臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1733號
上 訴 人
即 被 告 王阿明
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院 104年度
訴字第253號中華民國104年11月16日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署104年度偵緝字第123號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王阿明於保安林內，竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣壹萬柒仟捌佰貳拾陸元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。扣案之手推車壹台、鋸子壹把，均沒收。
事 實
一、王阿明基於竊盜之犯意，意圖為自己不法之所有，於民國10 4年3月6日16時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車，攜 帶其所有之推車 1台及客觀上對人之生命、身體、安全構成 威脅而足供為兇器使用之鋸子 1把，至由行政院農業委員會 林務局南投林區管理處（下稱南投林管處）編定管理之巒大 事業區第30林班地內之南投縣魚池鄉水社村中山路文武廟松 柏崙步道（座標 X：242783、Y：0000000），持上開鋸子竊 取短尾葉石櫟樹瘤1顆（重約180公斤，材積0.17立方公尺， 山價新臺幣〈下同〉 5942元)，得手後即置於上開手推車上 ，欲搬至上開小貨車之際，因重量太重欲找人幫忙搬運，遂 將上開樹瘤及手推車留在原處而離開。嗣經南投林管處埔里 工作站技術士謝承呈於同日18時許，巡山時發現上開樹瘤、 手推車而報警處理，經警循線扣得上開樹瘤、手推車、鋸子 ，因而查知上情（樹瘤部分業據謝承呈具狀領回）。二、案經南投林管處訴由南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南 投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之言詞 陳述及書面陳述，檢察官、被告王阿明於本院準備程序及 審理程序對該等證據均表示無意見，亦對卷內證據資料之 證據能力不爭執，經本院審酌上開證據作成時之情形，並 無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為 本案之證據亦屬適當，自得為本案之證據使用。（二）按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述 證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出 於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能 力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決參 照）。查：本判決以下所引用之各項書證，既非供述證據 ，而檢察官、被告於本院準備程序及審理程序中均不爭執 其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經 本院依法踐行調查程序，自得作為本案之證據使用。二、訊據被告王阿明對於前揭時地，駕駛車牌號碼00－0000號自 用小貨車，攜帶其所有之推車及鋸子，持前開鋸子竊取短尾 葉石櫟樹瘤 1顆（重約180公斤，材積0.17立方公尺)，得手 後即置於上開手推車上，嗣其欲搬至上開小貨車之際，因重 量太重欲找人幫忙搬運，遂將上開樹瘤及手推車留在原處而 離開，嗣經南投林管處埔里工作站技術士謝承呈於巡山時發 現上開樹瘤、手推車而報警處理等情，固不否認，惟矢口否 認有何加重竊取森林主產物之犯行，辯稱：伊並無圖取不法 所有之主觀犯意，伊係研究水利生態，木材中間長了一個大 瘤，剛好跟伊研究有關，伊的用意係為喚醒國家發展委員會 重視國家戰略的問題，一個生病的樹木可以引伸至國家失當 的政策，但在還沒送到國家發展委員會就被查獲，又伊認為 系爭樹瘤是廢材，價值絕對不到300元云云。經查：（一）對於被告於104年3月6日16時許，駕駛車牌號碼00-0000號 自用小貨車，攜帶推車1台及鋸子1把，至由南投林管處編 定管理之巒大事業區第30林班地內之南投縣魚池鄉水社村 中山路文武廟松柏崙步道，持鋸子竊取短尾葉石櫟樹瘤1 顆（重約180公斤，材積0.17立方公尺)，得手後即置於手
推車上，欲搬至上開小貨車之際，因重量太重欲找人幫忙 搬運，遂將上開樹瘤及手推車留在原處而離開，嗣經南投 林管處埔里工作站技術士謝承呈於同日18時許，巡山時發 現上開樹瘤、手推車而報警處理等情，業據被告坦認屬實 ，核與證人謝承呈於警詢中之證述內容（見警卷第11至14 頁）相符，並有南投縣政府警察局集集分局扣押筆錄（見 警卷第 7至10頁）、贓物認領保管單（見警卷第15頁）、 現場照片（見警卷第16至21頁）、行政院農業委員會林務 局南投林區管理處104年3月16日投授埔政字第0000000000 號函暨檢送之林森被害告訴書、森林被害報告書、被害木 材積明細表、位置圖、贓物照片（見警卷第24至34頁）在 卷可稽，應堪認定。
（二）按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有， 而取他人所有誤，為其成立要件。所謂「不法所有意圖」 ，係指行為人知其無法律上原因（請求權或其他權利）， 而企圖將他人支配管領下之動產加以移轉並僭行所有權人 地位之心態，亦即，主觀上雖知悉對該物於法律上並不具 支配權利或請求理由，卻打算日後持續地以所有人地位自 居而就該物加以掌握支配之心態。本案被告固辯稱並無不 法所有之主觀犯意，僅係為喚醒國家發展委員會重視國家 戰略問題云云，然被告於本案中並無法提出相關事證，據 以說明其所竊取之樹瘤本身與國家戰略問題有何相關連？ 且縱認被告所言堪信，亦僅需透過拍攝樹瘤照片或錄影之 方式，僅可達到相同效果，何需以鋸子切割樹瘤據為己有 ？從而，被告在保安林內，竊取短尾葉石櫟樹瘤，並圖以 車輛搬運之行為，衡諸常情，當係基於不法所有之意圖。 被告就此所辯，既與常情相悖，復無法提出相關事證以實 其說，自難遽以採信。
（三）次按森林法第52條第 1項所載併科贓額二倍以上五倍以下 之罰金，其贓額之計算，應以行為人竊取森林主（副）產 物時，被害客體之原木山價為準；森林法第52條第 1項之 加重竊取森林主產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（ 即山價）之倍數（二倍至五倍）為準據，自屬刑法第33條 第 5款之特別規定（最高法院47年台上字第1095號判例意 旨、95年度台上字第2020號判決意旨參照）。本案被告所 竊取之上開樹瘤森林主產物，經南投處埔里工作站技佐劉 欣怡依據該樹瘤之樹種、利用材積、木材市價、生產費用 ，依據價金公式，計算而得該樹瘤之山價為5942元，追賠 價金則以山價三倍追賠價金 17826元，此有行政院農業委 員會林務局南投林區管理處104年3月16日投授埔政字第00
00000000號函檢附之國有林產物處分價金查定書（見警卷 第27頁）在卷為憑，應堪認定。至於，被告辯稱該樹瘤之 實際價值不到 300元云云，被告既無法提出相關事證，以 供本院查證，本院自難遽以採信其說詞。
（四）綜上所述，被告於保安林內，竊取森林主產物，為搬運贓 物，使用車輛之犯行，應堪認定。被告前開所辯，顯係事 後卸責之詞，要難採信。至於，被告聲請傳喚國家發展委 員會部分，其既未具體指明欲傳喚何人到庭作證，更未說 明具體之待證事項，且亦無法指明聲請傳喚國家發展委員 會與本案犯罪待證事實間有何證據關連性存在，本院認為 就此部分尚無調查之必要，附此敘明。從而，本件事證明 確，被告犯行，洵堪認定。
三、法律適用：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查：被告於行為後，森林法第52條 業於104年5月6日修正公布並於同年月8日施行，本案被告 行為時之森林法第52條第 1項之法定刑為「6月以上5年以 下有期徒刑、併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，修正後該 條項法定刑提高為「處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓 額5倍以上10倍以下罰金」，並於該條第3項增訂「第 1項 森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1，併科贓額10 倍以上20倍以下罰金」之規定，經比較新舊法適用之結果 ，自以修正前之規定對被告較有利，揆諸前揭說明，仍應 適用被告行為時即修正前森林法第52條第 1項之規定論處 。
（二）被告在屬保安林範圍內之上開林地內，竊取上開樹瘤，並 欲以上開小貨車搬運離開，核其所為，係犯森林法第52條 第 1項第1款、第6款之加重竊取森林主產物罪。又按犯森 林法第52條第 1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行 為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（ 最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。本案犯罪 地點係屬保安林範圍，此有行政院農業委員會林務局南投 林區管理處104年3月16日投授埔政字第0000000000號函檢 送之森林被害告訴書（見警卷第25頁）在卷為憑，起訴書 雖漏載森林法第52條第1項第1款於保安林犯之部分，惟因 屬同一竊取森林主產物犯行所含數個加重條件之一，本院 自應併予審理，附此敘明。
（三）按刑法第321條第 1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無
限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險 性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（ 最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本件扣案 之鋸子 1把為金屬材質，外觀銳利，業據被告供認屬實， 客觀上顯係足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具 有危險性之兇器，是被告所為，除構成森林法第52條第 1 項第1款、第6款於加重竊取森林主產物罪外，同時亦構成 刑法第321條第 1項第4款之加重竊盜罪，然依特別法優於 普通法原則（最高法院70年台上字第 491號判例意旨參照 ），自應優先適用森林法第52條第 1項第1款、第6款之加 重竊取森林主產物罪。
（四）按刑法上竊盜罪既遂、未遂區分之標準，係採權力支配說 ，亦即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為 既遂，不因尚未將贓物搬離現場，而謂為竊盜未遂；若著 手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支 配之下者，始為未遂（最高法院49年台上字第 939號判例 、84年度台上字第2256號刑事判決參照）。是被告既將上 開樹瘤割下並置其所有之上開推車上，雖未將上開樹瘤搬 離原地而遭警方查獲，然被告既已將上開樹瘤移置於其實 力支配之下，自斯時起其竊盜行為即已完成，不因系爭贓 物尚未離開現場，而認竊盜未遂，檢察官認應構成未遂， 於法未合，又既、未遂僅行為態樣不同，無庸變更起訴法 條，附此敘明。
（五）扣案之推車1台、鋸子1把，均係被告所有且供其犯竊取森 林主產物罪所用之物，業據被告坦認屬實，爰依刑法第38 條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
四、本院撤銷改判之理由：
（一）原審判決認被告所為加重竊取森林主產物之犯行，事證明 確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審判決主文欄 就被告所犯「竊取森林主產物」之構成要件行為，漏未記 載，僅記載被告「於保安林內」、「為搬運贓物，使用車 輛」之加重條件，顯有未洽；又本案被告行竊時間係 104 年2月6日16時許，而遭南投林管處埔里工作站技術士謝承 呈發現之時間則為同日18時許，業據被告於警詢中坦認屬 實（見警卷第5至6頁），原審誤認被告行竊時間為遭查獲 時間，即有違誤。被告以否認有意圖不法所有之主觀犯意 為由，提起上訴，雖無理由，業如前述，然原判決既有前 開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決予以撤銷 改判。爰審酌被告罔顧自然生態維護之不易，恣意竊取國
家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作造成相當程 度之危害，其行誠屬可議；考量被告竊取之樹瘤，樹種為 短尾葉石櫟、重量 180公斤、山價為5942元，價值非鉅， 又被告為國中肄業之學歷，未婚，目前無業，家庭經濟狀 況貧困，被告於犯罪後，雖否認其有主觀犯意，然對於客 觀犯行並不爭執，足認其犯後態度尚可等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑，並依森林法第52條第 1項之規定 ，併予科處贓額5942元三倍之罰金即 17826元及諭知易服 勞役之折算標準，以示懲儆。
（二）末查：被告曾因違反森林法案件，經法院判處徒刑在案， 其於前開有期徒刑執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷為憑，被告僅因一時失慮，致罹刑典，考量其已 逾耳順之年，經此番偵審程序教訓，當已知所警惕，信無 再犯之虞，認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併 予宣告緩刑3年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正前）森林法第52條第1項第1款、第6款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第42條第3項、第74條第1項第2款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 盧 威 在
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）森林法第52條：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者
。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備 者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物 品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。