經檢察官以 不正方式訊問所得，亦與證人楊明銓所證內容相佐，且檢察 官未命證人丙○○朗讀結文內容及告知具結之意義，證人丙 ○○於偵查所為證述，不具證據能力云云，自非可採。３、按「刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度， 不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方 法，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166 條之7 第2
項第2 款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘 、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問 ，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166 條之1 第3 項但 書所定之情形，得誘導詰問；同法第166 條之2 第2 項亦規 定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定 詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不 正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問， 顯見誘導詰問非屬同法第166 條之7 第2 項第2 款所指以恫 嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於 特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第98條所指 不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方 法，與同法第166 條之7 第2 項第2 款所定之不正方法，內 容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第98條所定之不正 方法。本件調查人員製作上訴人筆錄時，縱有誘導訊問，仍 非以不正方取得之證據，原判決以之為上訴人論罪證據，自 無採證違法可言」（最高法院98年度臺上字第865 號刑事判 決參照），查：證人丙○○於檢察官偵查中係於負擔偽證罪 之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，亦已如 前所述。本案偵查時訊問證人楊明銓與丙○○之檢察官並非 同一人（見93他1179卷第120 、295 頁），而楊明銓93年7 月6 日偵訊筆錄係證稱：從陳春木處沒有買到槍械，向潘素 鐘拿25萬準備第2 次離開警局外出買槍是開車到證人丙○○ 住處附近，當時有1 男子出面拿錢但並沒有拿槍給伊，伊搭 的車回警局後便看到甲○○，並看到甲○○及其他警員在看 那把買到的槍，那把制式手槍應該是甲○○帶回來的等語（ 見93他1179卷第124 頁至第125 頁），檢察官於觀看並理解 證人楊明銓前揭偵訊筆錄後，於93年8 月4 日詢問證人丙○ ○「事後為何阿肥仔（即楊明銓）說槍是你交給組長的」此 問題，似尚難認檢察官有故意以錯誤事項陷證人丙○○於錯 誤之情（檢察官並未稱事後為何楊明銓說有看到丙○○交槍 給甲○○），且檢察官僅簡略詢問「事後為何阿肥仔（即楊 明銓）說槍是你交給組長的」？然證人丙○○卻詳為證述： 「因為甲○○組長要離開我家時，有交1 包牛皮紙公文封包 裝的東西給我，吳組長說他去辦件事情回頭再來拿這包東西 …約莫半個小時左右，吳組長又來到我們取回上述那包東西 （吳組長第2 次來有帶何人來？）原來的2 個警察及楊明銓 ，陳春木這次則沒有看到。當場有楊明銓有看到我把那包牛 皮紙公文封包著的東西交給吳組長，所以他（楊明銓）才會 說是阿良仔（那是我的綽號）把槍交給吳組長」等語（見93 他1179卷第296 頁至第297 頁），且經本院勘驗其上揭於93
年8 月4 日偵訊錄音光碟就此部分之證述確為：（那事後那 個…事後為何那個阿肥說槍是你…他們叫你阿良嗎？）嗯嗯 。（事後阿肥為何說槍是阿良，為何他們講說槍是你交給組 長的？）因為組長有託我寄放1 包東西，他們第一趟來的時 候就要走了，組長託我寄放1 包東西，他說等下回頭會來拿 ，所以第二趟來我就把東西拿給他。（那這個時候阿肥他們 有看到嗎？）有，阿肥有，阿肥也在當場，我東西拿給組長 他在那邊…我把組長叫來旁邊…啊組長就在這邊…（那阿肥 有看到就對了？）有啊，有看到我拿1 包東西給組長，整包 的，整組的，用公文包包的。（所以阿肥才會咬死說槍是你 給的，你賣的你給的這樣？）我不知道，他們要怎麼講、他 們要怎麼想我不知道，組長他們不知道怎麼講，他們要怎麼 講我我也不知道。（那這包是什麼東西？）我沒打開看我不 知道。（你是把這包東西交給那個…）交給組長啊。（你就 把這個東西交還給他，半個小時後？）差不多1 小時以內， 我沒記多久，就不知道是半小時還是1 小時，差不多就是這 個時間。（那個吳組長何時來拿？約1 個小時後來拿？）反 正至少有半小時。（半個小時到1 個小時之間？）嘿啦，差 不多這個時間。（他拿這個東西的時候，當時阿肥在場嗎？ ）有。（那表示第2 次回來的時候，還是把兩個警員帶過來 ，是這樣嗎？）嘿啊，他們都沒回去，他們說要辦事情，回 頭要來拿啊。（那時那個阿肥他們進來的時候有被手鐐腳鐐 銬起來？）有有有。有的是銬上去，有的是銬住。（吳組長 第二趟來有誰在場？）阿肥然後兩個警察，應該這樣，阿木 沒在這邊。）（什麼？）阿木沒在這邊啦，嘿啦，就組長、 兩個警察跟阿肥。（楊明銓有當場看到我把那個東西交給… ）有啊。（楊明銓有看到你把那個東西交給組長，所以他才 會講說阿良把槍…就是組長向阿良拿槍，才會這樣講，是不 是這樣？）他會這樣講可能就是這樣，但是我前面是沒這麼 說，他後面要怎麼說我就不知道。（拿那包東西？）那包東 西我有拿給他，那包我是沒有拆開。（牛皮紙袋的東西啦齁 ？）蛤？（牛皮紙袋？）公文用的，用牛皮紙。（所以他才 說是…我叫阿良…，你綽號阿良嗎？）嗯嗯。」（見本院卷 第178 頁至第180 頁勘驗筆錄及錄音內容譯文），核與上揭 偵訊筆錄內容相符，而其中證人丙○○就組長交寄1 包公文 封紙袋物品乙情，係證人丙○○主動供陳後，檢察官始順其 所指公文紙袋乙詞訊明是否牛皮紙袋，是並無檢察官先以置 入性問題先行訊問之情；況證人丙○○同日並且主動表明「 我願意與吳組長對質」（見93他1179卷第296 頁）以彰顯其 誠意，益見檢察官並無誘導詢問之情形。況即便認本件檢察
官製作證人丙○○偵訊筆錄時有誘導訊問，仍非以不正方取 得之證據，辯護人以前揭理由主張證人丙○○於偵訊之陳述 具顯不可信之情況，無證據能力云云，自無可採。㈢、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務 部調查局或內政部警政署刑事警察局等機關為測謊檢查，受 囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆時，該測謊檢查結 果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該鑑定報告， 形式上倘符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配 合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。② 測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質 良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環 境良好，無不當之外力干擾等要件。方賦予證據能力，非謂 所有測謊之鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據 能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者， 始有證明力。測謊鑑定之受測者可能因人格特性或對於測謊 質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應， 此時若過於相信測謊結果，反有害於正當之事實認定；一般 而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，雖 有證據能力，仍不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否 認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據