臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1749號
上 訴 人
即 被 告 許全宏
選任辯護人 張繼準律師
高馨航律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院104年度
訴字第151號中華民國104年11月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9135號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine；俗稱「K他命」）為毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且係經 衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下以新制稱之）明令 公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外 ，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥， 不得轉讓，竟基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意 ，於民國103年6月21日晚間10時許，在彰化縣埤頭鄉○○路 000號之好來屋精緻汽車旅館（下稱好來屋旅館）房間內， 轉讓愷他命粉末予戊○○、愷他命粉末及摻有愷他命粉末之 咖啡包予少年林○萍（86年12月生，真實姓名年籍詳卷）， 供其等施用；嗣其等3人在好來屋旅館之休息時間結束，丙 ○○復承上揭轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，騎乘機 車搭載少年林○萍前往彰化縣二林鎮○○路000號之春城四 季汽車旅館（下稱春城四季旅館）【戊○○未一同前往春城 四季旅館，嗣於103年6月22日上午7時許，始騎乘機車至春 城四季旅館搭載少年林○萍離開】，於翌日（22日）凌晨2 時許，在春城四季旅館房間內，接續轉讓愷他命粉末予少年 林○萍施用，並於戊○○在同日（22日）上午7時許，抵達 春城四季旅館房間內後，接續轉讓愷他命粉末予戊○○施用 （無積極證據證明本案丙○○轉讓予戊○○、少年林○萍之 愷他命總數量已達淨重20公克以上）。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表
國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且 須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢 察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有 違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯 有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否 有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論 斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。查本 案證人林○萍於檢察官偵查時已經具結作證，被告丙○○及 其辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證 之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人林○萍於原 審及本院審理時，業經原審及本院以證人身分傳喚到庭，經 合法具結證述，並賦予被告及其辯護人對質詰問機會，故證 人林○萍於偵查中所為之證述，亦屬完足調查之證據，復經 本院於審判期日，將其於偵查中之供述證據提示並告以要旨 ，使檢察官、被告及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查 證據程序，則證人林○萍於偵查中之證言自具有證據能力。(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案檢察官、被告 及其辯護人就其餘以下本案採為判決基礎之審判外陳述（含 書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執該等證據之證據能 力或聲明異議，本院審酌上開陳述（含書面）作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告(下稱被告)固坦承有於上揭時間，與戊○ ○、林○萍先後至好來屋旅館、春城四季旅館內施用愷他命 ，惟矢口否認有何轉讓愷他命予戊○○、林○萍之犯行，辯 稱：當天是戊○○先來我的檳榔攤，邀約我去汽車旅館，後 來戊○○說要去搭載別人，才將愷他命粉末及愷他命咖啡包 放在我這裡，我就將愷他命粉末及愷他命咖啡包放在機車坐 墊下面。到汽車旅館後，戊○○就去我的機車坐墊下拿出愷 他命粉末及愷他命咖啡包，愷他命粉末及愷他命咖啡包都是 戊○○提供給我和林○萍施用的等語；其辯護人則為被告辯 稱：⑴被告丙○○及證人戊○○、林○萍三人經警尿的時間 ，分別為103年8月3日、6月30日及7月17日，依此尿液檢驗 報告充其量僅能證明採尿前3日渠等三人是否有施用愷他命 ，無從證明本案事發時即103年6月21、22日渠等三人是否有 施用愷他命，是並未有客觀之驗尿報告或事證，足以證明渠 等三人於本案事發時有共同施用愷他命之事；⑵證人戊○○ 於原審證稱，當時伊將伊叔叔的車撞壞，伊叔叔要伊賠45萬 元，適丙○○打算用錢來解決這個案件，要伊擔下這個案件 ，而跟伊叔叔談，伊叔叔當時打算利用丙○○要伊擔這個案 件之事來補伊應賠償的這筆錢，有向丙○○開價，但丙○○ 沒有接受等語。是本案被告究竟有無找戊○○擔罪？究竟有 無曾就擔罪乙事與證人戊○○之叔叔商量價錢？即屬本案之 爭點，應予釐清，有傳喚戊○○叔叔之必要；⑶林○萍於法 院已證稱，戊○○及其友人曾過她要她將罪都推給被告等語 ，戊○○於本案與被告對立之利害關係人，其所述不利於被 告之證述自無足採信。經查：
(一)證人林○萍於檢察官偵查時具結證稱：我認識戊○○，但不 認識被告。103年6月21日戊○○用line聯絡要去晃晃，晚上 7、8點在埤頭彰水路上的統一便利商店，到場有丙○○、戊 ○○及其友人，後來戊○○跟我說要騎我的機車載我去汽車 旅舘。當天晚上約10時許，只有戊○○、被告及我3人三人 去好來屋旅館，進好來屋旅館房間後，被告從他的包包中拿 出咖啡包、愷他命，我將愷他命放在菸裡施用，也有施用咖 啡包。後來好來屋旅館不給我們加時間，所以改到春城四季 旅館，只有我和被告過去春城四季旅館，我和被告大約凌晨 2時許到達春城四季旅館。戊○○說他有事，就騎乘我的機 車去找他哥哥，天亮時才到春城四季旅館。要離開好來屋旅 館時，被告有把愷他命收好放回包包，由他自己保管，一到 春城四季旅館後，被告就把愷他命拿出來分給我施用，當時 只剩下愷他命。戊○○在春城四季旅館也有施用愷他命，我
和戊○○在春城四季旅館所施用的愷他命來源都是被告從包 包裡拿出來的等語（見103年度偵字第9135號卷第60頁正面 至61頁反面）、於本院審理時證稱：「提示104年1月19日（ 即偵卷第60-61頁）筆錄，是否實在？（提示並告以要旨） 是。」等語（見本院卷第91頁)。
(二)證人戊○○於原審審理時證稱：在103年6月21日去好來屋旅 館之前，被告與林○萍並不認識，我則跟林○萍剛認識1個 月。我之前聽林○萍的友人說過林○萍很愛施用愷他命，我 便告訴被告有一個女生很愛用愷他命，被告就主動一直要我 約林○萍出來，並說房間、毒品的錢由他來出。103年6月21 日當天被告要我約林○萍出來，並提議要去好來屋旅館，開 房間的錢及愷他命都是被告提供的，我並沒有提供任何毒品 。我就用line跟林○萍談，林○萍有同意出來。我們3人到 好來屋旅館房間內後，被告就從他的包包內拿出愷他命及愷 他命咖啡包，將愷他命磨成粉末，我就將香菸的菸草取出， 把愷他命粉末捲入香菸內施用，被告則使用仟元鈔票捲愷他 命粉末及泡愷他命咖啡包給林○萍施用。後來我們3人一起 離開好來屋旅館，原本被告想要加錢延長時間，但店員說已 經有人訂房，所以沒有延長，被告就騎車搭載林○萍前往二 林鎮的春城四季旅館，我沒有跟去，是被告和林○萍2人在 春城四季旅館獨處。被告要我隔天（即103年6月22日）早上 7時許去搭載林○萍，所以我就在隔天（22日）上午7時許， 到春城四季旅館找被告及林○萍，我到春城四季旅館房間內 後，看到桌上放置著愷他命及K盤，我就和被告一起施用愷 他命香菸。之後要付錢離開春城四季旅館時，因為錢不夠， 被告還從他的機車包包裡拿出檳榔攤的收入來支付費用等語 （見原審卷第91頁反面至93頁反面、95頁正面至98頁正面） 。
(三)觀諸證人戊○○於原審審理時已清楚證述，本案因被告欲透 過戊○○邀約林○萍出來，遂與戊○○約定由被告提供愷他 命及負擔旅館房間費用，之後戊○○就邀約林○萍出來一起 見面；戊○○、林○萍及被告進入好來屋旅館房間後，被告 即自其包包中取出愷他命及摻有愷他命粉末之咖啡包，無償 提供伊與林○萍施用；後因在好來屋旅館休息時間結束，被 告復騎乘機車搭載林○萍前往春城四季旅館，並要戊○○於 隔日（22日）上午7時許，騎車至春城四季旅館搭載林○萍 離開，戊○○依約抵達春城四季旅館房間後，亦在房間內施 用被告所無償提供之愷他命粉末等情；核與證人林○萍於偵 查及本院證述，就被告如何在好來屋旅館房間內，自其包包 中取出愷他命及愷他命咖啡包，無償提供愷他命粉末、摻有
愷他命粉末之咖啡包給林○萍施用；復在春城四季旅館房間 內，無償提供愷他命粉末給林○萍及戊○○施用等情節相符 。再參以：１、被告前於99年間，即因遭警當場查獲持有愷 他命及施用愷他命行為，經彰化縣警察局以99年9月21日彰 警刑一字第0000000000號處分書裁處罰鍰新臺幣2萬元及接 受毒品危害講習6小時，此有該案處分書在卷可憑（見原審 卷第33頁正反面），足見被告確實有取得愷他命之管道及施 用愷他命之習慣。２、被告與林○萍於本案發生前，並不相 識，林○萍僅認識戊○○，為被告自承及林○萍證卷在卷， 倘本案之愷他命確實為戊○○所有，戊○○實無必要邀約、 介紹互不相識之被告、林○萍2人見面、認識，並提供免費 之愷他命供其等施用。３、依證人林○萍於原審審理時證稱 （當時林○萍係受被告之託而為被告有利之證述，詳下述） ：戊○○於離開好來屋旅館後，即先行離開，由被告騎乘機 車搭載林○萍至春城四季旅館繼續施用愷他命，戊○○則於 隔天上午7時許，始至春城四季旅館，騎車搭載林○萍離開 乙節（見原審卷第88頁正面至89頁正面）觀之，自以證人戊 ○○於原審審理時證稱：本案是因被告欲透過我邀約林○萍 出來，與我約定由被告提供愷他命及負擔旅館房間費用，故 我邀約林○萍出來後，被告在好來屋旅館房間內無償提供愷 他命及愷他命咖啡包給我與林○萍施用；後被告與林○萍一 同前往春城四季旅館，我則離開，讓被告與林○萍獨處。之 後我於隔日上午7時許，騎車至春城四季旅館欲搭載林○萍 離開時，在房間內施用被告所無償提供之愷他命（見原審卷 第92頁正反面、96頁正面）等情，較符合常情而可採。從而 ，可徵證人戊○○、林○萍前揭證述本案被告轉讓愷他命給 渠等施用之詞屬實，均當可採。是被告確實有於上揭時間， 先在好來屋旅館房間內，轉讓愷他命粉末予戊○○、愷他命 粉末及摻有愷他命粉末之咖啡包予林○萍，供其等施用；嗣 其等3人在好來屋旅館之休息時間結束，被告復騎乘機車搭 載林○萍至春城四季旅館房間內，並接續轉讓愷他命粉末予 林○萍施用，並於戊○○在同日（22日）上午7時許，抵達 春城四季旅館房間內後，接續轉讓愷他命粉末予戊○○施用 之事實，已堪認定。
(四)被告及其辯護人雖以上詞置辯。惟查：
1.被告於103年8月3日第一次警詢時，先供稱最後一次施用愷 他命之時間在100年間，並稱愷他命之來源是其在臺中市某 夜店，由某不詳男子免費提供（見偵卷第6頁正面）；於同 年月23日第二次警詢時，經警員告以「戊○○、林○萍等人 已坦承上開犯行並指稱愷他命是被告提供」時，被告非唯否
認其有與渠等二人一起施用外，尚供稱僅陳弘杉、林○萍二 人有一起施用愷他命、喝愷他命咖啡包及至春城四季汽車旅 館時，其有看見戊○○、林○萍在一起吸摻有愷他命香煙， 但其沒有施用愷他命並否認其有提供愷他命給戊○○、林○ 萍外，對於戊○○、林○萍指述其為愷他命提供者，僅表示 「不做解釋」，卻不曾表示愷他命是戊○○所有或是由戊○ ○所提供（見偵卷第7頁反面至8頁反面）；於103年11月24 日檢察官偵查時供稱，我們三人一起進去好萊屋旅館後，我 們有喝酒，之後戊○○就拿一包東西出來磨，其問他是什麼 ，他說是愷他命，其也有一起施用愷他命，但沒有注意林○ 萍是否有施用，在春城四季汽車旅館時，因喝酒頭昏了不知 戊○○拿給其的香煙是摻有愷他命的香煙而施用，但也沒有 注意林○萍是否有施用，對於戊○○、林○萍指述其為愷他 命提供，則辯稱本案的愷他命是戊○○先拿出來，而其拿起 來時林○萍有看到，她可能誤會以為是其拿的等語（見偵卷 第47頁）；於104年1月19日檢察官偵查時供稱，愷他命及含 愷他命咖啡包是戊○○先在檳榔攤拿給其的，到好萊屋旅館 時戊○○叫我拿出來的，離開好萊屋旅館時剩下的愷他命也 是戊○○拿走的等語（見偵卷第61頁)。經核其供詞，非唯 對於其是否施用愷他命供詞反覆，對於渠等施用之愷他命來 源乙節更是供述不一，衡情本案之愷他命，倘是由戊○○提 供給被告及林○萍施用，何以被告於警詢中，未曾提及，且 於警察執證人戊○○、林○萍2人關於被告無償提供愷他命 給渠等施用之證述詢問被告時，被告亦不曾表示愷他命為戊 ○○所提供，替自己辯駁，顯與常情有違；再者，被告於檢 察偵查時雖有提到是戊○○，但供詞亦一再反覆，時稱是戊 ○○拿出來的，適其拿起來時被林○萍看到，林○萍才會以 為本案愷他命是他的，後又稱本案愷他命是戊○○先在檳榔 攤拿給他的，到好萊屋旅館時戊○○叫我拿出來的等語，顯 然其供詞試圖以證人林○萍之證述加以合理化。再參以，證 人林○萍於104年1月19日偵查時證稱：伊不記得他們有沒有 此對話，伊只記得毒品是丙○○從他包包拿出來的，離開好 萊屋時是丙○○把愷他命放回包包，戊○○沒有帶包包，到 春城四季旅館時，丙○○一到就把毒品拿出來了等語（見偵 卷第61頁反面)，則被告辯稱：當天是戊○○先來我的檳榔 攤，邀約我去汽車旅館，後來戊○○說要去搭載別人，才將 愷他命粉末及愷他命咖啡包放在我這裡，我就將愷他命粉末 及愷他命咖啡包放在機車坐墊下面。到汽車旅館後，戊○○ 就去我的機車坐墊下拿出愷他命粉末及愷他命咖啡包，愷他 命粉末及愷他命咖啡包都是戊○○提供給我和林○萍施用的
云云，尚無足採。
２、雖證人林○萍於原審審理時，曾改口證稱：事發後，約103 年7月間，戊○○的友人來找我，叫我要把全部的罪推給被 告，雖然我之前在製作筆錄時就供述愷他命是被告的，但實 際上是戊○○從他自己的包包，拿出愷他命及愷他命咖啡包 的云云（見原審卷第86正面、87頁正面、89頁反面）。然查 ：
(1)證人林○萍迭自警詢（以下引用證人林○萍於警詢之陳述， 僅作為彈劾證據）、偵訊中，均始終表示伊不認識被告，是 透過戊○○介紹才認識被告，伊和戊○○在本案所施用之愷 他命是被告所提供（見偵卷第15頁正面、60頁正面至61頁正 面），其於原審審理時突然翻異前詞，改口稱愷他命是戊○ ○所提供，自難逕予採信；再者，證人林○萍於偵查中，係 經檢察官告以偽證之處罰，為具結後證稱：當天伊及戊○○ 在好來屋旅館及春城四季旅館所施用之愷他命均是被告從他 自己的包包中拿出來的，且離開好來屋旅館時，是被告將愷 他命收好放回包包，由被告自己保管。當天戊○○並沒有帶 包包（見偵卷第60頁反面至61頁反面），此情亦與證人戊○ ○於原審審理時所證述之情節相符（見原審卷第92頁反面至 93頁反面、94頁反面），則證人林○萍於原審審理時改口稱 是戊○○至被告之機車坐墊下取出包包，並提供愷他命供伊 及被告施用之詞，是否屬實，顯有可疑。再者，證人林○萍 何以在原審審理中之翻異其在偵查中之證述，於本院審理時 證稱：「（問：為何在104年10月19日於原審作證時，所講 的話跟警、偵訊所述不一致，有何意見？（提示原審卷第85 反-91頁並告以要旨）證人乙○○答：彰化地院要開庭之前 ，丙○○都會找我出去，要我幫他講，所以上次開庭我就幫 他講話。」等語（見本院卷第91頁)。可徵，證人林○萍於 原審審理時，改稱上詞，乃受被告壓力之故，而非實情，是 其於原審改稱上詞自無足採信。
(2)雖證人林○萍於原審及本院審理時，證實當時確有戊○○友 人於103年7月間與伊見面，要求伊將本案轉讓愷他命罪責推 由被告承擔等語。惟證人林○萍就此情節，於本院證述略以 ：那是伊在做完警詢筆錄後，有位戊○○的友人叫綽號阿彰 的人，因為找不到被告，叫伊把罪推給被告，但後來檢察官 偵查時，伊並沒有依阿彰的意思陳述，還是照實講了等語（ 見本院卷第91頁)，是雖林○萍於原審及本院審理證實雖曾 有人要伊把罪責推給被告，但其仍依當時之所見所聞而於偵 查中如實陳述，則證人林○萍於原審及本院關於此部分之證 述，自不足為被告有利之認定，至為明確。
３、雖被告丙○○及證人戊○○、林○萍三人經警尿的時間，分 別為103年8月3日、6月30日及7月17日，依此尿液檢驗報告 無從證明本案事發時即103年6月21、22日渠等三人是否有施 用愷他命等情。惟證人戊○○、林○萍於警詢即坦承；被告 於偵查時亦坦承確有犯罪事實欄所示之時、地，為施用愷他 命之行為，及證人戊○○、林○萍亦證稱該愷他命是被告丙 ○○所提供，另參酌上述二（三）所述，可認渠等二人所述 與事實相符而足採信；則依此客觀事證，已足以證明被告有 於犯罪事實欄所示之時、地轉讓愷他命供證人戊○○、林 ○萍施用之事實，無須再以尿液檢驗報告為佐證，因此103 年8月3日、6月30日及7月17日等三人尿液檢驗報告，雖無法 據以認定被告及戊○○、林○萍等三人有於103年6月21、22 日施用毒品愷他命之犯行，惟亦無法否認被告有上開犯行， 至為明確。
４、雖證人戊○○於原審證稱，當時伊將伊叔叔的車撞壞，伊叔 叔要伊賠45萬元，適丙○○打算用錢來解決這個案件，要伊 擔下這個案件，而跟伊叔叔談，伊叔叔當時打算利用丙○○ 要伊擔這個案件之事來補伊應賠償的這筆錢，有向丙○○開 價，但丙○○沒有接受等語。惟此乃被告案發後，被告已經 看到筆錄，希望證人戊○○不要說到毒品是由被告供應等情 ，已據證人戊○○於原審證述在卷（見原審卷第94頁反面) 。從而可知，此乃戊○○在陳述於本案案發後被告為求證人 戊○○之證述能為有利於被告或為被告擔下本案之責任之緣 由，正如事後被告亦希望證人林○萍為有利於己之證述，而 曾前去找證人林○萍一樣，均屬被告試圖影響本案判決。是 以，不管是否確有其事，均屬事後之事，無從依此而否定上 開證人戊○○、林○萍上開核與事實之證述，本案事證已明 ，被告請求再傳訊戊○○之叔叔查明有無其事，自無必要， 應予駁回。
５、雖辯護人另辯稱，本件事發林○萍之男友丁○○因發現戊○ ○竟提供愷他命予林○萍，因而找人毆打戊○○，而認本案 愷他命應是戊○○提供的云云。惟查，證人丁○○於本院證 稱：「（在103年6月27日凌晨2點40分，你是否跟林○萍、 洪璟翔和一位不知名男子，到彰化縣二林鎮香田里儒林路找 戊○○？）有。」、「（當時為何找戊○○？）那時我是林 ○萍的男朋友，她告訴我戊○○帶她去汽車旅館吸毒，我很 生氣。」、「（你如何知道她跟戊○○等人去汽車旅館吸食 毒品？）有人告訴我看到林○萍跟戊○○去汽車旅館。」、 「（你是因為林○萍與戊○○去汽車旅館，所以才質問林○ 萍？）是。」、「（當時林○萍有無說毒品是誰拿出來？戊
○○或丙○○？）沒有。」、「為何你只打戊○○，而沒有 打丙○○？）因為那時候，我就叫林○萍約跟她吸毒的人出 來，後來是戊○○跟他兩個朋友來，我後來去埤頭的時候， 也有說要去找丙○○，但有個朋友跟我說算了，所以我就想 算了。」等語（見本院卷第58至60頁)，則依證人丁○○上 述證述可知，縱使證人丁○○有因林○萍與戊○○前去汽車 旅館之事，而找戊○○並毆打戊○○之事，亦無法證明本案 的愷他命是證人戊○○提供的至明，是辯護人此部分之所辯 ，亦自無足採信。
(五)綜上所述，被告及其辯護人所辯，或無足採信，或不足為其 有利之認定。從而，本案事證明確，被告上揭轉讓愷他命犯 行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪
(一)按愷他命（Ketamine）係屬管制藥品管理條例第3條所稱之 第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第 三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經衛生 福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品之禁藥（見衛生福利部98年2月10日衛署藥字第 0000000000號函釋）。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相 關法令規定辦理，而目前經衛生福利部核准登記之愷他命製 劑，僅單方注射1種。查被告轉讓予戊○○、少年林○萍等 人之愷他命為粉末狀（將結晶狀研磨成粉末、咖啡包內摻有 愷他命粉末），並非注射製劑，自非合法製造；且國內曾查 獲多起違法製造愷他命之案例，衡情被告所持有之愷他命， 應屬國內違法所製造之偽藥。另本案被告所轉讓給戊○○、 少年林○萍之愷他命總數量，尚無積極證據足以證明已達公 告標準之淨重20公克以上，依罪疑唯輕原則，應為被告有利 之認定，認為本案被告轉讓給戊○○、少年林○萍之愷他命 總數量，尚未達加重其刑標準。而毒品危害防制條例第8條 第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥 罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓 第三級毒品罪之法定最重本刑為3年以下有期徒刑，依同法 第9條轉讓未成年人加重其刑至2分1，亦較藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪法定最重本刑7年以下有期徒刑為輕，依法規 競合，重法優於輕法之適用法則，被告所為轉讓之犯行應適 用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。是核被告 所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法第 83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒 品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第 11條第5項規定不罰，則本案被告自不生持有偽藥愷他命之
低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。(二)刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思 決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數 個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克 相當，藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意， 旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯 行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益（最高法院 83年度台上字第234號判決及100年度台上字第138號判決要 旨參照）。被告先後在好來屋旅館、春城四季旅館房間內， 無償提供愷他命（愷他命粉末、摻有愷他命粉末之咖啡包） 給戊○○、少年林○萍施用，時間密接，且係基於轉讓偽藥 愷他命之單一犯意接續所為，侵害同一法益，為接續犯。另 被告本案轉讓偽藥愷他命予戊○○、少年林○萍2人，乃屬 一個轉讓行為，依據上開說明，其所侵害者為社會法益，應 僅成立實質上之一罪。
(三)再販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，故成年人販賣毒品 與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共 同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，且販賣毒品罪所保護者 為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間 接受害，其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被 害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之 依據（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照），被告 轉讓偽藥（轉讓行為時已成年）予少年林○萍並無兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項之適用，併予敘明。四、上訴駁回之說明
原審審理後，認被告犯轉讓偽藥罪，犯行明確，予以論罪科 刑，適用藥事法第83條第1項之規定，審酌偽藥即第三級毒 品愷他命對國民健康危害甚深，影響社會治安，被告明知愷 他命對人體健康之戕害，仍提供戊○○、林○萍施用愷他命 之管道，助長濫用愷他命成癮之惡習，實不可取；且被告犯 後始終否認犯行，企圖將罪責推由戊○○承擔，未見其具體 悔意展現，犯罪後態度尚無從為其有利之考量；兼衡被告之 犯罪動機、目的、手段；再考之其素行、高中畢業之教育程 度，現未婚、從事五金加工工作、家庭經濟狀況為小康等一 切情狀，量處有期徒刑七月。核原審判決認事用法並無違誤 ，量刑亦屬妥適。被告上訴理由，並無足採，已如上述，是 被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 美 惠
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日