臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1724號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳明煌
被 告 張雁玲
上列上訴人等因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣彰化地
方法院103 年度訴字第639 號中華民國104 年10月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102 年度偵字第9754號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○無罪部分及其定應執行刑部分均撤銷。戊○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
戊○○上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑壹年伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、戊○○於民國100 年4 月間，參加工業技術研究院產業學院 主辦之「牛樟芝栽培實務研習營」，而結識一同參加研習之 己○○。己○○對牛樟芝之栽培雖有興趣且有相當資力，惟 須照顧臥病之母親而無暇投入，適戊○○有意從事牛樟芝事 業，遂於100 年6 月間某日與己○○約定合組成立公司從事 牛樟芝栽培，雙方各出相等之資金。戊○○旋於同年6 月13 日，請己○○匯款新臺幣（下同）200 萬元後，於同月15日 以321 萬1000元，向臺灣南投地方法院投標而購買南投縣仁 愛鄉○○段○0 地號土地（下稱武界段土地），作為新成立 公司之資產，但因武界段土地為原住民保留地，乃另以5 萬 元為對價，委託具有原住民資格之施明德擔任上開土地登記 所有權人。並於100 年7 月15日，向經濟部申請設立台大生 技股份有限公司（下稱台大生技公司），股東為戊○○、丁 ○○、己○○及己○○配偶丙○○共4 人，且決議由戊○○ 擔任董事長，丁○○、丙○○2 人則出任董事，己○○擔任 監察人。台大生技公司成立後，戊○○復於100 年10月25日 要求己○○匯款150 萬元，再變賣部分台大生技公司之牛樟 木，加上自己籌得之現金，於100 年10月27日，以560 萬元 之代價，向臺灣南投地方法院投標而購買南投縣國姓鄉○○ 段○000 ○000 地號土地（下稱南港段土地），因南港段土 地為農業用地，而借名登記為具有自耕農身分之張俊滄所有 。
二、戊○○於台大生技公司於100 年7 月15日成立後，竟意圖為
自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於附表一編號2 （不 含2-1 ，下均同）、3 、5 所示之匯款日期，佯以附表一編 號2 、3 、5 所示之要求匯款事由，要求己○○匯款，使己 ○○不知有詐，誤認戊○○所要求之匯款事宜均與台大生技 公司有關，因而陷於錯誤，匯款予戊○○，使戊○○詐得62 萬元。
三、戊○○明知自己擔任台大生技公司董事長，為台大生技公司 其他股東處理公司事務，竟意圖為自己不法之利益，基於背 信之犯意，違背其任務，先於101 年3 月7 日，與林范育如 簽訂土地買賣契約，將武界段土地以150 萬元之低價出售予 林范育如，並於同月27日過戶完成（如附表二編號4 所示） ，致生損害於台大生技公司與股東己○○之利益；復另行起 意，於101 年7 月30日，因需款孔急，向張俊滄之姊張玉蓉 借款150 萬元後，另意圖為自己不法之利益，以自己名義出 具同意書，承諾如無法清償上開借款，南港段土地登記所有 權人張俊滄得隨時處分南港段土地，以之抵償戊○○所借款 項，嗣因張俊滄未處分南港段土地而未遂（如附表二編號5 所示）。
四、戊○○擔任台大生技公司董事長，為商業負責人，竟基於故 意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之各 別犯意，自台大生技公司成立後，分別於101 年2 月底前某 日、102 年2 月底前某日，故意不將台大生技公司股東出資 、財產之購置、處分及其他費用之支出情形等，登載在台大 生技公司100 年度暨101 年度之資產負債表、損益表與屬業 主權益變動表之股東權益變動表等財務報表上，致使台大生 技公司上開2 年度之財務報表發生不正確結果。嗣因己○○ 多次向戊○○詢問台大生技公司之資金運用及營運狀況，並 請其提出公司帳冊，然戊○○一再搪塞，己○○心疑之下， 於101 年8 月3 日，調閱武界段土地、南港段土地之登記謄 本，始知悉上情。
五、案經己○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
被告戊○○對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之 證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第 60頁至第65頁反面），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議 。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
另按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑 事訴訟法第158 條之3 亦有明文。而告訴人之指訴雖係以使 被告受刑事訴追為目的，但非同法第3 條所稱之「當事人」 ，乃當事人以外之第三人，除依同法第271 條之1 規定到庭 單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係 之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開 增訂公布之規定，自應依同法第186 條第1 項規定命其具結 ，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實 性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程 序，應不得作為證據（最高法院93年度台上字第6838號刑事 判決參照）。查證人即告訴人己○○分別於102 年1 月29日 、4 月22日、7 月10日、10月29日、103 年3 月20日、6 月 5 日偵查時之供述，係以告訴人之身分應訊，其中就與上揭 犯罪事實有關係之陳述，係居於證人之地位，但檢察官均未 令其供前或供後具結，為被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，且不因被告事後之同意而使前揭未經具結之告訴人陳述之 證據能力復活，揆諸首揭規定，關於該等部分之言詞陳述， 均無證據能力，皆不採為本案之證據。
二、次按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰 問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例 外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力 」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之 例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義
，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不 符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭 會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含 書面供述，理由欄甲壹一除外），檢察官、被告戊○○，均 同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第 60頁至第65頁反面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，視 為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違 法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之 作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。三、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告戊○○皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變 造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程 序，自得作為證據，而有證據能力。
四、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本件被告戊○○於原審及本院審理時之自白（包 括部分自白）部分，被告戊○○於法院審理時均未提出其他 可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分 ，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得 以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等 ，均足認被告戊○○下列經本院所引用之自白（包括部分自 白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、就犯罪事實欄二所示詐欺取財部分：
㈠被告戊○○於原審審理時辯稱：附表一編號2 所示部分，告 訴人己○○匯款之40萬元是伊向告訴人的借款，事後已經還 給告訴人（見原審卷第228 頁反面）；編號3 所示部分，車 子確實有買，但一直沒有用，後來伊就把車子賣掉等語（見 原審卷第229 頁）；編號5 所示部分，伊有跟告訴人說台大 生技公司資金不足，要求告訴人匯款14萬元至高味鮮公司甲 存帳戶，後來是用那14萬元支付2 張支票等語（見原審卷第 230 頁）。
㈡經查，告訴人於附表一編號2 、3 、5 所示之匯款日期，將 附表一編號2 、3 、5 所示之匯款金額，匯入如附表一編號 2 所示之台大生技公司籌備處帳號00000000000 號帳戶內； 如編號3 、5 所示之高味鮮食品有限公司〈下稱高味鮮公司 〉帳號00000000000 號支存帳戶內等情，業據證人即告訴人 於偵查及本院審理時證述在卷（見101 年度交查字第194 號 卷〈下稱194 號卷〉二第149 頁及其反面、第150 頁反面、 本院卷第109 頁至第110 頁反面），且有告訴人提出之彰化 銀行匯款回條聯在卷可憑（見101 年度他字第1866號卷〈下 稱1866號卷〉第16、17、21頁），復有兆豐國際商業銀行北 彰化分行以103 年1 月10日（103 ）北彰密字第001 號函檢 送之存款往來明細查詢附卷可稽（見9754號卷第51、84、56 、58頁），亦為被告戊○○所不爭執，此部分事實洵堪認定 。
㈢而被告戊○○係以如附表一編號2 、3 、5 所示之要求匯款 事由，要求告訴人匯款至被告戊○○指定之帳戶內等情，業 據證人即告訴人證述在卷（見194 號卷二第149 頁及其反面 、第150 頁反面、本院卷第109 頁至第110 頁反面），是本 院應審究者為告訴人指述是否可信及被告戊○○有無詐欺取 財之犯行，茲說明如下：
⒈就附表二編號2 所示部分，告訴人所匯之40萬元，被告雖辯 稱係借款，然此為告訴人所否認，並證稱：該40萬元被告戊 ○○表示係欲購買挖土機等語（見本院卷第109 頁反面）， 且告訴人係將該部分之款項匯至台大生技公司籌備處之帳戶 內，此有兆豐國際商業銀行北彰化分行以103 年1 月10日（ 103 ）北彰密字第001 號函檢送之存款往來明細查詢附卷可 稽（見9754號卷第51、84頁），且被告戊○○於與告訴人對 話時，於告訴人詢問：「有買挖土機35萬元，對不對時」， 被告戊○○亦答稱：「對啊」，此有告訴人提出之電話通聯 譯文在卷可參（見194 號卷二第66頁），又被告戊○○提出 之台大生技公司帳簿附件明細，其中亦有記載中古小貨車， 支出17萬元，此有被告戊○○提出之上開台大生技公司帳簿 附件明細可憑（見194 號卷一第107 頁），足認告訴人指述 該筆40萬元之款項係被告戊○○要求購買挖土機，其始匯入 被告戊○○指定之台大生技公司籌備處之上開帳戶等語，應 非子虛，而堪採信，惟被告戊○○以此為由，要求告訴人匯 款後，竟於告訴人匯款同日，提領現金5 萬2000元，餘款匯 入品呈食品有限公司帳戶內一節，有兆豐國際商業銀行北彰 化分行以103 年1 月10日（103 ）北彰密字第001 號函檢送 之存款往來明細查詢及以103 年2 月25日（103 ）北彰密字
第005 號函檢送之兆豐國際商業銀行國內匯款申請書、存摺 取款憑條附卷可稽（見9754號卷第51、84、107 、118 頁） ，而品呈食品有限公司係被告戊○○擔任負責人之高味鮮公 司經營之學生餐廳下包廠商，而與台大生技公司無關一節， 業據證人即同案被告丁○○證述在卷（見9754號卷第130 頁 ），足認被告戊○○就附表二編號2 所示之40萬元款項，確 有不法所有之意圖，而詐騙告訴人，堪以認定，被告上開借 款之辯稱，顯與事實不符，無足採信。至被告戊○○於事後 雖已將40萬元返還告訴人，惟此係告訴人以其出資額已超過 被告戊○○之出資額，要求被告戊○○匯款40萬元予告訴人 ，被告戊○○始於101 年4 月21日匯款40萬元予告訴人一節 ，業據證人即告訴人證述在卷（見本院卷第110 頁反面）， 是該40萬元並非被告戊○○返還予告訴人之借款，且詐欺罪 為即成犯，其於詐欺行為完成時，犯罪即屬成立（最高法院 102 年度台上字第2224號判決意旨參照），被告戊○○犯行 成立，於其以詐術要求告訴人匯款，致告訴人陷於錯誤因而 匯款當時即已成立，不因事後返還其詐欺所得，即解免其詐 欺罪責，此僅為被告戊○○犯後態度之問題，是被告戊○○ 事後返還該40萬元之情事，亦無法為有利於被告戊○○之認 定。
⒉就附表一編號3 所示部分，被告戊○○自承稱：車子確實有 買，但一直沒有用，後來伊就把車子賣掉等語（見原審卷第 229 頁），足認告訴人指述被告戊○○係以購買貨車為由， 要求其匯款等語，核與事實相符，應堪採信。而被告戊○○ 提出之台大生技公司帳簿附件明細，其中並無有關貨車買賣 之記載，此有被告戊○○提出之上開台大生技公司帳簿附件 明細可憑（見194 號卷一第107 頁），又被告戊○○自偵查 迄今均未能提出購買及出賣該貨車之相關證據，足認被告戊 ○○前開所辯，核屬無據，委無足採。而告訴人所匯之8 萬 元，被告戊○○於告訴人匯款同日即100 年9 月30日即轉入 高味鮮公司支存帳戶，支付高味鮮公司所開立，發票日均為 100 年9 月30日，票號分別為0000000 、0000000 、389618 8 、面額依次為2 萬3834元、4 萬2570元、8400元之支票3 紙，受款人為不明人士及李玉水，而李玉水為高味鮮公司經 營學生餐廳之往來廠商，與台大生技公司無關等情，業據證 人李玉水於偵查中證述在卷（見9754號卷第196 頁及其反面 ），並有兆豐國際商業銀行北彰化分行以103 年1 月10日（ 103 ）北彰密字第001 號函檢送之存款往來明細查詢及以10 3 年2 月25日（103 ）北彰密字第005 號函檢送之高味鮮公 司開立之支票託收帳戶明細資料及支票正、反面影本附卷可
稽（見9754號卷第51、56、107 、108 、112 至114 頁）。 是以，被告戊○○以台大生技公司需購買貨車為由，要求告 訴人匯款，事後竟未將告訴人所匯之款項，用於指定之購買 貨車行為，而係用以支付其所成立之高味鮮公司應支付之貨 款，其自有不法所有之意圖，而有詐欺取財之犯行，甚為明 確。至告訴人雖匯款至高味鮮公司之支存帳戶內，惟據被告 供稱：因為台大生技公司沒有會計，因為在籌備當中，所以 有些錢就匯到高味鮮公司，只有少部分匯到台大生技公司， 如果要購買資本，匯到高味鮮公司，伊就把告訴人匯進來的 錢與高味鮮的錢一起領出來支付或轉帳付款等語（見原審卷 第108 頁），及證人即告訴人於本院審理時證述：被告戊○ ○告訴伊說他常常在外面奔跑，身上只帶高味鮮的銀行存簿 跟印章，沒有帶台大生技公司的存摺跟印章，他沒辦法帶兩 本，要求伊匯到高味鮮，他再轉匯過去台大生技，被告戊○ ○跟伊說時，他說他今天非常緊急要馬上支付，所以要伊趕 快先給他，因為人在外面，他沒有時間回去拿台大生技的存 摺，如果伊匯去給台大生技他會來不及轉。而且被告戊○○ 告訴伊匯款都有紀錄，所以伊不用怕，伊如果匯了以後不認 帳，伊都可以去告他等語（見本院卷第113 頁及其反面）， 堪認告訴人雖係匯款至高味鮮公司之支存帳戶內，惟告訴人 係依被告戊○○之指示，且告訴人匯款之用途仍係用於支付 台大生技公司所需支付之費用，當以認定，職是，告訴人雖 係匯款至高味鮮公司，亦無法執此證明此筆款項即係被告戊 ○○向告訴人所借之款項，而為被告戊○○有利之認定。 ⒊就附表一編號5 所示部分，被告戊○○於原審審理時自白稱 ：伊有跟告訴人說台大生技公司資金不足，要求告訴人匯款 14萬元至高味鮮公司甲存帳戶，後來是用那14萬元支付2 張 支票等語（見原審卷第230 頁），核與告訴人指述相符，足 認告訴人指述被告戊○○係以台大生技公司資金不足為由， 要求其匯款等語，核與事實相符，應堪採信，被告戊○○於 原審準備程序中所辯該筆款項係其向告訴人所借之款項云云 （見原審卷第81頁），應係卸責之詞，不足採信。而告訴人 所匯之14萬元，被告戊○○於告訴人匯款之101 年2 月29日 當天，另行以現金存入13萬9000元後，即用以支付高味鮮公 司所開立，發票日為101 年2 月28日、同年月29日，票號分 別為0000000 、0000000 ，面額各為3 萬8306元、24萬3000 元（起訴書誤載為3836元、2430元，應予更正）之支票票款 ，受款人依次為國泰人壽、陳建政等情，有兆豐國際商業銀 行北彰化分行以103 年1 月10日（103 ）北彰密字第001 號 函檢送之存款往來明細查詢、以103 年2 月25日（103 ）北
彰密字第005 號函檢送之高味鮮公司開立之支票託收帳戶明 細資料及支票正、反面影本及三信商業銀行股份有限公司10 3 年6 月17日三信銀管字第00000000號函附卷可稽（見9754 號卷第51、58、107 、108 、116 、117 、209 頁）。是以 ，被告戊○○以台大生技公司資金不足為由，要求告訴人匯 款，事後竟未將告訴人所匯之款項，用於指定之支付台大生 技公司所需支付之相關費用，而係用以支付其所成立之高味 鮮公司應支付之貨款，其自有不法所有之意圖，而有詐欺取 財之犯行，亦可認定。
㈣從而，被告戊○○所辯，均係飾卸之詞，不足採信，被告戊 ○○詐欺取財犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。二、就犯罪事實欄三、四所示背信及故意遺漏會計事項不為記錄 部分：
㈠被告戊○○於原審及本院審理時對前揭背信及故意遺漏會計 事項不為記錄犯行部分，犯罪事實均坦承不諱（見原審卷第 77頁、78頁反面至79頁、227 頁反面至229 頁反面、本院卷 第57頁、103 頁反面），核與證人即告訴人、證人施明德、 林范育如、范東坤於偵查時證述內容，及證人張俊滄於偵查 、原審審理時具結證述內容相符（見194 號卷一第5 頁反面 至9 頁反面、31至34頁、172 頁及其反面、194 號卷二第14 9 至150 頁反面、9754號卷第128 至131 頁、原審卷第129 頁反面至133 頁），並有臺灣南投地方法院強制執行投標書 、投標保證金封存袋、臺灣南投地方法院102 年4 月17日投 院平100 司執孝字第3600號函暨檢送之拍賣不動產筆錄（成 立）、強制執行投標書影本、武界段土地之不動產買賣契約 書、臺灣南投地方法院不動產權利移轉證書與收據、財政部 中區國稅局彰化分局檢送之台大生技公司100 、101 年度營 利事業所得稅結算申報資料及100 、101 年度之進銷項憑證 明細資料、台大生技公司稅務資料、武界段土地登記謄本與 異動索引、南港段土地登記謄本（見194 號卷一第162 至16 6 頁、197 頁；194 號卷二第10至11頁、26頁、74至110 頁 、114 頁至116 頁、119 至124 頁、1866號卷第27至32頁） ，另有被告戊○○提出之台大生技公司100 年度、101 年度 帳務資料、傳票與發票等扣案可佐。
㈡準此，被告戊○○前開不利於己之自白，核與事實相符，洵 堪採信，被告戊○○所犯背信及故意遺漏會計事項不為記錄 犯行，事證明確，應依法論科。
叁、論罪情形：
一、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告戊○○行為後，刑法第339 條第 1 項規定，已於103 年6 月18日經總統以華總一義字第0000 0000000 號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施行。 修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，修正 後刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，其中罰金 刑部分已由銀元1 千元以下罰金，修正提高為新臺幣50萬元 以下罰金，是被告戊○○行為後法律已有變更，經比較新舊 法之結果，新法並未較有利被告戊○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法第339 條第1 項 處斷。
㈡另被告戊○○行為後，刑法第342 條第1 項業於103 年6 月 18日修正公布，並於同年月20日施行，修正前刑法第342 條 第1 、2 項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人 不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為， 致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」， 而修正後刑法第342 條第1 、2 項規定：「為他人處理事務 ，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而 為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者 ，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之」，其中罰金刑部分已由銀元1 千元以下 罰金，修正提高為新臺幣50萬元以下罰金，是被告戊○○行 為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法並未較有利 被告戊○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時 法即修正前刑法第342 條第1 、2 項處斷。
二、是核被告戊○○如犯罪事實欄二所為，係犯修正前刑法第33 9 條第1 項之詐欺取財罪；如犯罪事實欄三所為，係分別犯 修正前刑法第342 條第1 項之背信罪，修正前刑法第342 條 第2 項、第1 項之背信未遂罪；如犯罪事實欄四所為，係分 別遺漏台大生技公司100 年及101 年度之會計事項，致使財 務報表發生不實之結果，因公司財務報表之申報原則為1 年 1 次，被告戊○○故意遺漏2 次未申報，均係犯商業會計法 第71條第4 款故意遺漏會計事項不為記錄罪。三、又被告戊○○如附表一編號2 、4 、5 所示多次詐騙告訴人 金錢行為，係利用同一機會，對同一被害人本於單一犯意接
續實施，以實現單一犯罪構成要件，被告戊○○先後數舉動 在法律評價上悉失其獨立性，無法強行分離，應論以詐欺取 財罪之接續犯一罪。
四、再被告戊○○所犯上開詐欺取財1 罪、背信既遂1 罪、背信 未遂1 罪、故意遺漏會計事項不為記錄罪2 罪，共5 罪，犯 意各別，行為互異，應予分論併罰。至起訴書雖認被告戊○ ○就上開背信罪及故意遺漏會計事項不為記錄罪，均係基於 單一決意、為達成單一目的而為數個舉動，應評價為一行為 較為合理，然而，依卷內證據無法證明被告戊○○自始就有 為犯罪行為之意思（詳如後述），其所犯如犯罪事實欄二所 載之犯行，時間間隔4 月（原審判決誤載為半年，應予更正 ）以上，2 者亦無關聯，應認係基於各別犯意分別為之，另 故意遺漏會計事項，致使台大生技公司財務報表發生不實之 結果，係在相異之2 年度為之，亦應認為係2 行為較為合理 ，公訴人認如犯罪事實欄三、四部分，均僅各論以一罪，容 有誤會，應予更正。
五、另被告戊○○所為如附表二編號5 之行為，雖已實施違背任 務之舉，惟並未造成台大生技公司財產之損害，為未遂犯， 本院核其犯罪手段、犯罪結果及與法定刑間之相當性與衡平 性，認為尚得依刑法第25 條 第2 項之規定，對此部分減輕 其刑。
六、至起訴意旨僅認被告戊○○故意遺漏會計事項，致使台大生 技公司100 年暨101 年之資產負債表、損益表等財務報表發 生不實之結果，而漏未敘及被告戊○○亦同時使台大生技公 司100 年暨101 年屬業主權益變動表之股東權益變動表發生 不實之結果，起訴書漏未敘及之被告戊○○亦同時使台大生 技公司100 年暨101 年之屬業主權益變動表之股東權益變動 表發生不實結果部分，應予補充，併予說明。
肆、維持原審判決之理由：
一、原審認被告戊○○關於背信及故意遺漏會計事項不為記錄部 分，罪證明確，因而適用商業會計法第71條第4 款，刑法第 2 條第1 項前段、修正前刑法第342 條第2 項、第1 項、刑 法第25條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前 段規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告戊○○利用告訴 人之信任，任意處分台大生技公司資產，亦未讓公司營運狀 況顯現於財務報表，所為誠屬不該，惟於原審審理時尚知坦 認犯行，犯後態度尚可，暨考量被告戊○○雖已與告訴人和 解，但並未於約定期限給付約定之金額，及台大生技公司因 被告戊○○行為所生之損害、被告戊○○與告訴人之關係等 一切情狀，分別量處有期徒刑6 月、4 月、2 月、2 月，並
均諭知如易科罰金折算標準。另說明：扣案之台大生技公司 100 年度、101 年度帳務資料及發票、傳票等，均係台大生 技公司所有之物；其餘單據、收據、發票等，核均與本案無 關，爰不另予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦 堪稱妥適。
二、爰不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另認被告戊○○於台大生技公司成立後，再經告訴 人同意，以渠2 人對台大生技公司之出資額（實際上2 人之 出資額並不對等），取得武界段土地、南港段土地及於100 年8 月間某日，以230 萬元為對價，向案外人徐聰明購買約 10公噸之牛樟木1 批，作為台大生技公司之財產。詎被告戊 ○○接續意圖為自己不法之利益，於附表二編號1 至3 所示 時間，以同表所示違背台大生技公司利益之方式，處分該公 司之財產，其中附表二編號1 所得205 萬元，編號2 部分所 得100 萬元，合計305 萬元部分，雖用以購買台大生技公司 之財產及為該公司之必要支出費用，惟被告戊○○竟以此部 分之款項作為自己對台大生技公司之出資額，致生損害於台 大生技公司之利益；另附表二編號2 部分所得200 萬元、編 號3 所得80萬元之去向亦不明，亦生損害於該公司之利益， 因認被告戊○○此部分亦涉有修正前刑法第342 條第1 項之 背信罪嫌。
㈡按董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代 表公司，為公司法第208 條第3 項前段所明定。又董事長或 股份有限公司實際執行業務之董事、經理人，在面對瞬息萬 變之社會，除重大事項依公司法等相關法令或公司章程規定 須經股東會同意始得為之外，多由公司授權得自行決策為之 ，此為企業所有與企業經營分離原則之展現，也是因應現代 社會變遷日益複雜及專業分工之結果。而企業經營本有其風 險，縱然饒有經驗之董事或經理人，也難免有決策、判斷錯 誤之時，若其行為未涉及不法，在尚未知曉結果前，通常都 應尊重渠等之判斷餘地，不宜僅因事後渠等決策果造成公司 損失，即妄斷其行為涉及不法。
㈢經查：
⒈附表二編號1 所示被告戊○○以205 萬元處分台大生技公司 原以230 萬元購買之牛樟木1 批，被告戊○○辯稱係因牛樟 木已經放置一段期間，因為公司技術還沒有成熟，造成無法 使用，後來覺得投資購買土地比較好，所以經過告訴人同意 出售他人，將所得金額用來購買南港段土地等語。而證人即 告訴人於原審審理時具結證稱：被告戊○○有告知此事，說 把比較差的部分賣給巫瑞煌，比較好的留在戊○○住處，所
以實際上並無虧損等語（見原審卷第190 頁反面至191 頁） ；證人巫瑞煌於偵查中證稱：戊○○賣的牛樟木有10噸，其 中2.6 噸木材很差，本來不買，是戊○○要求伊購買等語（ 見194 號卷一第175 頁反面）。又參以卷內之台大生技公司 籌備處帳戶交易明細及臺灣南投地方法院強制執行投標書（ 見9754號卷第84頁、194 號卷一第166 頁），被告戊○○係 於100 年10月19日，以560 萬元向臺灣南投地方法院投標購 買南港段土地，證人巫瑞煌亦於同日匯款，另告訴人復於同 月25日匯款150 萬元，其後被告戊○○旋於同月26日轉帳45 3 萬1 千元，衡情應係被告戊○○投標購得南港段土地後四 處籌款，始得於得標後7 日內匯款取得南港段土地之實際所 有權，足認被告戊○○辯稱為了購買南港段土地，才會經過 告訴人同意後，將台大生技公司之牛樟木出售，以出售所得 購買土地等語可採。至於被告出售價格低於買價部分，被告 戊○○辯稱保存不易，品質不一等語，且衡以斯時被告戊○ ○急於出售牛樟木，其出售價金亦係用以購買台大生技公司 之財產即南港段土地，縱事後觀以其判斷或有錯誤，仍難以 認其有何背信之故意可言。
⒉附表二編號2 所示部分，查被告戊○○另向巫瑞煌借得300 萬元，又於101 年1 月2 日要求告訴人匯款100 萬元，合計 共400 萬元，其中200 萬元用以支付台大生技公司向羅國雄 父子購買牛樟木之定金，為告訴人所自承，並有台大生技公 司與羅國樟簽訂之契約書可憑（見194 號卷一第24至25頁） ，此部分應無疑義；另200 萬元部分，被告戊○○辯稱其中 100 萬元係支付南港段土地整地費用（起訴書附表二編號7 ），其餘100 萬元部分係因為先前購買南港段土地時，有向 民間為短期借款，故先以該100 萬元清償等語。而查，起訴 書所載南港段土地整地費用為109 萬3505元，與被告戊○○ 辯稱之100 萬元相當，公訴人復未能證明該筆整地費用之來 源與被告戊○○所辯無關。再細究南港段土地之購買費用為 560 萬元，而台大生技公司出售巫瑞煌之牛樟木為205 萬元 ，加上告訴人於100 年10月25日所匯之150 萬元，總共僅35 5 萬元，遠低於南港段購地費用560 萬元，其間差額應係被 告戊○○自己想辦法籌措，若因此有短期借貸，被告戊○○ 事後以向巫瑞煌借款之款項返還，應認均是處理台大生技公 司之債務，難認有何背信之處。
⒊附表二編號3 所示部分，被告戊○○於101 年農曆春節後某 日，雇用他人將武界段土地上之楓樹移除，再以80萬元出售 予案外人徐添財一節，固為被告戊○○所坦承，惟辯稱有告 知告訴人，原本預估可以賣到100 多萬元，只是最後只賣了
80萬元；其中約39萬9000元係支付移除楓樹費用，剩餘款項 用於南港段土地整地費與其上房屋之修繕費等語。而觀以告 訴人提出附卷之被告戊○○手寫紙條（見1866號卷第33頁） ，被告戊○○通知告訴人楓樹賣出約80多萬元，翌日將到告 訴人辦公室談明細等語，足證被告辯稱告訴人早已知悉其將 出售武界段土地上楓樹一情可採。況被告戊○○須另支付楓 樹移除與載送之車資，有請款單、送貨單等車資資料附卷可 稽（見194 號卷二第40至44頁），且南港段整地費用高達10 9 萬3505元，扣除前文所述被告戊○○以向巫瑞煌借款之款 項支付其中100 萬元後，仍有不足，益徵被告辯稱出售楓樹 所得款項，除移除所生費用外，均是用以支付台大生技公司 各項費用等詞，堪以採信。
㈣綜上，本案並無證據足資證明被告戊○○有何起訴書所載如 附表二編號1 、2 、3 所示部分之背信犯行，此部分本應為 無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，依起訴書所載與犯罪事 實欄三所示被告戊○○背信行為，為接續犯之一行為，爰不 另為無罪之諭知。
伍、被告戊○○及檢察官上訴不予採取之理由：一、被告戊○○上訴意旨略以：
被告戊○○就原審判決所為之一背信罪與一背信未遂罪，應
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