臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第139號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林易成
公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院10
3年度侵訴字第238號中華民國104年7月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第27849號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）明知其女友即被害 人0000-000000係未滿14歲之女子（民國89年2月生，真實姓 名年籍詳卷，下稱被害人A女），竟㈠基於幫助他人強制性 交未滿14歲女子之犯意，先於102年9月3日17時許，製造被 害人A女與少年黃○超（另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官以103年度少偵字第34號提起公訴）在其位於臺中市○區 ○○○路0段000號住處2樓房間內獨處之機會，嗣藉機離開 後，少年黃○超即以身體將被害人A女壓制在床上，被害人A 女以手緊抓褲子抵抗，少年黃○超不顧被害人A女之反抗， 強行脫下其短褲及內褲，並強吻其嘴巴後，將陰莖插入被害 人A女陰道後性交得逞。㈡被告復於同年9月30日22時前之某 時許，基於幫助少年黃○超強制性交其未滿14歲之前女友即 被害人A女（被告與被害人A女已於102年9月4日分手，起訴 書誤載為103年9月4日，應予更正）之犯意，與少年黃○超 共同將被害人A女載往臺中市潭子區五福墓園後，藉口要購 買飲料及菸而離開現場，製造少年黃○超與被害人A女獨處 之機會，少年黃○超待乙○○離開後，即以腳將被害人A女 之腳扳開，伸手進入被害人A女褲內撫摸下體，復以手指插 入其陰道，嗣又將被害人A女拉入該墓園之廁所內，將被害 人A女壓倒在地，被害人A女以手緊抓褲子抵抗，少年黃○超 不顧被害人A女反抗，強行脫下其短褲及內褲，將陰莖插入 被害人A女陰道後再次性交得逞。因認被告涉犯刑法第30條 第1項、第222條第1項第2款之幫助對於未滿14歲之女子強制 性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之
人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年 台上字第4986號刑事判例可供參照）。再按刑事訴訟法第16 1條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院著有92年台上字第128號刑事 判例足資參照）。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的 刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應 具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有 罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪 ，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據 認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定， 無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須 與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可， 所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能 力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決 書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論 敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決意旨參 照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第30條第1項、第222條第1項第2款 之幫助對於未滿14歲之女子強制性交罪嫌，無非係以證人即 被害人A女於警詢及臺灣臺中地方法院少年保護法庭審判中 之證詞、證人即另案被告少年黃○超於警詢、臺灣臺中地方 法院少年保護法庭審判中及本案偵查中之證詞、103年12月 18日臉書對談紀錄、指認照片、A女繪製之案發現場圖、現 場照片、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、減述作業訪視紀 錄表、性侵害犯罪事件通報表等資為論據。
四、訊據被告固坦承於少年黃○超第1次性侵被害人A女時答應少 年黃○超帶被害人A女至其住處，並於少年黃○超及被害人A 女抵達後離開住處，且於少年黃○超第2次性侵被害人A女時 有與少年黃○超及被害人A女一同至五福墓園，並於抵達墓 園後單獨騎車離開現場等情，然堅決否認有何幫助對於未滿 14歲之女子強制性交之犯行，辯稱：我沒有故意讓少年黃○ 超藉機強制性交被害人A女之幫助犯意及行為，事前也不知 道少年黃０超要對A女為性行為等語。經查：
㈠少年黃○超強制性交被害人A女2次之犯罪事實，業據少年黃
○超於另案中供承，核與證人即被害人A女於警詢、少年法 庭訊問及審理中之證述相符，並有少年黃○超與被害人A女 之臉書對談紀錄、指認照片、被害人A女所繪製之案發現場 圖、現場照片等在卷可稽，並經臺灣臺中地方法院少年法庭 以103年度少侵訴字4號判決判處應執行有期徒刑3年10月(見 原審卷第142-144頁)確定。而被告於102年9月3日知悉被害 人A女為未滿14歲之女子，並於同日與其性交，業據被告於 另案中坦白承認，核與證人即被害人A女於警詢、少年法庭 訊問、偵查中之證述相符，亦據原審法院以103年度侵訴字 33號判決確定(處有期徒刑1年8月，附條件緩刑2年，見原審 卷第9-11頁)，上開事實，堪予認定。
㈡檢察官雖舉證人A女之證詞為據，然綜觀本案證人A女之證詞 ，僅稱被告於少年黃０超對其為強制性交時離開，使其與黃 ０超有獨處之機會，並未明確指稱被告有何幫助強制性交之 犯行；其雖於原審時證稱：我與少年黃○超的臉書對話，是 因為我懷疑被告與少年黃○超有串通，因為我於第1次被性 侵後2個禮拜左右有跟被告講被少年黃○超性侵害，我認為 他至少要有生氣或驚訝，但他聽完後表情沒有太大的變化， 當時很淡定、很冷靜，沒有憤怒，沒有我預期的反應跟表等 語（見原審卷第111頁背面至第112頁背面），惟查：A女初 於102年9月10日警詢時僅指稱伊有與被告發生性行為，並陳 稱：「我是心甘情願跟乙○○發生性行為，我不希望乙○○ 因為這件事被關或留下案底」等語，有性侵害犯罪事件通報 表、A女警詢筆錄在卷可稽(見原審卷第53頁、第32-34頁反 面)，未指稱被告有幫助黃０超對其強制性交之犯行，甚且 為被告求情，則A女如已知或懷疑被告幫助黃０超對其強制 性交，豈有如此之回應？則其嗣後所證，即有可能係其受少 年黃０超以臉書告知之訊息(詳後述)產生之反射聯想所致， 況被害人A女已於102年9月4日與被告分手（起訴書誤載為 103年9月4日分手），若被告已知悉少年黃○超有與被害人A 女性交之意思（詳如後述），在聽聞被害人A女陳述被少年 黃○超性侵時，縱出乎其意料，亦未必會有被害人A女期待 之反應及表情，是被告之反應及表情本不足以作為認定被告 有幫助犯意或行為之不利證據，即難因此逕行推認被告有幫 助黃０超強制性交之犯行。另證人A女於原審審理中又稱： 我自己猜測可能是被告有把柄在少年黃○超手上等語（見原 審卷第112頁背面），惟此亦僅係被害人A女個人推測之詞， 是綜觀A女證詞，均未能明確指證被告有檢察官所指之幫助 強制性交犯行。
㈢少年黃○超於臉書對話紀錄中向被害人A女稱是被告指使少年
黃○超性侵被害人A女一節，尚非可採：
1.少年黃○超於102年12月18日與被害人的臉書對話紀錄如下 （對談內容引用原文，含錯別字，見原審卷第40至42頁）： 被害人Ａ女：嗨.陪我聊。....
少年黃○超：出來聊阿....
被害人Ａ女：不行。欸，你還記得我們第一次發生關係麻. 是在阿風家是吧？我有點忘
欸，你還記得我們第一次發生關係麻.是在阿
風家是吧？我有點忘....
少年黃○超：問這個要幹嘛....
被害人Ａ女：那是個回憶....
少年黃○超：..............
被害人Ａ女：說真的我後悔跟阿風在一起.... 少年黃○超：是喔 妳又不跟我在一起
被害人Ａ女：那時候你不是喜歡我？....
少年黃○超：恩阿....
被害人Ａ女：你還硬來欸。那時候我真的頗恨你的.... 少年黃○超：妳又不接受我.事喔 抱歉啦.... 被害人Ａ女：那時候我愛得是阿風。....
少年黃○超：恩亨 阿豐在妳後面搞小山阿.... 被害人Ａ女：你我沒早點認識啊....
少年黃○超：恩恩....
被害人Ａ女：我知道。而且他也吃k....
少年黃○超：恩亨.我現在不會在蹦毒品了
被害人Ａ女：之前你跟阿風一起碰毒品的歐？.... 少年黃○超：恩恩....
被害人Ａ女：現在你戒了沒....
少年黃○超：現在不蹦了....
被害人Ａ女：那就好....
少年黃○超：早就戒
那你要跟我在一起嗎....
被害人Ａ女：嗯嗯不能再碰了歐....
少年黃○超：我到現在都沒有放棄妳.恩好，我不是為了跟你 做那謝事情我真心的喜歡妳....
被害人Ａ女：還沒放棄我？那你之前跟我發生關係是因為需 求還是因為愛我？....
少年黃○超：不是 是我真的很喜歡妳
我並沒有要跟你發生性關心....
被害人Ａ女：墓園那次呢？....
少年黃○超：那都是阿風叫我這樣做的....
被害人Ａ女：阿風叫你硬上我的？.說給我聽聽好麻.... 少年黃○超：恩 他說你不應上我就把妳吃讀的講出來 被害人Ａ女：為什麼要叫你跟我發生關係？.... 少年黃○超：我不知道....
被害人Ａ女：所以連在阿風家那次，也是他叫你硬跟我發生 關係的？....
少年黃○超：恩恩
被害人Ａ女：所以一開始你會上我是因為他指使你的囉？.他 一開始就知道了？
少年黃○超：妳要問這個要幹嘛....
被害人Ａ女：我要看清他....
少年黃○超：這種人不需要看輕了....
被害人Ａ女：到現在我還以為他完全不知道.原來一切都是他 叫你上我的......
少年黃○超：她都知道 指示騙妳罷了.恩亨.... 被害人Ａ女：我真的夠笨欸....
少年黃○超：之前ㄉ事情不用再提了....
被害人Ａ女：嗯嗯，讓它過去吧....
少年黃○超：恩阿 讓我陪擬一生一市....
被害人Ａ女：但是你強姦我是事實，你要補償我麻.... 少年黃○超：拿甚麼普賞妳....
被害人Ａ女：開玩笑的啦。過去的事情就這樣吧。更何況是 阿風逼你上我的....
少年黃○超：恩恩:).妳明天要幹嘛.... 被害人Ａ女：明天上課....
少年黃○超：恩恩....今天
2.證人即少年黃○超雖於原審審理中證稱：我在臉書上告訴被 害人A女的內容是事實；性侵被害人A女是被告的意思；我在 臉書上跟被害人A女說，被告說如果我不硬上被害人A女，被 告就要把我吃毒的部份講出來，確實有這件事等語（見原審 卷第88頁、第99頁背面、第103頁背面），惟此為被告所否 認，且證人即少年黃○超亦於同次審理中證稱：被告威脅說 要把我吃毒講出來，是我第1次性侵被害人A女後隔幾天的事 ，這件事跟我性侵被害人A女兩次都沒有關係；臉書上我說 被告指使我上被害人A女是不實在的，被告沒有威脅、恐嚇 、利誘或脅迫我與被害人A女發生性關係等語（見原審卷第 103頁背面至第104頁），且證稱：性侵被害人A女是我的意 思，我找被告幫忙（被告是否構成幫助行為詳如後述）等語 （見原審卷第82頁），已難逕認少年黃○超於102年12月18 日與被害人的臉書對話紀錄中稱是被告指使其與被害人A女
強制性交一事與事實相符。
3.另查，少年黃○超雖否認於102年12月18日與被害人A女對談 時係故意捏造事實使被害人A女討厭被告而與少年黃○超交 往，惟少年黃○超已坦承於102年9月3日與被害人A女強制性 交前即已想與被害人A女發生性關係，且於前述102年12月18 日臉書對話中，先是邀約被害人A女出來見面、又揭露被告 另有對象、再表明始終喜歡被害人A女、進而詢問被害人A女 是否願意與其交往、並指稱強制性交都是被告指使等語，足 認少年黃○超與被害人A女於102年12月18日對談之當下，確 實有捏造事實、推託責任以使被害人A女遠離被告並與其交 往之動機，則尚難以少年黃○超此部分所述作為認定被告犯 行之依據。
㈣又證人即少年黃○超雖於原審審理中證稱：因為我那時候跟 被告講我會請他吃K，在我第1次性侵被害人A女之前我就有 提供K他命給被告，是因為我會提供K他命，被告才幫助我對 被害人A女性侵等語（見原審卷第98頁），惟此為被告所否 認，且證人即少年黃○超亦於同次審理中證稱：我對被害人 A女第1次性侵前，我沒有跟被告約定要免費提供K他命；我 第1次性侵被害人A女後隔好幾天有免費給被告K他命，我沒 有說這是幫助我的代價，是因為他那時候很哈K；我第2次性 侵被害人A女之前也沒有跟被告約定要給他K他命；被告騎車 回來後並沒有交夾鏈袋裝的東西給我，我那時候沒有毒品； 我第2次性侵被害人A女後隔好幾天有請他抽，我沒有告訴他 這是幫助我的代價等語（見原審卷第98頁至第98頁背面）， 足認少年黃○超是否有提供愷他命毒品予被告，與少年黃○ 超性侵被害人A女無關，且證人即少年黃○超亦於原審審理 中證稱：被告沒有動機要幫助我性侵被害人A女等語（見原 審卷第91頁背面），則本案被告亦無幫助少年黃○超對被害 人A女強制性交之動機。
㈤況查，本案係A女就讀之學校發現A女疑似有與其男友(即被 告)發生性行為，因而依規定通報，經A女於102年9月10日至 警局製作筆錄，坦承有與被告為性行為，並陳稱：「我是心 甘情願跟乙○○發生性行為，我不希望乙○○因為這件事被 關或留下案底」等語，有性侵害犯罪事件通報表、A女警詢 筆錄在卷可稽(見原審卷第53頁、第32-34頁反面)；而被告 於102年12月1日至警局接受警詢時，乃自行供出：102年9月 3日A女有去伊家，伊朋友黃０超在伊家，伊出門去買東西， 回來後看到A女在穿褲子，伊問黃０超，黃０超告知伊有A女 在伊房間做愛等情(見原審卷第29頁反面、第30頁)，員警因 而於102年12月16日再次通知A女詢問，A女始指訴伊遭少年
黃０超強制性交之情節(見臺中市政府警察局中市警婦偵字 第0000000000號卷第10-17頁)；員警再依A女所指，於103年 1月22日通知少年黃０超至臺中市政府警察局婦幼警察隊偵 訊室接受詢問，並告以對被告及A女前於警訊中提及少年黃 ０超與A女發生性行為之事有何解釋，少年黃０超始坦承未 經A女同意與A女發生性行為(見同上警卷第20頁)，乃由臺中 市政府警察局婦幼警察隊於103年3月5日移送原審法院少年 法庭處理，有該隊少年事件移送書可稽(見103年少調字第36 9號卷第3頁正反面)。由是以觀，關於少年黃０超與A女為性 行為部分，乃係被告自行揭露，而衡諸常情，果被告有幫助 少年黃０超強制性交之行為，則其避之猶恐不及，豈有自暴 犯行之理？反之，少年黃０超既係因被告所陳而揭露其犯行 ，則其陳稱被告有助其為犯行乙節，是否有挾怨報復或冀圖 因此分擔減免自身罪責之意，誠未可知；再者，如被告真有 幫助少年黃０超之舉，則身為被害人之A女，又何以均未察 覺，反於初次警詢時表示不希望被告被關或留下案底，惟對 少年黃０超則明確表示要提出告訴(見同上警卷第17頁)？上 開各情，在在足以佐證少年黃０超之證詞，確非全然可採。 ㈥況按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而 不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發 生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定 有明文。是消極犯罪中之不純正不作為犯，須以行為人依法 令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作 為義務為前提，始能令負犯罪責任（最高法院86年度台上字 第5904號、86年度台上字第1965號刑事判決意旨參照），此 所稱防止結果發生之義務，並非課予杜絕所有可能發生一切 犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能， 且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之 發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思 責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑 事責任，始符合歸責原則（最高法院96年度台上字第2250號 刑事判決意旨參照），而刑法第15條規定之不作為犯，則僅 止於消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之 效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定，故被 告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主 觀上之犯罪意圖，定其應負之刑責（最高法院100年度台上 字第2643號、91年度台上字第4745號刑事判決意旨參照）。 亦即，若被告並非作為犯，則不作為犯之成立須以被告依法 令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作 為義務為前提，且此所稱防止結果發生之義務，並非課予杜
絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生 活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提 （即可歸責於被告故意或過失之不作為），被告亦須有主觀 上之犯罪意圖，準此：
⑴就起訴書犯罪事實欄一、㈠部分（102年9月3日）： 1.此部分被告是否有幫助行為，證人即少年黃○超於原審審理 中證稱：我102年9月有住在被告家1個多禮拜，於102年9月3 日下午5時許在被告家性侵被害人A女前，我向被告說，我可 不可以邀被害人A女來被告家發生性關係，被告說「喔，床 不要弄亂」；然後我就打給被害人A女，說被告要找被害人A 女，然後我去載被害人A女來被告家；當時我跟被害人A女不 熟，被告跟被害人A女比較熟，但我對被害人A女有興趣；我 用被告名義邀請被害人A女，是我決定的，我有跟被告講； 被告跟我借機車要載女朋友去上課，所以他在我載被害人A 女回被告家的時候躲在廚房，不想看到被害人A女，被告出 去與我要跟被害人A女發生性關係沒有關係；被告家當時有 被告的其他家人，是被告家人開門讓我及被害人A女進入， 我在2樓房間性侵被害人A女，但被害人A女沒有呼救；我性 侵完被害人A女後打電話給被告，被告在3分鐘左右後就回來 ，被害人A女不知道我打電話給被告（見原審卷第85頁背面 至第86頁、第89頁、第90頁至第91頁背面、第92頁背面、第 101頁）。
2.被告始終否認事前知悉少年黃○超欲與A女發生性行為之事 ，並陳稱：伊只有交待黃○超不要把伊房間弄亂，因伊比較 愛乾淨，少年黃０超並未告知其要與A女發生關係等語，而 如前述，少年黃０超之強制犯行，乃因被告陳述而揭露，與 被告具有利害關係，則其所為不利於被告之證詞，是否可採 ，本非無疑，而本案除少年黃０超所為之證述，及同為其所 為之臉書對話外，並無其他積極證據足以佐證少年黃０超於 事前確有告知被告伊欲與A女發生性關係之事，本案即難僅 憑少年黃０超之證詞，認定被告係事前知情，且係出於幫助 少年黃０超之意而有幫助強制性交犯行。
3.況退步而言，縱認被告有於少年黃○超表示想帶被害人A女 回被告家發生性關係時沒有為反對之意思、默許少年黃○超 以被告名義邀約被害人A女，且於少年黃○超帶被害人A女返 回被告家中時躲在廚房，並向少年黃○超借車外出，惟： ①少年黃○超向被告供稱想與被害人A女性交，並不能推認被 告對於少年黃○超與被害人A女「強制」性交一事有所預見 ，且少年黃○超主觀上認為被告有「製造機會」、「找被告 幫忙」，亦不能當然認為被告即有客觀上之幫助強制性交或
合意性交之行為，證人即少年黃○超亦於原審審理中證稱： 我沒有跟被告說，如果被害人A女反抗的話，我還是要硬上 他；被告除了說不要把房間弄亂，及配合離開外，並沒有其 他幫助行為等語（見原審卷第104頁背面至第105頁背面）， 已難認被告有幫助少年黃○超強制性交或合意性交被害人A 女之犯意及行為。
②少年黃○超雖然與被害人A女不熟，因被告與被害人A女較熟 ，所以使用被告之名義約被害人A女至被告家，惟少年黃○ 超既未明白告知被告其帶被害人A女至被告家後即使被害人A 女不同意也要與被害人A女強制性交，且斯時被告家中當時 樓下還有其他家人在，甚至少年黃○超帶被害人A女返家時 還是由被告家人幫忙開門，即難想像少年黃○超在此情形下 帶被害人A女返回被告住處即當然會以強制之方式與被害人A 女性交，是尚難遽認少年黃○超向被告表示欲帶被害人A女 至被告家時，被告已能預見到少年黃○超有與被害人A女強 制性交之犯意。
③而被告雖默許少年黃○超以被告名義邀約被害人A女，並於 少年黃○超帶被害人A女返回被告家中時躲在廚房，向少年 黃○超借車外出，惟被告與被害人A女並無法定或約定之照 護關係，並無積極保護被害人A女性自主權（被害人A女在被 告家不受少年黃○超強制性交）之義務，被告置身事外之態 度固然可能與被害人A女之期待（至被告家與被告會面）有 所不符，但其行為難謂係對強制性交或合意性交施以助力之 幫助行為。少年黃○超固然係以被告之名義邀約被害人A女 至被告家中，惟即使被告不同意，少年黃○超亦可假冒被告 名義或透過其他機會邀約被害人A女而遂行強制性交，是少 年黃○超之強制性交行為並不取決於是否以被告之名義邀約 被害人A女，被告默許少年黃○超以被告名義邀約被害人A女 ，難謂客觀上係強制性交或合意性交之幫助行為，主觀上亦 難認具有幫助之犯意。
⑵就起訴書犯罪事實欄一、㈡部分（102年9月30日）： 1.此部分被告是否有幫助行為，證人即少年黃○超於原審審理 中證稱：102年9月30日晚上我跟被告去找被害人A女及被害 人A女的女性朋友逛旱溪夜市，逛完後其他人各自回家，只 剩我、被告、被害人A女；在去夜市之前，大約7、8點，我 跟被告說我要回潭子家裡放東西，被告說太晚了，我跟被告 講很快就回來旱溪；我跟被告說我想跟被害人A女發生性關 係，被告回我：「看你啊」；我向被告提議順便載被害人A 女回潭子，先把被告帶去五福墓園，我請被告到墓園後跟被 害人A女講說被告要去買飲料，然後騎我的機車離開，留我
和被害人A女在墓園裡面；墓園這個地點是我決定的，也是 我騎車；我們先去墓園再去我家；被害人A女不知道我們要 去墓園；到墓園後，被告就向被害人A女說他去買飲料，等 一下回來；我跟被害人A女發生性關係完我打電話請被告回 來，打完之後他剛好回來，我們再3人一起騎車離開（見原 審卷第86頁背面至第87頁背面、第95、96至97、100頁、第 101頁背面、第105頁背面）。
2.此部分被告亦否認事前知悉少年黃０超欲與被害人A女發生 性關係之事，而證人即少年黃０超之證詞非無瑕疵可指，已 如前述，已難僅憑其證詞認定被告幫助犯行。再者，縱認少 年黃○超已有所表示，而被告於斯時並無反對之意思，且與 少年黃○超、被害人A女一同前往五福墓園，並單獨騎乘少 年黃○超之機車離開現場一段時間，惟少年黃○超向被告供 稱想與被害人A女性交，並不能推認被告對於少年黃○超與 被害人A女「強制」性交一事有所預見，且少年黃○超主觀 上認為被告有「製造機會」、「找被告幫忙」，亦不能當然 認為被告即有客觀上之幫助強制性交或合意性交之行為，證 人即少年黃○超於原審審理中證稱：被告只有藉機離開，製 造我跟被害人A女獨處的機會；我沒有跟被告說，如果被害 人A女反抗的話，我還是要硬上他；我有跟被告講，問被告 是否同意；我有跟被告講，我要跟被害人A女發生性關係， 我沒有跟被告說如果被害人A女反抗的話我也要硬上被害人A 女；我沒有跟被告說無論被害人A女是否同意，我都要硬上 他，被告不知道我是要強制性交或合意性交；被告除了說「 看你啊」，及到五福墓園後離開，沒有其他幫助行為等語（ 見原審卷第99頁背面、第104至105頁），已難認被告有幫助 少年黃○超強制性交或合意性交被害人A女之犯意及行為。 3.被告雖坦承於102年9月30日前已得知少年黃○超於102年9月 3日在其住處強制性交被害人A女之事，惟於102年9月3日案 發後被告與被害人A女離開被告住處時亦有與少年黃○超同 行，且於102年9月30日案發前被告亦有與少年黃○超、被害 人A女及其朋友同逛夜市，足認被害人A女與少年黃○超已有 相當之認識，且無明顯的反感或排斥，身為少年黃○超朋友 之被告同意離開讓欲追求被害人A女之少年黃○超與被害人A 女有獨處之機會，並無不合理之處。且少年黃○超於前述臉 書對話紀錄中亦表示始終喜歡被害人A女、欲與被害人A女交 往，則當少年黃○超向被告表示欲與被害人A女發生性關係 時，被告自有可能係認為少年黃○超係欲與被害人A女獨處 ，若被害人A女同意的話方與其性交，而非以強制之手段為 之。另證人即被害人A女亦證稱：到現場當時也不知道是墓
園，是事後才知道是墓園，我以為是觀音廟，因為看到一尊 很大的觀音，而且有鞦韆等語（見原審卷第109頁至第109頁 背面），證人即少年黃○超亦稱強制性交前有與被害人A女 盪鞦韆（見103年度少護更字第54頁背面），足見被告、少 年黃○超、被害人A女3人抵達該墓園時，該墓園當時之環境 及情境並非一般人聽到墓園時所想像到的形象，則被告亦無 從以該墓園當時之環境及情境推認若被告短暫離開現場少年 黃○超會以強制之手段與被害人A女性交。
4.證人即被害人A女雖於原審審理中證稱：去墓園中途少年黃 ○超與被告有換手騎車等語（見原審卷第116頁），且被告 亦於原審審理中供稱一開始是被告騎車、後來才換少年黃○ 超（見原審卷第125頁），惟證人即被害人A女亦於同次審理 中證稱：我記得去墓園那段是少年黃○超騎的，前面我忘記 是誰等語（見原審卷第116頁），且證人即少年黃○超亦於 審理中明確證稱是其騎車至墓園（見原審卷第96頁背面）， 核與被告於原審準備程序中亦供稱是少年黃○超騎車（見原 審卷第23頁背面）相符，則難認被告有帶被害人A女至墓園 與少年黃○超強制性交或合意性交之積極幫助行為。且證人 即少年黃○超亦證稱只有少年黃○超有機車，被告一開始有 說太晚了，經少年黃○超表示很快就可以讓被告回家，被告 方同意同行，而證人即被害人A女亦證稱當時已經沒有公車 才答應讓他們載我回去等語（見原審卷第108頁），足認被 告係因要搭乘少年黃○超之機車返家，方同意少年黃○超與 其同行，自始即無幫助強制性交或合意性交之犯意。而少年 黃○超固然認為須取得被告之同意方可與被害人A女發生性 關係，惟此僅係少年黃○超主觀之想法，被告與被害人A女 並無法定或約定之照護關係，並無積極保護被害人A女性自 主權（被害人A女在墓園不受少年黃○超強制性交）之義務 ，被告離開現場、置身事外之態度固然可能與被害人A女之 期待（陪同被害人A女回家）有所不符，但其行為難謂係對 強制性交或合意性交施以助力之幫助行為。
㈦另從證人即少年黃○超之歷次筆錄以觀，證人即少年黃○超 於103年4月3日少年法庭訊問中即稱於第1次性侵前被告僅有 表示：喔、不要把床單弄亂等語，於第2次性侵前被告僅有 表示：看你啊等語（見103年度少調字第369號卷第29頁至第 29頁背面）；於103年4月21日少年法庭訊問中稱被告實際上 沒有幫我任何事等語（見103年度少調字第369號卷第48頁） ，於103年10月14日偵查中稱：「（問：被告到底知不知道 你會性侵被害人A女，所以先後製造2次機會給你？）被告2 次都知道，我這2次性侵被害人A女前，都有跟被告說我要上
被害人A女。（問：所謂的你要上被害人A女，是指要對她性 侵害的意思嗎？）我的意思是說我要跟被害人A女上床。（ 問：這先後2次，被告是為了讓你得手才會臨時離開現場製 造機會給你嗎？）是。」等語（見103年度偵字第34號卷第 12頁背面）；於103年11月27日偵查中稱：當時是被告製造 機會給我跟被害人A女相處等語（見103年度偵字第27849號 卷第10頁背面），是依證人即少年黃○超所供，充其量被告 亦僅知少年黃○超有意與被害人A女發生性關係，並未證述 被告知悉少年黃○超將以強制之方式為之，且被告所謂之「 製造機會」僅係離開現場給少年黃○超與被害人A女相處， 並無幫助強制性交或合意性交之積極行為或有何違反法令所 定作為義務之不作為幫助行為，已如前述，從而，檢察官逕 以證人即少年黃○超前述所言遽認被告犯行，容有誤會。 ㈧綜上，本案尚難認定被告係預見少年黃○超會以強制或合意 之方式與被害人A女性交，對少年黃○超強制性交2次並無幫 助之犯意，客觀上亦難認有何對強制性交或合意性交施以助 力之幫助行為。至被告所辯縱認與證人即少年黃○超、證人 即被害人A女之證述部分雖略有出入，惟尚不得以被告所辯 與事實不符即為被告有罪之認定，附此敘明。
五、綜上所述，本案A女之指訴，並不明確，而證人即少年黃０ 超之證述，並非毫無瑕疵可指，其與A女之臉書對話，亦無 資為被告犯行之佐證，是渠等之供述，均欠缺充分之補強證 據，已如前述；而其餘檢察官所舉之指認照片、A女繪製之 案發現場圖、現場照片、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、 減述作業訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表等，核其內容 僅係通報偵辦之函文及現場情形，亦均無足因此認定本案被 告犯行，此外，復查無何積極證據足資佐證A女或證人黃０ 超所證屬實，依前揭判例意旨，自難逕採渠等之陳述為被告 有罪之認定。從而，被告究否有為起訴書所載之幫助強制性 交犯行，依現有之事證，尚存有合理之懷疑，未使本院達於 有罪之確信度，自屬不能證明被告犯罪，原審因而為被告無 罪之諭知，經核並無違誤。
六、檢察官上訴意旨略以：⑴本件被告乙○○於102年7、8月間 ，透過友人認識被害人，進而交往時，被害人年僅13歲。少 年黃○○與被告乙○○係好朋友，因此亦認識被害人；102 年9月初，少年黃○○因故遭其父親趕出家門，即因好友關 係借宿於被告乙○○住家，當時少年黃○○認知被告乙○○ 之女友係劉寧慈（參臺灣臺中地方法院103年度侵訴字第33 號判決、臺灣高等法院臺中分院少年法庭103年度少抗字第 32號裁定、臺灣臺中地方法院103年度少護更字第2號裁定、
臺灣臺中地方法院少年保護法庭103年4月3日訊問少年黃○ ○筆錄）。而被害人因智識程度僅國中2年級，父母均為瘖 啞人士，生長於弱勢家庭，思慮不成熟，社會經驗不足，誤 以為其與被告乙○○之交往為男女朋友關係（參本案性侵害 犯罪事件通報表SA00000000）。少年黃○○於臺灣臺中地方 法院少年保護法庭103年4月21日訊問其與被告乙○○交談有 關被害人之事時，答稱：因為一位朋友說被害人在外面風聲 很差，就和被告乙○○聊被害人是怎樣的人，聊被害人在外 面名聲、名譽好不好等。法官再問：「侵害被害人之事，乙 ○○事前都知道？」少年黃○○答稱：「知道。我問他，他 說看你啊。」於103年4月3日之訊問中亦陳述稱：其於102年 9月3日中午，就告訴乙○○要載被害人去乙○○家，當時有 告訴乙○○說我要上她（性交之意），乙○○說喔，並說要 把床單弄乾淨不要弄亂等語。另觀之少年黃○○於102年9月 3日17時許，在乙○○家對被害人為強制性交1次；被告乙○ ○旋於同日18時許、翌日凌晨1時許、上午6時許，對被害人 為合意性交3次（詳如前述判決、裁定）。渠2人於短短不到 12小時內，輪流姦淫被害人4次，顯非對待一般女性之態度 ，而係將被害人視如玩物，均有以姦淫方式玩弄被害人之動 機。被告乙○○事前知情，同意少年黃○○用乙○○名義邀