臺灣高等法院民事裁定 105年度非抗字第3號
再 抗告人 王效輿
代 理 人 林美倫律師
陳勵新律師
沈宏裕律師
劉元琦律師
魏憶龍律師
再 抗告人 王毓智
王世祥
王世遠
上三人共同
代 理 人 林美倫律師
陳勵新律師
魏憶龍律師
視 同
再 抗告人 王世宏
上列再抗告人因與相對人陳慧芬間聲請拍賣抵押物事件，再抗告
人對於中華民國104年12月1日臺灣士林地方法院104年度抗字第
188號所為裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人連帶負擔。
理 由
一、按民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各 繼承人對於遺產全部為公同共有，而就公同共有權利為訴訟 者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴 或被訴，有合一確定之必要，該條規定，於非訟事件亦準用 之，此觀非訟事件法第11條規定即明。本件相對人於原法院 以再抗告人王效輿、王毓智、王世祥、王世遠（王效輿以次 4人合稱為再抗告人）及王世宏為相對人，聲請拍賣再抗告 人與王世宏之被繼承人王曹寶琴所有如原裁定附表所示之不 動產（下稱系爭不動產），王世宏雖未提起再抗告，惟其與 其餘繼承人即再抗告人就系爭不動產有公同共有關係，自有 合一確定必要，爰將王世宏併列為本件視同再抗告人，先予 敘明。
二、次按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得 以其適用法規顯有錯誤為理由，此觀非訟事件法第45條第3 項規定自明。所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定就其取捨 證據所確定之事實適用法規，顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之
判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言 ，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定 事實錯誤之情形在內（最高法院63年度台上字第880號判例 參照）。又聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權 已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為 准許拍賣之裁定。至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵 時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，抵押權人並 無於聲請拍賣抵押物前，先行訴請確認其權利存在之義務（ 最高法院49年台抗字第244號判例參照）。準此，倘依抵押 權人提出之文件，由形式審查，得明瞭其債權存在，且已屆 清償期且未受清償時，法院自應准許債權人拍賣抵押物之聲 請。
三、相對人於原法院聲請意旨略以：王世宏於101年8月24日簽立 承諾書，承諾於102年3月1日前償還積欠第三人即相對人之 配偶黃文明多年代墊款及借款合計新臺幣（下同）6,700萬 元（下稱系爭債權），並因黃文明於同日將系爭債權讓與相 對人，乃於101年11月7日以系爭不動產為擔保，設定債權額 8,000萬元之最高限額抵押權予相對人（下稱系爭抵押權） 。雖系爭不動產於101年12月21日經以塗銷信託登記為由移 轉登記予王曹寶琴，惟系爭抵押權未受影響。王世宏未依約 償還債務，王曹寶琴又已於102年6月14日死亡，爰聲請對其 繼承人即再抗告人及王世宏裁定准許拍賣抵押物。原法院廢 棄原司法事務官之裁定，就相對人所提之系爭抵押權是否具 備形式要件，依非訟事件程序審查，認定系爭債權存在，已 屆清償期且未受清償，裁定准許拍賣抵押物，再抗告人不服 ，提起再抗告。
四、再抗告人意旨略以：王世宏僅為系爭不動產信託關係之受託 人，其逕為相對人設定系爭抵押權，已違信託法第34條規定 ，伊等業依同法第18條等規定訴請撤銷並塗銷系爭抵押權登 記（下稱另案訴訟），刻由鈞院審理中，相對人不得據以行 使抵押權。又系爭抵押權所擔保之債權，不包括轉讓之債權 ，相對人亦已於另案訴訟中自認其並未交付借款，原裁定竟 准予拍賣抵押物，顯有未適用信託法第18條，及違反抵押權 從屬性及民法第881條之1第2項規定之違誤，爰聲明廢棄原 裁定，由原法院更為裁定。
五、經查：
㈠相對人主張王世宏於101年11月7日以系爭不動產設定系爭抵 押權，擔保其對相對人代墊款及借款債務之清償，茲因王世 宏未依約於102年3月1日還款，該代墊款等債務為系爭抵押 權擔保效力所及等情，業據其提出他項權利證明書、抵押權
設定契約書、土地登記謄本、異動索引表、承諾書及債權讓 與契約等件為證〔見原法院104年度司拍字第204號卷（下稱 拍字卷）第6-10、21-23、10頁，原法院104年度抗字第188 號卷（下稱抗字卷）第14-15頁）〕。而系爭抵押權設定契 約書之擔保債權種類及範圍載為：「債務人即王世宏對抵押 權人即相對人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所 負在本抵押權設定契約書所定最高限額內之借款、票據、墊 款、保證等契約」，其他擔保範圍另約定：「3.因債務不履 行而發生之損害賠償。」（見同上字卷第13頁）；101年8月 24日承諾書記載：「王世宏因承諾於黃文明先生102年3月1 日還代墊費及傭金6700萬元正，如逾期未還本人同意償還總 金額年息20%支付利息及每月千分之三違約金，為表誠意願 提供台北市○○區○○路000○0號不動產設定抵押權8,000 萬元於陳慧芬，以提供擔保」（見拍字卷第10頁，抗字卷第 14頁），同日另立之債權讓與契約亦載：「本人黃文明…王 世宏於101年8月24日承諾於102年3月1日還款本人新台幣陸 仟柒佰萬元整債權。即日轉讓給陳慧芬。本同意書生效日起 ，本人與王世宏之債務、債權關係消失。王世宏與陳慧芬之 債務、債權關係發生。王世宏還款承諾書即日起交付陳慧芬 ，及王世宏所提供之（寧夏路26號之1）不動產擔保，其抵 押權設定交由陳慧芬為債權人」（見抗字卷第15頁），稽諸 上開文書亦足明之。又系爭不動產於101年12月21日因塗銷 信託登記而回復登記於王曹寶琴名下，王曹寶琴於102年6月 14日死亡，其繼承人即再抗告人及王世宏均未拋棄繼承，復 有土地登記謄本、申請登記資料、繼承系統表、戶籍謄本及 臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）104年8月21日北院木家 家104科繼字第1585號函可按（見拍字卷第21、28、32頁， 本院卷第75-92頁，抗字卷第59頁，拍字卷第17-20頁，抗字 卷第57頁）。則原法院依相對人提出前揭證據文件為形式上 審查，認定有抵押權登記擔保之債權存在及債權已屆清償期 而未受清償之情事，而廢棄原司法事務官之裁定，准許拍賣 抵押物，於法核無不合。
㈡再抗告人雖稱系爭不動產原為王曹寶琴所有，經王世宏於10 1年9月28日以己為受託人，辦妥信託登記，惟該信託為自益 信託，王世宏逕將該不動產設定系爭抵押權予相對人，顯然 違反信託本旨處分系爭不動產，原法院未察，竟准許相對人 拍賣抵押物之聲請，顯有未適用信託法第34條規定之情形云 云。惟依信託法第35條第1項規定受託人於一定情形下，得 於信託財產設定權利，可見信託財產非絕對不得受強制執行 ，而受託人以信託財產設定抵押權者，亦非當然無效。故受
託人如以信託財產設定抵押權，並經依法登記者，債權人於 債權屆期而未受清償時，即得聲請法院拍賣抵押物。至於該 抵押權之設定有無瑕疵，債權人能否為強制執行，應由委託 人、受益人或受託人於強制執行程序終結前，提起異議之訴 以資解決（最高法院89年度台抗字第555號裁定意旨參照） 。則相對人以王世宏將系爭不動產設定系爭抵押權並經依法 登記，所擔保債權已屆清償期，迄未受清償為由，聲請拍賣 系爭不動產，自非法所不許。雖再抗告人及王世宏業依信託 法第18條第1項、第2項第1款及民法第244條第1項規定對相 對人提起撤銷系爭抵押權之債權及物權行為及塗銷該抵押權 登記之另案訴訟（見抗字卷第41-53頁），惟臺北地院以102 年度重訴字第431號判決後，目前仍繫屬於本院尚未終結， 有本院公務紀錄表可參（見本院卷第93頁），故原法院於系 爭抵押權登記經判決應予塗銷確定前，以原裁定准許拍賣抵 押物，洵屬適法，要無未適用信託法第34條規定之違誤。 ㈢再抗告人又稱轉讓之債權並非系爭抵押權所擔保債權，相對 人復已於另案訴訟中自認其並未交付借款，系爭抵押權之設 定顯然違反民法第881條第1第2項規定及從屬性云云。惟依 96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條第1第2 項規定之立法理由，所謂最高限額抵押權所擔保之由一定法 律關係所生之債權，包括現有及將來可能發生之債權，及因 繼續性法律關係所生之債權。本件依前揭承諾書所載（見拍 字卷第10頁），王世宏雖係承諾其對黃文明負擔代墊款及傭 金債務，但黃文明已將該筆債權讓與相對人，且經王世宏一 同於債權讓與契約簽名及用印，此觀前揭債權讓與契約（見 抗字卷第15頁）即明，依民法第294條及第297條1項規定， 既已對王世宏發生債權讓與之效力，且於101年11月7日系爭 抵押權設定時存在，自為該抵押權設定契約及抵押權登記之 擔保債權之種類及範圍與其他擔保範圍所載「墊款」及「因 債務不履行而發生之損害賠償」效力所及。況前揭承諾書載 明「代墊款及傭金」債務，顯係依一定法律關係而生，自無 系爭抵押權違反民法第881條之1第2項及抵押權設定時並無 債權存在而違反從屬性之可言。至相對人與王世宏間之墊款 及損害賠償債權存否，則屬實體上之爭執事項，應另行起訴 以求解決，非本件非訟事件程序所能救濟。
㈣從而，再抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定適用法規顯有錯誤 ，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 1 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 105 年 3 月 2 日
書記官 任正人