臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第191號
上 訴 人
即 被 告 邱魯台
選任辯護人 凃國慶律師
上列上訴人即被告因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法
院103年度侵訴字第132號中華民國 104年10月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 103年度偵字第1177號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號2至5部分及執行刑撤銷。邱魯台犯如附表編號2至5部分所示之罪，各處如附表編號2至5部分所示之刑（含主刑及從刑）。
其他（附表編號1、6、7部分）上訴駁回。
駁回上訴與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年捌月，從刑部分併執行之。
事 實
一、邱魯台於民國102年2月間認識仍在國中一年級就學之甲女（ 代號3488-102470，89年8月生，姓名年籍詳偵查卷證物袋內 之被害人代號與真實姓名對照表），隨即交往成為男女朋友 。邱魯台並分別於102年2月、102年11月1日交付廠牌LG之手 機（序號為000000000000000號）、廠牌為NOKIA之手機（序 號為000000000000000號）各1支予甲女，作為雙方聯繫之用 。邱魯台明知甲女仍係未滿14歲之女子，竟分別為下列行為 ：
㈠邱魯台於102年2月中旬某日，基於對未滿14歲女子為性交之 犯意，在其臺中市○○區○○○ 000號住處房間內，於徵得 甲女同意後，先親吻甲女，繼而褪去甲女之褲子及內褲，以 其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1次。 ㈡邱魯台基於對未滿14歲女子為性交及拍攝未滿18歲之人為猥 褻行為之犯意，於102年2月24日上午10時43分許，駕駛車牌 號碼0000-00號自用小客車，搭載甲女前往位於臺中市○○ 區○○路0段000號之嵩悅汽車旅館107號房內休息，徵得甲 女之同意後，對甲女為性交行為1次，並以手機照相功能拍 攝甲女裸露胸部及陰部之猥褻照片3張。
㈢邱魯台於上開嵩悅汽車旅館與甲女為性交行為後至102年8月 甲女生日間在臺期間（102年2月25日至3月14日間、同年3月 17日至4月4日間、同年6月10日至同月15日間、同年7月15日 至甲女 8月生日，下同）之某日，基於對未滿14歲女子為性 交及拍攝未滿18歲之人為性交行為之犯意，在甲女位於臺中 市○○區住處（地址詳卷）之甲女房間內，徵得甲女之同意
，對甲女為性交行為 1次，並以手機照相功能拍攝其與甲女 為性交行為之照片2張。
㈣邱魯台於上開甲女房間內與甲女為性交行為後之在臺期間某 日，基於對未滿14歲女子為性交及拍攝未滿18歲之人為性交 行為之犯意，在甲女前揭住處之客廳，徵得甲女之同意，對 甲女為性交行為1次，並以手機照相功能拍攝其與甲女為性 交行為之照片1張。
㈤邱魯台於上開甲女住處客廳與甲女為性交行為後之在臺期間 另一甲女須上學之日，基於對未滿14歲女子為性交及拍攝未 滿18歲之人為性交及猥褻行為之犯意，於甲女放學後，邱魯 台駕駛上開自小客車與甲女見面，隨即將該車停放在東興國 小籃球場附近之暗巷，徵得甲女之同意，在車內以上開方式 ，對甲女為性交行為 1次，並以手機照相功能拍攝其與甲女 為性交行為之照片 1張及甲女僅著內衣褲、撫摸下體之猥褻 照片4張。
㈥邱魯台基於對未滿14歲女子為性交之犯意，於102 年10月18 日上午甲女上課前，在新社區公所後的女廁內，徵得甲女之 同意，對甲女為性交行為1 次。
㈦邱魯台基於對未滿14歲女子為性交之犯意，於 102年11月11 日至13日邱魯台出境前之某日上午甲女上課前，邱魯台駕駛 上開自小客車與甲女見面，將該車停放在距離甲女就讀學校 不用到10分鐘車程處，在車上徵得甲女同意，對甲女為性交 行為1次。
二、嗣甲女之父乙男（代號3488-102470A，姓名年籍詳偵查卷證 物袋內之被害人代號與真實姓名對照表）發覺有異，詢問甲 女而查悉上情。
三、案經乙男訴由臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。為免揭露或推論出 被害人之身分，本件判決書犯罪事實欄及理由欄，關於被害 人甲女、其父即乙男均僅記載代號（其等姓名年籍均詳偵查 卷證物袋內之被害人代號與真實姓名對照表），合先敘明。二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據
，由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙 當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定 者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至第159條之5 、同法第 206條等）外，原則上不具證據能力。被告邱魯台 之辯護人分別於原審及本院否認被害人甲女、告訴人乙男於 警詢時陳述之證據能力，亦否認員警職務報告、甲女手繪現 場圖之證據能力，而上開部分確屬被告以外之人，於審判外 之言詞及書面陳述，且無例外得作為證據之情形，揆諸上開 說明，上開證人於警詢之陳述及上開書證，均無證據能力。 ㈡本件鑑定人即臺灣臺中地方法院檢察署法醫室檢驗員黃哲信 係檢察官於偵查中請其到庭鑑定，乃屬刑事訴訟法之鑑定人 身分，其既於偵查中已依法具結，是其當庭所為之言詞報告 及隨而所製作被告驗傷診斷書之書面報告，要均屬刑事訴訟 法第206條第1項鑑定人鑑定之經過及其結果之鑑定報告，自 得為證據，而有證據能力。
㈢按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如: 憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之 變化，例如: 呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事 實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對 受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊 鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務 上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務 部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機 關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測 謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機 關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括： 1 、經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者 不必要之壓力。2 、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經 驗。3 、測謊儀器品質良好且運作正常。4 、受測人身心及 意識狀態正常。5 、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要 件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能 力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必 符合待證事實需求者，始有證明力（最高法院92年度台上字 第2282號判決意旨參照）。查本案之測謊鑑定係原審法院囑
託法務部調查局實施，並經被告同意接受測謊，已告知得拒 絕接受測謊測試，此有其簽具之測謊同意書附卷可查（見原 審卷第 123頁）；而上開測謊之鑑定人安治國係合格專業之 測謊人員，且被告接受測試之地點，係於法務部調查局中部 地區測謊組測謊室，測試環境良好，並無不當外力干擾，其 測試過程中依序經鑑定人員測前會談、儀器測試及測後會談 等流程，此有法務度調查局測謊鑑定標準作業程序、符合「 測謊五項基本形式要件」說明、測謊圖譜、測謊儀測試報告 、環境檢查紀錄等等在卷可憑（見原審卷第122頁、第124頁 至第133 頁）。又依測謊生理圖譜分析量化表等資料觀之， 顯示所使用儀器運作正常、記錄功能良好，是以本案之測謊 鑑定悉合於刑事訴訟法第206條第 1項、第208條所規定之形 式要件，測謊程序之要件亦未欠缺，故上開測謊鑑定書自具 有證據能力。
㈣另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查除前開說明外，本判決下列所 引用被告以外之人於審判外之言詞及書面之供述證據，檢察 官、被告及辯護人於本院審判程序中對於相關具傳聞性質之 書面證據資料之證據能力，均表示沒有意見，且迄至本院言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，該等供述證據，自均有證 據能力。
㈤再者，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；且單純依據客觀狀態所拍攝之 現場照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠實保存並呈 現該現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供述證據，無 傳聞法則之適用（最高法院 97年度台上字第3395號、100年 度台上字第1525號判決意旨參照）。查本件扣案物品及卷附 現場照片及被告生殖器照片等，均非供述證據，並無傳聞法 則之適用，且依本件卷證，並未見有何違法取證之情形，自 均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承其知悉甲女未滿14歲，且曾於102年2月將廠 牌LG之手機、於102年11月將廠牌NOKIA之手機借給甲女上網 使用，惟矢口否認有何與未滿14歲之甲女發生性交行為及對 甲女拍攝猥褻、性交照片之犯行，辯稱：伊與甲女間不是男 女朋友關係，並未與甲女交往，因甲女跟伊女兒是朋友，是 甲女在102年2月份來家找伊女兒時才認識，甲女每次來家， 伊女兒都有在一起，且伊父、母親都會在家；102年2月24日 只伊去嵩悅汽車旅館，甲女並未同往；伊在臺期間是星期一 回來，星期五就離開，不可能去甲女家與甲女發生性交行為 云云，辯護人則為被告辯護稱：被告發現與甲女發生性行為 之人為甲女另外認識的叔叔，被告曾經勸說甲女，然甲女被 其父親發現上情後，甲女為了保護那個叔叔，竟將與其發生 性行為及對其拍照的人指稱為被告，甲女陳述不實在云云。 經查：
㈠甲女於偵查中證稱：伊與被告女兒是玩伴，所以認識被告， 是在102年2月認識被告的，那幾天伊常去被告家找他女兒， 有和被告聊天，自然而然就開始交往，交往後被告有送伊手 機，第一次與被告發生性行為是在102年2月10幾號，地點在 被告家被告的房間裡，伊自己去被告家，然後伊有去被告房 間借電腦，被告就抱伊，親伊嘴巴，之後被告脫伊褲子，也 把自己的褲子脫下來，被告叫伊幫他口交，之後被告將他的 陰莖插入伊的陰道內，有沒有射精伊忘了，被告沒有戴保險 套，過程是伊同意的，之後還有發生性行為；伊與被告於10 2年2月底有去過嵩悅汽車旅館，伊忘記日期，只去過一次汽 車旅館，被告是開銀色的車載伊去，伊沒記車號，用被告給 伊的手機與被告聯絡；被告會用他的手機拍照，檢察官所提 示手機翻拍照片（見外放不公開卷資料袋內）是被告在不同 天與伊發生性行為時所拍攝，其中站著做愛、做愛特寫照片 是被告拍的，但第一次發生性行為時並無拍攝；該照片資料 卷第2頁（指編號6）、第7頁（指編號1）、第8頁（指編號1 ）照片伊全裸躺著的照片是被告在汽車旅館拍的；第 1頁（ 指編號1、2）照片是在伊家，在伊房間裡拍的，此次有發生 性行為；第5頁中插入照片（指編號1）是被告拍的，是在伊 家客廳發生性行為，此次是在汽車旅館後，在伊生日之前， 跟第 1頁（在伊房間）照片是不同一天拍的，是伊不用上學 的日子，伊父母要上班，每天都不在家。所提示手機電子檔 翻拍照片中一次是在汽車旅館發生性行為，一次是在伊家伊 房間內發生性行為，一次是在伊家客廳發生性行為，還有在 被告車上發生性行為，第2頁照片中（指編號1），在車上這 次被告有將他陰莖插入伊陰道，被告有無射精伊忘記了，當
時車停在東興國小籃球場附近的暗巷內，時間在伊放學後， 日期伊忘記了，這四次發生日期都在伊生日前；另警詢中伊 說10月18日上午在新社區公所公廁發生性行為後，伊還有在 警詢後之11月10幾號上午，在上課前，與被告在車上發生性 行為，當時車是停在距離伊學校10分鐘車程的地方，伊不知 道那裡是哪裡，伊沒有誣告被告，伊說的是實話等語（見偵 卷第 9至13頁）。甲女並於原審審理時證稱：因為伊認識被 告的女兒，伊和被告的女兒是朋友，伊去被告家看到被告就 認識了，認識約一個禮拜成為男女朋友，被告主動親伊，並 問伊是不是喜歡他，伊沒有排斥，在認識後幾天，交往後被 告才主動送伊手機方便聯絡，第一次發生性行為的情形是在 伊與被告認識沒多久的時候，地點在被告家裡面，伊是去借 電腦，在被告的房間裡面，一開始被告有親伊，後來有發生 性行為，過程伊同意的；第二次發生性行為是在崧悅汽車旅 館，因為被告說他家裡有人，所以就帶伊去汽車旅館，被告 是開車子載伊去的，一開始是在浴室內先幫伊洗澡，後來在 浴缸裡面看了一下電視後，在床上就發生性行為；第三次是 在伊新社住處，在伊家裡的房間，在伊房間內發生性行為； 還有一次是在伊住處的客廳發生性行為；還有一次是在東興 國小籃球場附近的巷子裡面，在車內發生性行為；還有一次 是在新社區公所後面的女廁發生性行為，因為那時伊快要去 上課了，可能離學校比較近，所以被告就載伊去那裡發生性 行為；另外一次在車上，距離伊學校大約10分鐘車程，被告 和伊發生性行為，那時候伊也是快要上課了，在路上遇到被 告，被告有開車子，就載伊去，也是在車上和伊發生性行為 等語（見原審卷第 99頁反面至第101頁）。觀諸證人甲女前 後所述關於被告與其發生性交行為之過程及細節等節互核一 致，亦無瑕疵或矛盾，佐以妨害性自主案件，依常理係在秘 密、非公開場合下為之，是大部分妨害性自主案件，亦僅有 被告及被害人得知性交之事實，客觀證據本屬不易取得，自 不能概以僅有被害人單一指訴，而排除其證據之真實性。此 外，被告於前揭犯罪事實欄一㈡至㈤所載之時、地，與甲女 發生性交行為過程，尚有其所拍攝並留存於其所送甲女手機 之電子檔，嗣經臺中市政府警察局刑事警察大隊蒐證翻拍成 照片，有該大隊102年12月12日中市警刑科字第 0000000000 號函附之數位證物蒐證報告可佐【其中一㈡部分見外放不公 開卷資料袋內卷第2頁編號6、第7頁編號1、第8頁編號1；一 ㈢部分見同卷第 1頁編號1、2；一㈣部分見同卷第5頁編號1 ；一㈤部分見同卷第2頁編號1、編號2至5】（見外放不公開 卷資料袋）；就被告全部犯罪事實復有警帶甲女至現場蒐證
之照片及嵩悅汽車旅館之帳單明細表可稽（見警卷第49頁至 第54頁），並有乙男提出之存有上開性交及猥褻行為照片電 子檔之LG廠牌手機 1支扣案可資佐證，經核相符，堪認甲女 前開所述，足堪採信。
㈡被告雖辯稱其並未對甲女性交並拍攝前開性交、猥褻照片云 云，然查被告送予甲女使用之LG廠牌手機內所存之男性生殖 器照片（見外放不公開卷資料袋內卷第 3頁），經鑑定人即 臺灣臺中地方法院檢察署法醫室檢驗員黃哲信於103年3月11 日偵查中檢驗後證述：照片顯示陰莖背面翻起來的後面有 2 顆痣，位置於剛才所勘驗之陰莖位置是相符的，但因勃起狀 態不同，所以看起來大小有所不同，純就黑痣分佈位置，應 可判斷是符合的等語（見偵卷第29頁），並有鑑定人黃哲信 當庭檢驗後出具之驗傷診斷書、檢驗時拍攝之被告生殖器照 片13張在卷可憑（見偵卷第33頁、外放不公開卷資料袋內卷 第37頁至第43頁），足見被告之生殖器特徵與甲女提出之LG 廠牌手機電子檔內之男性生殖器照片特徵相符，應可認係同 一人之生殖器。是甲女於偵查中指證稱：「（提示第 3頁男 性性器關照片，這是誰的？）這是邱魯台的，這是邱魯台在 他房間拍的，傳給我。第4、5頁的陰部特寫是我拍的，因為 他說他要看，叫我拍後傳給他」（見偵卷第11頁），自屬非 虛。況被告於偵查中亦承認甲女確有傳過2、3次裸體及陰部 照片給伊看（見偵卷第29頁及反面），更足證明被告與甲女 確屬上開性交、猥褻及男女性生殖器照片之主角無訛。 ㈢另由甲女於偵查中證稱是被告主動加入伊的臉書（FB），伊 暱稱「樂月佶」，被告則用「邱魯台」本名，偵查卷證物袋 內所附之臉書資料確是伊與被告在FB對話內容（見偵查卷第 9 、12、13頁）；被告於偵查中並坦承其臉書是用自己名字 （見偵查卷第26頁）。參酌被告與甲女於102年6月17日下午 14時04分許之臉書聊天列印資料對話如下：「樂月佶：我也 不知道也，我朋友說鎖一星期而已」，「邱魯台：是唷，真 是怪了，你什麼朋友說的呀，你的月經來了吧」，「樂月佶 ：快了，我學姐說的」，「邱魯台：什麼叫快了」，「樂月 佶：快要來了」，「邱魯台：你怎麼知道」，「樂月佶：因 為我有在褲子上有看到橘色的東東」，「邱魯台：哦哦」， 「樂月佶：嗯嗯你回去了喔」，「邱魯台：對呀」，「樂月 佶：對了你星期 3的時候有去我家嗎？」，「邱魯台：沒， 怎了」，「樂月佶：你不是說要去嗎？？」，「邱魯台：因 為我媽臨時有事，所以就沒有過去了」，「樂月佶：喔」， 「邱魯台：嗯」，「樂月佶：害我好想你喔」，「邱魯台： 想愛愛嗎」，「樂月佶：你很討厭也 > <」，「邱魯台：呵
」，「樂月佶： > <」，「邱魯台：那天你好會搖」，「樂 月佶：是嗎」，「邱魯台：嗯嗯」，「樂月佶：你喜歡嗎？ ？？88囉，我愛你」，「邱魯台：喜歡」。同年月24日下午 14時41分許之臉書聊天列印資料對話內容為：「邱魯台：還 沒期末考嗎」，「樂月佶：有啊，這星期4、5」，「邱魯台 ：考完後就休假了，你月經已經走了吧」，「樂月佶：恩恩 ，有啊」，「邱魯台：有什麼」，「樂月佶：有來了啊」， 「邱魯台：恩恩恩，射在裡面有感覺嗎」，「樂月佶：還不 錯啊，對了，我旁邊有人」，「邱魯台：喜歡嗎」，「樂月 佶：恩」，「邱魯台：那件丁字褲你平時有在穿嗎」，「樂 月佶：有啦，我們老師監控電腦，所以不要說色色之類的， 88」（見偵查卷證物袋內卷第20、19、18、17、16頁），顯 見被告與甲女之間言談曖昧，並於訊息對話中提及性愛之情 節，衡情渠等彼此間自屬熟稔，此與甲女所證述：與被告為 男女朋友，其有合意與被告為性交行為等語較為相符，被告 雖否認與甲女有上開對話，先於偵查中辯稱102年6月伊在大 陸，臉書在大陸是被停掉的，無法上臉書（見偵查卷第27頁 反面）；嗣於本院也已承稱只要付費，在大陸仍可「翻牆」 （即翻越防火牆）使用臉書，伊確曾用過（見本院卷第57頁 ），是被告於102年6月17日、24日雖在大陸，有內政部警政 署國人入出境資料可憑，仍可付費「翻牆」使用臉書，被告 雖辯稱上開臉書內容非伊所為，係被人盜用，尚難採信。是 被告辯稱其並未與甲女交往云云，要與事實不合。 ㈣甲女大於被告女兒邱○婷4歲，二人於102年過年才認識，此 經邱○婷於原審證述在卷（見原審卷第73頁反面），顯非密 友，被告於警詢且自承因丙○於102年舊曆過年（2月10日） 去其家中找女兒邱○婷才第1次見面（見警卷第8頁）；足見 被告當時與甲女本無深交，自無輕易於102年2月間即將廠牌 LG之手機出借或贈送甲女之理，況當甲女因持用該手機被其 父乙男發現而於 102年10月26日報案，且甲女於當日經製作 警詢筆錄後，被告已知甲女未能繼續使用該手機後，仍於10 2年11月1日將廠牌 NOKIA之手機送至甲女學校警衛室轉交給 甲女上網及與伊聯絡之用，此情並經被告於103年3月11日偵 訊時坦承不諱（參偵查卷第28頁），足認被告與甲女關係並 非尋常。且參酌甲女於原審所證述：「（被告什麼時候送你 手機？）大約在認識後的幾天，交往後被告才主動送給我的 ，為了方便聯絡」（見原審卷第100頁）、「（後來102年10 月26日你去警局做完筆錄後，被告還有無與你聯絡？）有， 被告有再給我一支手機，要再和我聯絡」、「（聯絡內容為 何？）被告有拿一個袋子，裡面有放一支手機，還有內褲及
一封信。拿到前面警衛室要給我的。班導以為是我爸爸要給 我的，就拿給我」（見原審卷第101頁反面至第102頁）、「 （第一次是否為LG牌的手機，在102年2月間認識你之後送給 你的？）對」、「（第二支手機是否為NOKIA廠牌的，是102 年11月 1日送給你的？）對」、「（第二支手機是否為你剛 才說放在袋子裡，與剛才的那封信放在一起拿到警衛室由班 導師轉交給你的？）對」（見原審卷第 104頁），核與被告 供承相符，足證丙甲女述非虛，至於被告於本院改稱第二次 之NOKIA手機是102年10月份在吃早餐處當面交給甲女（見本 院卷第58頁），顯與事實不符，尚難採信。再者，被告於上 開偵訊中也已承認確於某日早上與甲女約在新社區公所單獨 見面（稱忘記是否102年10月26日）、於102年11月10幾日在 甲女學校附近不用到10分鐘車程處，在早上上課前與甲女單 獨見面（稱見面吃早餐）（參偵查卷第28頁）；要均與被告 抗辯未與甲女交往之情節有間；更何況被告於偵查中並不否 認 102年10月28日19時40分許之臉書聊天列印資料對話：「 邱魯台：你現在早上上課是不是你家人送你呀？暫時忍耐一 下吧…辛苦你了，記得不要讓你叔叔再碰你了！！我很想你 的…我會寄東西到你學校去，記得別忘了…」（見偵查卷證 物袋內卷第16頁）為伊所書寫並傳寄給甲女（樂月佶）（見 偵查卷第27頁反面），被告對甲女關切之情，昭然若揭，由 其中被告對甲女表示「我很想你的」一語觀之，更足證明甲 女所稱其與被告是男女朋友無訛，甲女首開證詞自堪採信。 ㈤按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐 懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開 情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性 ，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上 愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反 應。從而測謊鑑定結果，如就被告否認犯罪有不實之情緒波 動反應時，雖不得作為有罪判決之唯一依據，仍非不得供審 判上之參酌。查被告於原審審理時經徵得其同意接受測謊鑑 定（見原審卷第27頁），被告於測前會談中自陳身體狀況尚 佳、測試前一日未飲酒、睡眠情形良好，且無任何不適情形 ，經測謊儀器先以熟悉測試法檢測其生理圖譜反應正常，並 使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以區域比對法測試，所 得生理圖譜經分析比對，鑑定結果：被告對於「你有用生殖 器插入被害人（即甲女）的陰道嗎？（答：沒有）」、「有 關本案，你有用生殖器插入被害人（即甲女）的陰道嗎？（ 答：沒有）」，均呈不實反應，此有法務部調查局104年8月 27日調科參字第 00000000000號函檢附之測謊鑑定書及相關
資料 1份在卷可憑（見原審卷第119至134頁），上開測謊鑑 定結果，自足以作為本案補強證據，益徵被告所言不實，而 證人甲女上開所述被告有與其為性交行為之情節非虛，是被 告辯稱未與甲女為性交行為云云，即非可採。至於被告及其 選任辯護人雖請求本院再將被告與甲女送請李錦明儀測服務 有限公司再為測謊鑑定，本院認為被告罪證已臻明確，自無 必要，附此敘明。
㈥至證人即被告母親邱鄭瓊蓉於原審審理時雖證稱：102年2月 被告回台後都住在臺中市○○區○○○ 000號住處，伊平常 差不多晚上11點以後才過去另一邊睡覺，11點以前都在 101 號那邊，甲女是在102年2月過年時跟伊孫子來伊家裡，被告 才認識甲女的，甲女說她讀國中，要教伊孫女英文，伊說用 不著進去屋子裡面，伊有趕甲女回去，被告在台灣期間，假 日不出去，有休息時他都會留在家裡幫伊煮飯，被告沒有單 獨與甲女出去過，汽機車鑰匙都是伊在保管，被告沒有單獨 開車號 0000-00號汽車出去，每次被告要出去時，伊都會說 伊要跟他一起出去，伊平常在工廠剪香菇云云（見原審卷第 67至70頁），可見證人邱鄭瓊蓉平日從事剪香菇之工作，實 無從詳細知悉被告在台之日常行蹤，且經檢察官當庭詢問有 關被告有無開車載伊至汽車旅館時，證人邱鄭瓊蓉答以：「 什麼汽車旅館…我根本沒有去過那地方」、「我不知道什麼 是汽車旅館」等語（見原審卷第70頁及反面），且被告於偵 查中已承認確於某日早上與甲女約在新社區公所單獨見面、 於 102年11月10幾日在甲女學校附近不用到10分鐘車程處與 甲女單獨見面，有如前述，顯見證人邱鄭瓊蓉證述被告不曾 單獨開車出門云云，應係維護被告之詞，不足採信。另證人 即被告女兒邱○婷（姓名年籍詳卷）於原審審理時證述：10 2 年過年時，伊認識剛才阿嬤說的那個姐姐（即甲女），是 那個姐姐主動認識伊的，認識後有到伊家，說要教伊英文， 並無其他原因待在伊家，姐姐到伊家時爸爸（即被告）有在 家，爸爸在家時，伊都是跟那個姐姐在一起，沒有那個姐姐 單獨到伊家而伊不在的情況，伊不曾看過那個姐姐跟伊爸爸 在房間單獨相處過，是奶奶接伊上下學，因為爸爸不知道什 麼時候放學云云（見原審卷第73至76頁），然甲女於102年2 月仍只國中一年級，有無教導邱○婷英文之能力，本即存疑 ，況由邱○婷經檢察官反詰問時，不經意說出伊有與甲女及 被告在房間玩剪刀石頭布之遊戲、甲女都是去伊家找伊玩（ 見原審卷第75頁、第76頁）以觀，甲女顯非無其他原因待在 伊家，亦非為教伊英文而去伊家，其有附和證人邱鄭瓊蓉之 說詞甚明，，是上開證人之證述均不足為有利被告之認定。
㈦此外，並有車牌號碼 0000-00號自小客車之車行紀錄查詢資 料及行經路口名稱、車輛詳細資料報表、內政部警政署國人 入出境資料、性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式 服務訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表等附卷可稽（ 見警卷第30頁、第59頁、第57頁及反面；偵查卷證物袋內卷 第 6至7頁、第9頁），足認甲女前開證述其與被告發生性交 行為之情節，應屬可信。至於被告於本院雖提出「LINE」的 聊天記錄（見本院卷第62至63頁）辯稱伊發現與甲女發生性 行為之人為甲女另外認識的叔叔，甲女為了保護那個叔叔， 竟將與其發生性行為及對其拍照的人指稱為被告云云。然被 告對甲女有如事實欄一㈠至㈦所載之犯行已屬明確，本與甲 女有無與該另外認識的叔叔發生性行為無涉，所請求傳訊甲 女以資查明，自無必要。被告辯稱其並未與甲女發生性交行 為，並指稱係甲女轉嫁罪責給伊，無非卸責之詞，洵無足採 。
㈧綜上所述，被告上開對甲女為性交行為及拍攝未滿18歲之人 為猥褻、性交行為照片等犯行，事證明確，均堪認定。二、論罪科刑：
㈠查被害人甲女係89年8 月間出生，於被告為上開犯罪事實欄 一㈠至㈦所述犯行時，為未滿14歲之女子，此有甲女之代號 與真實姓名對照表附卷可考。核被告就上開犯罪事實欄一㈠ 、㈥、㈦所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之 女子為性交罪；就犯罪事實欄一㈡、㈢、㈣、㈤所為，均係 犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪及兒童 及少年性交易防制條例第27條第1 項之拍攝未滿18歲之人為 性交或猥褻行為影像罪。被告對甲女為強制性交行為時，所 為親吻Ａ女嘴巴之猥褻行為，係本於同一強制性交目的所為 ，其猥褻之低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論 罪。又兒童及少年性交易防制條例雖已於104年 2月4日經總 統公布修正為「兒童及少年性剝削防制條例」，惟修正之條 文尚未經行政院公布施行日期，本件仍應依兒童及少年性交 易防制條例之規定處斷，併此敘明。
㈡兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定，成年人 教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係 兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。而被告所犯 前開刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪、兒 童及少年性交易防制條例第27條第1 項之拍攝未滿18歲之人 為性交、猥褻行為影像罪，雖均係對於未滿18歲之少年故意 犯罪，然前開二罪已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸
再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重 其刑，附此敘明。
㈢按刑法想像競合之一行為，係脫離法律上之評價並捨棄構成 要件之觀點，從自然觀察之角度而言，應解為行為人之動態 ，在社會通念上得評價為一行為之情形而言。查本案就自然 概念而言，被告就犯罪事實一㈡、㈢、㈣、㈤各次之行為數 ，雖有拍攝性交或猥褻行為影像及以其生殖器插入甲女陰道 之性交行為，惟查被告係於上開犯罪事實欄一㈡至㈤所示時 地對甲女為性交行為之過程中，對甲女拍攝性交或猥褻行為 影像，業據甲女證述如前，顯見被告拍攝性交或猥褻行為影 像及性交行為，是在密接時間、同地，穿插為之，從行為人 主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，倘認係二 個意思活動，成立二罪，分論併罰，顯然過度評價，有違罪 刑衡平原則，亦與刑法之謙抑性有違。是被告就上開犯罪事 實欄一㈡至㈤行為，均應評價為法律上之一行為。被告以一 行為，觸犯上開二罪名，應依想像競合犯規定，應從重論以 對於未滿14歲之女子為性交罪。公訴意旨就此部分認應予分 論併罰，容有未恰。
㈣被告所為上開犯罪事實欄一㈠至㈦所述各次犯行，時間已有 間隔，並非密接，且被告為各次性交行為，均係為滿足各該 次犯行之犯意，而於該次犯意滿足後，該次行為即已完成， 是被告上開各次性交行為，各具獨立性，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈤原審判決認被告所犯如附表編號 1、6、7之犯罪事實欄一㈠ 、㈥、㈦各罪罪證明確，並審酌被告明知甲女年紀尚幼，思 慮未臻成熟，欠缺完足之性自主判斷能力，竟為滿足一己之 性慾，與甲女發生性交行為，嚴重影響甲女身心健全及人格 之發展，犯後復否認犯行，迄今未與被害人甲女及其家屬達 成和解賠償其損害，兼衡被告之犯罪動機、目的、未使用暴 力手段及與被害人平日之關係，暨其自述為大學畢業之智識 程度、目前在大陸擔任人力資源管理之工作及待遇、需扶養 母親及女兒等一切情狀，適用刑法第227條第1項之規定，分 別量處有期徒刑三年四月，經核認事用法均無不合，被告上 訴意旨飾詞否認犯罪，應認為無理由予以駁回。 ㈥原審判決就被告所犯如附表編號2、3、4、5之犯罪事實欄一 ㈡、㈢、㈣、㈤各罪，認被告罪證明確而依法論科固非無見 ，然如外放不公開卷資料袋內卷所附第 1頁至第36頁之性交 及猥褻照片乃自被告贈與甲女使用之LG廠牌手機原始電子檔 中蒐證所翻拍而來，係供辦案當證物使用，原判決乃誤將其 中右下方頁碼第26頁編號6、右下方頁碼第31頁編號1、右下
方頁碼第32頁編號1之猥褻照片共3張；右下方頁碼第26（25 之誤）頁編號1、2之性交照片2張；右下方頁碼第29頁編號1 之性交照片1張；右下方頁碼第25（26之誤）頁編號1之性交 照片1張、同頁編號2至5之猥褻照片4張認為係被告拍攝甲女 之性交及猥褻行為照片而予宣告沒收，而未就實際存放在該 扣案LG廠牌手機中之該等原始電子檔宣告沒收，自有未合； 被告上訴雖未指摘及此，仍應將此部分及所定之執行刑撤銷 改判，爰審酌被告明知甲女年紀尚幼，思慮未臻成熟，欠缺 完足之性自主判斷能力，竟為滿足一己之性慾，與甲女發生 性交行為，並拍攝性交或猥褻行為之照片，嚴重影響甲女身 心健全及人格之發展，犯後復否認犯行，迄今未與被害人甲 女及其家屬達成和解賠償其損害，兼衡被告之犯罪動機、目 的、未使用暴力手段及與被害人平日之關係，暨其自述為大 學畢業之智識程度、目前在大陸擔任人力資源管理之工作及 待遇、需扶養母親及女兒等一切情狀，分別量處有期徒刑三 年六月，扣案如外放不公開卷資料袋內卷第 2頁（右下方頁 碼第26）編號6、第7頁（右下方頁碼第31）編號1、第8頁（ 右下方頁碼第32）編號1之猥褻照片 3張之原始電子檔；第1 頁（右下方頁碼第25）編號1、2之性交照片 2張之原始電子 檔；第5頁（右下方頁碼第29）編號1之性交照片 1張之原始