臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1708號
上 訴 人
即 被 告 林東賜
選任辯護人 楊佳勳律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
臺中地方法院104年度訴字第262號，中華民國104年10月22日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第
3172號、第4598號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA 廠半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。又犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm 制式子彈拾顆及土造金屬槍管壹支，均沒收之。主刑部分，應執行有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○明知未經中央主管機關許可，不得持有、寄藏可發射 金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈；槍 管係槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍砲主要組成零件，非經中 央主管機關許可，不得擅自持有或寄藏，竟分別基於持有、 寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈；寄藏 槍砲主要組成零件之犯意，為下列犯行：
㈠真實姓名年籍不詳、綽號「軒軒」之成年女子（無證據證明 為未滿18歲之人）於104年1月24日0時30分許，為擔保其積 欠甲○○新臺幣（下同）3萬8,000元之債務，而於104年1月 24日0時30分許，在甲○○於彰化縣彰化市○○○路00巷0號 租住處，將可發射子彈且具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動 手槍製造之改造手槍1枝（係換裝土造金屬槍管而成，含彈 匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，檢察官誤載為：可 發射子彈且具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝 ，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子 彈4顆（均由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成， 均已於鑑定時試射完畢）交付甲○○，充債務之擔保；甲○ ○即自斯時起，未經中央主管機關許可，非法持有綽號「軒
軒」之成年女子所交付之上開改造手槍及子彈。 ㈡另於104年1月某日，在其彰化縣彰化市○○○路00巷0號住 處，受陳志明（綽號「地瓜」）所託，而未經中央主管機關 之許可，為其代為保管可發射子彈且具有殺傷力之仿半自動 手槍製造之改造手槍1枝（係換裝土造金屬槍管而成，含彈 匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，檢察官誤載為：仿 BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1枝，槍枝管制編號： 0000000000號）及具有殺傷力之直徑9mm制式彈頭之制式子 彈15顆（其中5顆已於鑑定時試射完畢）、具有殺傷力之非 制式子彈2顆（均由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭 而成，已於鑑定時試射完畢）及槍砲主要組成零件之槍管1 支，並自斯時起，受寄藏放之，而藏置於甲○○上址居所客 廳沙發椅夾縫內。
二、嗣經警於104年1月27日下午1時許，持臺灣彰化地方法院核 發之搜索票，前往甲○○在彰化縣彰化市○○○路00巷0號 租住處執行搜索，扣得其持有如犯罪事實欄一編號㈠所示具 殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈 匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈4顆（ 已於鑑定時試射完畢）；又甲○○於有偵查犯罪權限之公務 員尚未發覺其如犯罪事實欄一編號㈡部分之寄藏具殺傷力之 改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯罪事實前，主動向 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官坦承此部分犯罪事實，自首 而接受裁判，而於104年1月30日中午12時20分許，經警徵得 甲○○同意，前往其上址租住處搜索，扣得如犯罪事實欄一 編號㈡所示具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝 （含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、直徑9mm制 式子彈15顆（其中5顆已於鑑定時試射完畢）、非制式子彈2 顆（均已於鑑定時試射完畢）及槍砲主要組成零件之槍管1 支等物。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證
據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以 下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之 陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱 被告）及其選任辯護人於本院準備期日時均表示無意見（見 本院卷第79頁背面、第80頁），且檢察官、被告、辯護人就 該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力 或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違 法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要， 亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據 自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本審理時均 坦承不諱（第見3172號偵卷第11至17、54至55、64至67、97 至-99、44至46、49、58、77至78、91、106頁、原審卷第12 至13、67、50至51、84、149頁，本院卷第80、111頁），且 有臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表共9紙、槍枝初步檢視照片8張、證物採驗報告書1紙暨證 物採驗照片4張、扣案物照片4張、內政部警政署刑事警察局 104年2月9日刑鑑字第0000000000號、104年2月16日刑鑑字 第0000000000號各1件（見第3172號偵卷第21至25、69至72 、29至33、74至75、82至83、86至87頁）、內政部警政署刑 事警察局104年6月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件、 臺中市政府警察局刑事警察大隊104年4月17日中市警刑三字 第0000000000號函、臺灣臺中地方法院檢察署104年4月8日 中檢秀仁104偵3172字第00000號函各1件、彰化縣警察局員 林分局104年4月13日員警分偵字第0000000000號函暨檢附資 料共4紙（含職務報告、真實姓名代號對照表各1紙、警詢筆 錄2紙）、內政部警政署刑事警察局104年8月12日刑鑑字第 0000000000號函、內政部104年8月18日內授警字第00000000 00號函、內政部警政署刑事警察局104年8月24日刑鑑字第 0000000000號函各1紙（見原審卷第62至63、32、35、37至 40、132、134、141頁）及內政部警政署刑事警察局105年1 月11日刑鑑字第0000000000號函1件（見本院卷第75頁）等 在卷可稽；此外，復有扣案如犯罪事實欄一編㈠所示具殺傷 力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1
個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈4顆（已 於鑑定時試射完畢）及如犯罪事實欄一編號㈡所示具有殺傷 力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管 制編號：0000000000號）、直徑9mm制式子彈15顆（其中5顆 已於鑑定時試射完畢）、非制式子彈2顆（已於鑑定時試射 完畢）及槍砲主要組成零件之槍管1支等物可證，足認被告 之自白均與事實相符，被告犯行均堪認定，均應予依法論科 。
㈡檢察官起訴意旨雖認被告如犯罪事實欄一編號㈠所示持有之 槍枝為具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含 彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），如犯罪事實欄 一編號㈡所示持有之槍枝為具殺傷力之仿BERETTA廠半自動 手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000 000000號）。然查被告於104年1月27日下午1時許經警持原 審法院核發之搜索票，在其彰化縣彰化市○○○路00巷0號 租住處搜索扣案之槍枝為具殺傷力之仿BERETTA廠半自動手 槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：000000 0000號），另經警於104年1月30日中午12時20分許，在其上 址租住處搜索扣案之槍枝為具有殺傷力之仿半自動手槍製造 之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號 ）等事實，業據被告於本院審理時供述明確；而雖內政部警 政署刑事警察局104年2月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書 所載臺中市政府警察局刑事警察大隊於104年1月28日送鑑之 槍枝為具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含 彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）；另該局104年2 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書所載臺中市政府警察局 刑事警察大隊於104年1月30日送鑑之槍枝為具殺傷力之仿 BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍 枝管制編號：0000000000號）；但經比對該局上二鑑定書所 附送驗槍枝照片與臺中市政府警察局分別於104年1月27日、 30日查獲時所為槍枝初步檢視報表所附檢視照片，即可發覺 其槍枝握把兩側之標記不同，亦即臺中市政府警察局104年1 月27日為槍枝初步檢視時所附查獲槍枝照片與上開內政部警 政署刑事警察局104年2月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書 所附照片相符；臺中市政府警察局104年1月30日為槍枝初步 檢視時所附查獲槍枝照片與內政部警政署刑事警察局104年2 月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書所附照片相符；二者顯 有錯置之情形，而查臺中市政府警察局實施槍枝之初步檢視 鑑定，係於甫查獲時，即當場拍照存證，且載明拍照人員、 地點及時間，此有各該檢視報告表在卷可稽（見第4598號偵
卷第40至51頁），自應認以該局所附檢視照片所示之槍枝， 為拍照時查獲之槍枝，且亦與被告於本院所供述之事實相符 ，上開內政部警政署刑事警察局先後二件鑑定書顯係在實施 鑑定時，因送鑑機關及涉案被告均相同，且在密接的時間內 送鑑定，而於鑑定時疏忽致有槍枝錯置之情形發生；但仍不 影響各該槍枝是否具殺傷力之鑑定結果，且被告及其選任辯 護人亦表示毋須再請鑑定機關說明（見本院卷第80頁）。準 此，檢察官起訴意旨應係將被告持有而先後為警查獲之槍枝 誤認錯置，其起訴之犯罪事實應予更正，附此附明。三、論罪科刑：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均將「 持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有， 均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有 行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委 託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係 受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價 ，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持 有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最 高法院97年度台上字第2334號判決參照）。查被告就犯罪事 實欄一編號㈠所示具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製 造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000 號）及非制式子彈4顆之取得占有，於偵、審均明確供述是 因綽號「軒軒」之成年女子向被告借款38,000元時，為擔保 其積欠被告之債務，而拿扣案此部分槍彈當擔保品，將該扣 案槍、彈交付被告占有（見第3172號偵卷第58頁背面，原審 第84、149頁，本院卷第80、111頁）；而被告雖稱是以該扣 槍、彈充擔保品，但槍、彈均為動產，究其真意無非是以扣 案槍、彈出質予被告之意，出質即係質權之設定，依民法第 885條第1項之規定，因供擔保之動產移轉於債權人占有而生 效力，是被告之占有犯罪事實欄一編號㈠所示具殺傷力之改 造手槍及子彈，既係因借款予綽號「軒軒」之成年女子而取 得質押之權利，顯係為自己占有管領該具殺傷力之改造手槍 及子彈，而非為綽號「軒軒」之女子占有，其理甚明，應係 為自己持有而非寄藏。又被告就如犯罪事實欄一編號㈡所示 具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲之主要組成零件之槍管部 分，則係受第三人陳志明所託，代為保管藏放，應為寄藏行 為。
㈡是核被告就犯罪事實欄一編號㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實欄一
編號㈡所為，係犯同條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪 及同條例第13條第4項之非法寄藏槍砲之主要零件罪。檢察 官就被告如犯罪事實欄一編號㈠部分起訴意旨雖以被告係受 綽號「軒軒」之成年女子之託而代為寄藏該具殺傷力之改造 手槍及子彈，而認被告此部分所犯係槍砲彈藥刀械管制條例 例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同 條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；惟經本院審理結果認 被告所為應係該當於持有行為，而非寄藏行為，但非法持有 或寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝或子彈者，所犯均屬槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（槍枝）或第12條第4項（ 子彈）之罪，其犯罪之行為態樣有持有或寄藏之不同，然其 論罪科刑之法條既屬相同，應不生變更起訴法條之問題，附 此敘明。
㈢按被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究 非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其 犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條 ，亦應認為業經起訴（最高法院64年度台非字第142號判例 意旨參照）。亦即犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之 事項，應以起訴書事實欄所記載之犯罪事實為準，而非以起 訴書所引法條或罪名為依據。本案檢察官起訴書犯罪事實欄 一編號㈢已載明被告「同時受綽號「地瓜」之成年男子所託 ，為保管具殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手 槍1枝（按應為仿半自動手槍製造之改造手槍，檢察官此部 分有誤載，已如前述）及子彈20顆（其中3顆無殺傷力）及 槍管3支（其中2支非槍砲主要組成零件，均詳後述）。」之 犯罪事實，顯可認已有起訴被告未經許可寄藏槍砲主要組成 零件之事實，僅係起訴法條漏引槍砲彈藥刀械管制條例第13 條第4項未經許可，寄藏槍砲主要組成零件罪之規定，本院 自應予以審判，附此敘明。
㈣被告就如犯罪事實欄一編號㈡所示因寄藏而持有可發射子彈 具殺傷力改造手槍1枝、具殺傷力之子彈共17顆及槍砲主要 組成零件槍管1支之低度行為，各為寄藏之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
㈤又按同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係 初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查 獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（ 同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子
彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍 枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競 合犯（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。從 而，被告就犯罪事實欄一編號㈠所示同時持有具殺傷力之仿 BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍 枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈4顆 ，係一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項 之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規 定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告就如犯罪事實欄 一編號㈡所示同時持有具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造 手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具 殺傷力制式彈頭之制式子彈15顆、非制式子彈2顆及槍砲主 要組成零件之槍管1支，係一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪及同條例第13條第4 項之非法寄藏槍砲主要零件罪，亦為想像競合犯，應依刑法 第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。 ㈥又被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法寄 藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈦另按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減 輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其 持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲 彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項 前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先 適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。被 告就如犯罪事實欄一編號㈡所示，未經許可，寄藏可發射子 彈具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件等犯行，係於 104年1月28日，檢察官偵辦被告關於犯罪事實欄一編號㈠所 示犯行偵訊時，主動向檢察官供出其他槍枝來源，復於同年 月30日經警員借提外出查證時，主動向警察自承另涉犯本案 犯罪事實欄一編號㈡所示未經許可，寄藏如犯罪事實欄一編 號㈡所示之具殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件等情 ，並於當日帶同員警前往被告上揭當時租住處搜索而查扣在 案，有臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表共4紙在卷可稽（見第3172號偵卷第69-72頁），當時
警員並無任何確切根據得為合理可疑被告亦涉犯本案犯罪事 實欄一編號㈡所示未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之槍 枝、子彈及槍砲主要組成零件等犯行，為被告主動供出等情 ，並有臺中地檢署104年4月8日中檢秀仁104偵3172字第3367 3號函1紙在卷可稽（見原審卷第35頁），是被告就犯罪事實 欄一編號㈡所示犯行係對於未發覺之罪自首而受裁判，且報 繳其持有之全部槍砲、彈藥，核與自首要件相符，爰依槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。 ㈧刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者， 得減輕其刑。」該條所規定之自首，須對於未發覺之罪，向 有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪而受裁判者，始克當之。 且其所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員， 知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知該犯罪事 實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據， 可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯 罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事 實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白 ，而非自首（104年度台上字第2330號判決參照）。查被告 上訴意旨稱如犯罪事實欄一編號㈠所示之槍枝、子彈亦是在 未被員警查獲前即自首報繳等語。然查被告持有如犯罪事實 欄一編號㈠所示之槍枝、子彈，是承辦員警於104年1月27日 下午1時許，持原審法院核發之搜索票，前往被告在彰化縣 彰化市○○○路00巷0號租住處執行搜索，而查獲扣案者， 有臺中市政府警察局刑警大隊104年1月27日搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（見第3172號偵卷第21-25頁）在卷可稽， 且經本院向該警察大隊函詢本案此部分查獲之過程，經該局 函覆略以：本案於搜索前即有證人指稱被告持有槍枝，有相 當理由懷疑被告持有槍、彈行為，且於執行搜索時即已發現 被告屋內藏置大批改造未完成之手槍主體零件如滑套、槍管 （有膛線）、撞針及改造工具一批，經警循循善誘被告始主 動告知警方扣案槍、彈是藏放在客廳地上冷氣機下方，而經 警當場取出者，有該警察大隊105年2月16日中市警刑三字第 0000000000號函在卷可稽；據此，承辦之員警於持原審核發 之搜索票前往被告搜索前既已有相當理由懷疑被告非法持有 槍、彈，且於執行搜索時，又已先發覺被告持有關聯性甚高 之物，則員警依據於搜索前之情資及搜索時已先查獲之物品 ，依通常之判斷，應認已有相當根據，可為合理之懷疑被告 有非法持有槍、彈之犯罪事實，應認被告此部分犯罪業已發 覺；雖被告雖是在員警執行搜索時，由警方勸諭而指出此部 分扣案槍、彈在其當時租屋處（搜索票所載搜索之處所）之
藏放位置，並於其後坦承此部分犯行，依前揭說明，應僅為 自白，而非自首，被告此部分上訴意旨認係自首等語，自非 可採。
㈨再按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲 、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害 治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4項前段固有明文。且所謂「供述來源及去向」 ，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，倘其犯罪行為 ，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，只要供述全 部來源，或全部去向，亦有適用之餘地，然仍需因而查獲或 防止重大危害治安事件之發生，始有獲邀減輕或免除其刑之 可能，則就自己所持有槍砲、彈藥等物供述取得之來源，必 因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者； 或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件， 始符減免其刑之要件。查被告就犯罪事實欄一編號㈠部分犯 行，被告雖供稱其係受「軒軒」委託而代為寄藏保管，惟被 告無法提供出相關年籍資料供警參辦，故已難查獲該人或防 止重大危害治安事件發生。又犯罪事實欄一編號㈡部分犯行 ，雖經被告於警詢時指認係受案外人陳志明所託，為其代為 保管槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，惟該員經通知未到案 說明且於案發後逃逸無蹤，亦未因而查獲或防止重大危害治 安事件之發生，有臺中市政府警察局刑事警察大隊104年4月 17日中市警刑三字第0000000000號函1紙在卷可稽（見原審 卷第32頁）。嗣案外人陳志明雖另於104年6月4日為臺中市 政府警察局第六分局查獲非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝、子彈之犯行，且經檢察官起訴，有臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官104年度偵字第15264號起訴書在卷可查（見本院 卷第58-60頁），惟案外人陳志明係由不同分局查獲，且經 檢察官起訴之犯罪事實，亦與被告所指無涉，尚難認本案有 因被告供述全部槍砲、彈藥之來源，因而查獲或因而防止重 大危害治安事件之發生之情形。又被告於本院審理時復稱其 可指認扣案槍、彈均是由案外人陳福陽製造者，但其亦供述 並無證據可資證明確是由案外人陳福陽所製造者，且迄本院 審理時始為上揭供述，亦難認有因而使偵查犯罪之檢、警人 員，得以一併查獲相關涉案者，自均無槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4項前段規定，應減輕、免除其刑規定之適用。 是被告選任辯護人聲請調閱案外人陳志明之偵查卷宗（見本 院卷第62頁）及被告請求調查扣案槍彈之製造者均為案外人 陳福陽，本院認為此部分之待證事實均已臻明瞭無再調查之 必要，附此敘明。
四、撤銷改判理由之說明：
㈠撤銷原判決之理由：
原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 查⒈被告如犯罪事實欄一編號㈠所示持有之槍枝為具殺傷力 之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個 ，槍枝管制編號：0000000000號），另如犯罪事實欄一編號 ㈡所示持有具殺傷力之槍枝為仿半自動手槍製造之改造手槍 1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）等情，已 經本院審認如前述，原審法院未予詳查，將上開二槍枝予錯 置誤載，其關於犯罪事實之認定，容非無誤。⒉被告持有如 犯罪事實欄一編號㈠所示槍、彈，是因綽號「軒軒」之成年 女子向被告借款38,000元時，為擔保其積欠被告之債務，而 拿扣案此部分槍、彈當擔保品，將該扣案槍、彈交付被告占 有者；被告之占有犯罪事實欄一編號㈠所示具殺傷力之改造 手槍及子彈，既係因借款予綽號「軒軒」之成年女子而取得 質押之權利，顯係為自己占有管領該具殺傷力之改造手槍及 子彈，而非為綽號「軒軒」之女子占有，應係為自己持有而 非寄藏，所為僅該當於非法持有之要件，而非寄藏，原審認 被告此部分所為係非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及子 彈罪，其適用法則，尚有未當。被告上訴意旨仍坦承犯行， 除指摘原審將其持有之槍枝錯置誤認外，另僅爭執其如犯罪 事實欄一編號㈠所示具殺傷力之改造手槍及子彈也是自首報 繳，及如犯罪事實欄一編號㈡所示犯行有供出槍、彈之來源 係案外人陳志明，及本案扣案槍枝、子彈均係案外人陳福陽 製造者等語，然查被告如犯罪事實欄一編號㈠所示犯行，不 符合自首報繳之要件，及本案並未因被告之供述而查獲案外 人陳志明、陳福陽，均無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之適用，其理由已如前述，其此部分上訴理由， 自非可採；至於被告上訴意旨指摘原審有事實認定之錯誤， 則非無理由；且原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持 ，自應由本院予以撤銷改判。
㈡自為判決部分之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告除於100年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方 法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於10 0年9月9日釋放，並由經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以 100年度毒偵緝字第85號為不起訴處分確定外，餘未曾受刑 之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚 可；其未經許可，持有、寄藏上開扣案槍枝、子彈、槍砲主 要組成零件等物，其對於社會治安已構成相當程度之危害， 如犯罪事實欄一編號㈠所示槍、彈係因綽號「軒軒」向其借
款而取得持有；如犯罪事實欄一編號㈡所示槍、彈及槍砲主 要組成零件則是受案外人陳志明所託代為保管藏放，其犯罪 之情節，及被告各次持有、寄藏之槍枝、子彈或槍砲主要組 成零件數量，涉及犯罪情節之輕重；惟被告於警詢、偵訊、 原審及本院審理時均坦承全部犯行，顯見其尚知悔改，犯後 態度良好，兼衡被告為高職畢業之智識程度，職業為○○及 家境小康之生活狀況（詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄之 記載，見3172號偵卷第11頁）等一切情狀，分別量處如主文 第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知罰金易服勞役之 折算標準，及就主刑部分定其應執行刑，且就併科罰金部分 ，諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。至於從刑部分，依 刑法第51條第9款規定，應併執行之，乃不待言。五、沒收部分：
㈠扣案仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及仿半自動手槍製造之 改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） ，經鑑定後，均認係改造手槍，以換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用手彈使用，認均具殺傷力，均 係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲；口 徑9mm制式子彈10顆，均為同條例第4條第1項第2款所稱之彈 藥；及土造金屬槍管1支，經鑑定後，認屬槍砲主要組成零 件，依同條例第4條第2項規定，前項第1款、第2款槍砲、彈 藥，包括其主要組成零件。上揭扣案物品依同條例第5條之 規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉 讓、出租、出借、持有、寄藏，核均屬違禁物，均應依刑法 第38條第1項第1款之規定，於被告所犯各該罪刑項下，分別 宣告沒收。
㈡扣案如附表編號9、17所示之非制式子彈共6顆、編號16所示 制式子彈5顆，雖經採樣試射鑑驗認具有殺傷力，因試射後 僅餘彈殼，已失其子彈之結構及性能而不具殺傷力，已失其 違禁物之性質；又附表編號18所示非制式子彈3顆，經試射 而無法擊發，認不具殺傷力，非屬違禁物之性質，爰均不併 為沒收之諭知。
㈢另扣案如附表編號1至8所示之物，均係第三人黃怡如所有， 且與本案被告非法持有或寄藏槍、彈之犯行無關。附表編號 10至15、19所示之物，則為被告所有，業據被告供承在卷（ 見第3172號偵卷第13頁、第65-66頁），上揭扣案物均與本 案被告犯罪無直接關聯，亦查無積極事證認係供被告本案犯 罪所用、所得或相關之物，依從刑依附於主刑之原則，均不 予宣告沒收。至於附表編號19所示海洛因，被告於警詢時供
述為其所有，是自己吸食用的（見第3172號偵卷第65-66頁 ），則被告是否涉犯持有或施用第一級毒品海洛因之犯行， 檢察官就此部分並未起訴，自非本院所得審究者，應由檢察 官另依法處理，併予敘明。
㈣再扣案如附表編號20至23所示之物，經送鑑定及認定，認如 附表編號20所示之手槍滑套半成品、編號21所示之槍管半成 品、編號22所示關於金屬撞針半成品部分、編號23所示槍管 2支，均非屬內政部公告之槍砲主要組成零件；附表編號22 所示其餘關於抓彈勾及槍機零組件部分，均未列入內政部公 告之槍砲主要組成零件，有內政部104年7月27日內授警字第 0000000000號、104年8月18日內授警字第0000000000號函各 1份在卷可稽（見原審卷第119、134頁），均不屬槍砲彈藥 刀械條例所列違禁物，且非被告供本案犯罪所用或預備之用 ，亦非被告犯罪所生或所得之物，均不併為沒收之諭知。六、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告於104年1月某日，除受陳志明（綽號 「地瓜」）所託，為其代為保管如犯罪事實欄一編號㈡所示 之槍枝、子彈及槍管外，另代為保管子彈3顆及槍管2支，自 斯時起，未經許可而寄藏之，並於其後某時起，置於被告在 彰化縣彰化市○○○路00巷0號租住處客廳沙發椅夾縫內， 因認被告此部分亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項 之未經許可寄藏子彈及同條例第13條第4項之未經許可，寄 藏槍砲主要組成零件等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪之資料。又認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已 就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信， 因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上 字第3105號判例、30年上字第816號判例、40年台上字第86
號判例、76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第 161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參 照）。
㈢檢察官認被告涉犯上揭條例第12條第4項之未經許可寄藏子 彈及同條例第13條第4項之未經許可，寄藏槍砲主要組成零 件等罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述；臺中市政 府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表等為其 論據。訊據被告固坦承其有於起訴書所載時、地，受第三人 陳志明所託，為其代為保管扣案如附表編號18所示之非制式 子彈3顆及編號23所示之槍管2支之事實。經查，上揭扣案物 品經鑑定結果，認扣案如附表編號18所示之非制式子彈3顆 ，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；又附表編號23所示之 槍管2支，經其一認係金屬槍管（內具阻鐵），另一認係土 造金屬槍管半成品，均非屬內政部公告之槍砲主要組成零件 等情，有內政部警政署刑事警察局104年2月16日刑鑑字第00