臺灣高等法院民事判決 104年度重勞上字第14號
上 訴 人 廖慶雄
訴訟代理人 侯冠全律師
被上訴人 凱基商業銀行股份有限公司（原名萬泰商業銀行股
法定代理人 魏寶生
訴訟代理人 李師榮律師
蔡嘉政律師
王誠之律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對中華民國
104年3月6日臺灣臺北地方法院103年度重勞訴字第12號第一審判
決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年3月1日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴並假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
一、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第 255條第1項第2款定有明文。經查：
㈠上訴人於原審主張：被上訴人（原名萬泰商業銀行股份有限 公司，於103年11月25日變更公司名稱為凱基商業銀行股份 有限公司）以上訴人不能勝任工作為由，終止兩造間之僱傭 契約（下稱系爭契約），並無依據，為此請求確認兩造間僱 傭關係存在，被上訴人並應自民國（下同）101年12月起至 上訴人回復原職之日止，按月於每月2日給付上訴人新臺幣 （下同）6萬4,000元。
㈡上訴人嗣於本院為先位聲明如附表編號一㈠、㈡、㈢所示， 並追加先位聲明如附表編號一㈣、㈤、㈥所示。上訴人另追 加備位之訴，主張若系爭契約不存在，則依勞動基準法（下 稱勞基法）第16條第3項規定，請求被上訴人應給付上訴人 預告期間工資6萬4,000元本息如附表編號二所示等語。經查 上訴人於本院追加之訴，仍係就系爭契約存在、上訴人得請 求被上訴人給付工資之同一基礎事實為請求，其訴訟證據及 資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其追加程 序自屬合法，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人自86年5月19日起受僱於被上訴人，工 作內容多為內勤工作，99年4月6日調任房貸業務專員，嗣晉 升為經理，每月薪資6萬4,000元。上訴人雖努力爭取放款案 件，惟未獲主管支持，致未核貸案件有200多件。上訴人數
度申請轉任學能所及之職缺，因職等太高等原因未能如願， 惟被上訴人卻另招募年輕資淺員工，藉故汰換資深員工。上 訴人得知被上訴人意圖資遣上訴人，乃於101年11月2日向新 北市政府申請勞資爭議調解，然被上訴人仍於101年11月7日 召集人事管理委員會議，以上訴人不能勝任工作為由，決議 終止系爭契約。被上訴人並於上開調解期間，依工作規則第 26條第5款規定，於101年11月8日通知上訴人將於101年12月 1日終止系爭僱傭契約，違反勞資爭議處理法第8條規定，其 終止為無效。且上訴人非不能勝任工作，被上訴人僅因上訴 人短期無法達成績效目標，即以上訴人不能勝任工作為由而 終止系爭契約，違反解僱最後手段性原則。且上訴人並無同 意終止系爭契約之意思表示。爰求為判命確認兩造間之僱傭 關係存在，被上訴人應自101年12月起至上訴人回復原職之 日止，按月於每月2日給付上訴人6萬4,000元等語（惟原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴，復於本院審理 中為訴之追加）並上訴聲明如附表所示。
三、被上訴人則以：上訴人長期績效不佳，且經輔導未據改善， 被上訴人雖曾安排上訴人轉任其他工作，然無適當工作可供 安排，乃以上訴人不能勝任工作為由終止系爭契約，符合解 僱最後手段性原則，並未違反勞資爭議處理法第8條規定。 被上訴人已給付上訴人資遺費79萬9,764元及離職證明書， 且上訴人受領後至103年2月27日提起本訴前，均未為反對之 意思表示或以準備給付勞務之情事通知被上訴人，故上訴人 請求確認僱傭關係存在，有違誠信原則；且應認為上訴人已 有與被上訴人終止系爭契約之真意或默示合意。上訴人之請 求均屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之 訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣 告。
四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人自86年5月19日起受僱於被上訴人，99年4月6日調任 房貸業務專員，嗣晉升為經理，每月薪資6萬4,000元。 ㈡上訴人於101年11月2日向新北市政府申請勞資爭議調解。被 上訴人於101年11月7日召集人事管理委員會議，以上訴人不 能勝任工作為由，決議終止系爭契約，並依工作規則第26條 第5款規定，於101年11月8日通知上訴人終止系爭契約。嗣 兩造於101年11月28日調解不成立。
五、兩造爭執要點為：㈠先位之訴部分：⒈被上訴人依勞基法第 11條第5款規定終止系爭契約，是否合法？⒉系爭契約是否 經兩造合意終止？於何時終止？⒊上訴人得否請求判決如附 表編號一所示？㈡備位之訴部分：上訴人得否請求被上訴人
給付如附表編號二所示？茲就兩造爭點及本院得心證理由分 述如下：
㈠先位之訴部分：
⒈被上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止系爭契約，是 否合法？
⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞 動契約，固為勞基法第11條第5款所明定。然勞工確不能勝 任工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、 身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所 擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷 。又解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之 對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對 雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工 到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準。惟仍須 雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況 下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最 高法院104年度台上字第1294號、103年度台上字第1116號判 決意旨參照）。
⑵經查被上訴人所制定「房貸業務人員管理辦法」第3條「人 員管理」第4項「本行行員內部轉任房貸業務專員」第3款「 考核標準」規定：「考核期間（按即轉任後4個月內）各月 之目標達成率為……第4個月80%或考核期間平均目標達成率 達50%以上。」；第4條「考核」第2項「考核種類」第1款規 定：「每月業績績效檢視：分行行政管理處將考量巿場因素 與整體達成情形，設定每月基本應達成績效再依人力資源處 相關規定辦理。」第2款規定：「年終考核：……業績達成 ……考核比重70%」，有該辦法影本可稽（見原審卷一第161 、162頁），足見被上訴人以核准貸款撥款金額為績效衡量 指標，且上訴人於99年4月6日調任房貸業務專員後第4個月 之績效應達80%。次查上訴人99年4月至12月之個人績效管理 與發展計畫書所示，績效總檢視之目標暨績效衡量指標中， 以「房貸業務目標達成率/轉介案件撥貸率」之比重最高， 惟績效主管對於上訴人之綜合評量著重於「需加強開發業務 之能力」，有該計畫書影本可按（見原審卷一第111、112頁 ）。再查上訴人自100年7月起至12月止之考核表關於房貸撥 貸金額、銷售消金及企金業務目標達成率、每月新增客戶數 之達成結果分別為70.36%、15%、65%，此部分上訴人自我評 量及績效主管考核均認未達預期目標，且上訴人自我評量之 綜合評分評語為「業務行銷及拓展能力仍有持續成長之空間 ，宜多面向持續推展，以達穩定之案件來源」，100年度經
績效主管之綜合評分評語亦為「行銷及拓展能力年平均達成 不足50%，建議向其他面向發展」，有績效管理與發展計畫 書影本可證（見原審卷一第113至114頁）。且查被上訴人依 員工績效改善計畫執行後，上訴人自101年1月間起至101年 10月間止，每月房貸撥款達成率依序為40.1%、15.9%、10% 、83.3%、14.8%、32.4%、17.8%、0、28.4%、33.7%，有房 貸撥款達成率丙表影本可證（見原審卷一第118頁），足證 上訴人之績效僅於101年4月間達成目標，101年8月間甚至全 無績效。復查上訴人自88年間起至95年間止之考核均為優良 ，96年、97年間之考核甚至為特優，惟98年、99年間之考核 驟降為良好，100年度經績效主管評核「行銷及拓展能力年 平均達成不足50 %」，考核等第為「不佳」，上訴人自我評 量亦為「業務行銷及拓展能力仍有持續成長之空間」有個人 基本資料查詢、績效總檢視影本可稽（見原審卷一第8至11 、27、110、112頁）。且查上訴人自100年11月間起至101年 1月間止連續3個月房貸撥款未達預期目標即100%、自101年4 月間起至101年7月間止亦均未達目標值即80%，被上訴人因 此認定上訴人無法勝任該項工作，並將上訴人提報人事管理 委員會核議，有「限期績效改善計畫書」影本可憑（見卷一 第169至172頁）。另查被上訴人所屬房貸業務人員共48人， 於101年1月至10月間之目標達成率，平均達成率在50%以上 者有41名（含100%以上者13名），惟上訴人排名48為最末， 平均達成率僅為27.6%，有房貸AO目標達成率影本可證（見 原審卷一第118頁）。嗣經被上訴人於101年11月7日召開第4 次人事管理委員會會議，以上訴人績效表現不佳，且經限期 績效改善結果顯示無法工作為由，決議資遣，有會議紀錄影 本可稽（見原審卷一第116至117頁），則據此足證上訴人確 實不能勝任房貸業務專員之工作。
⑶惟查上訴人於86年6月2日起受僱於被上訴人，其職稱先後為 試用僱員、僱員、助理員、初級辦事員、領組、專員，並自 94年4月29日起至99年4月5日止擔任管理職之襄理，99年4月 6日調任專員，99年6月1日起自總行債催中心改派板橋分行 房貸業務專員。上訴人歷年任職單位分別為城東分行、東台 北分行、消金服務部客服中心、消金服務部催收中心、催管 部無擔保催收中心、板橋分行，工作內容包括消費性貸款徵 信、消費性貸款授信、消費性貸款服務專員、總務、外務專 員、票據交換、消費性貸款催收、小額循環貸款催收、小額 貸款直銷小組、佐理金融催收管理，信用卡轉銷呆帳、遵守 法令主管等。且上訴人自88年間起至95年間止之考核均為優 良，96年、97年間之考核甚至為特優，惟98年間之考核僅為
良好，有個人基本資料查詢、績效總檢視影本可稽（見原審 卷一第8至11、27、110頁），均為兩造所不爭執。是據此足 證上訴人自86年間起至97年間止之客觀表現均屬優良，並因 此獲得被上訴人拔擢晉升職等。然查被上訴人將上訴人自總 行債催中心改派板橋分行擔任房貸業務專員，從事工作性質 不同，因此致使上訴人工作績效低落，則依解僱最後手段性 原則，被上訴人應將上訴人調派回任或改派其他適當工作， 於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善上訴人之工 作表現時，始得終止系爭契約。惟查被上訴人僅於100年12 月至101年9月間指派主管人員多次檢視上訴人之績效，且給 與改善之建議，但並未積極輔導上訴人改善工作表現，有限 期績效改善計畫影本可證（見原審卷一第169至173頁）。且 被上訴人雖設有員工申請轉任其他職務之制度，上訴人並已 多次利用該制度申請轉任，惟因其他部門對於上訴人之申請 ，大抵回覆稱：「暫不面談」或「暫不進用」，理由則包括 資格不符、不同意轉任等，致上訴人未能轉任，有上訴人於 100年1月至101年10月間申請轉任其他部門紀錄影本可證（ 見原審卷一第258頁），然被上訴人並未再行積極輔導上訴 人轉任其他職務，亦為被上訴人所不爭執。故上訴人主張被 上訴人未安排其轉任其他職務，逕行終止勞動契約，違反解 僱最後手段性原則等語，即為可採。是被上訴人依勞基法第 11條第5款規定終止系爭契約，並不合法。
⒉系爭契約是否經兩造合意終止？於何時終止？ ⑴經查被上訴人雖於101年11月7日召集人事管理委員會議，以 上訴人不能勝任工作為由，決議終止系爭契約，復於101年 11月8日以「資遣通知暨合意約定書」向上訴人表示將於101 年12月1日終止系爭契約，固有資遣通知暨合意約定書影本 可稽（見原審卷一第29頁）。惟被上訴人所核發之離職證明 書載明上訴人之資遣日為101年12月8日，有離職證明書影本 可憑（見原審卷一第177頁）。且被上訴人業已將101年12月 1日起至101年12月7日之薪資計6,512元給付上訴人，有離職 員工薪資及各項費用結清明細影本可按（見原審卷二第92至 93頁）。而上訴人被資遣後繼續參加勞工保險，並於101年 12月8日生效，被上訴人則為上訴人提撥勞退新制退休金至 101年12月7日，有改制前行政院勞工委員會勞工保險局（下 稱勞保局）102年1月3日函文、勞工保險轉出紀錄、勞工新 制退休金提撥紀錄影本可查（見原審卷二第107至112頁）。 上訴人復持離職證明書向勞保局申請失業給付，並於103年5 月28日受領2萬6,340元，有上訴人之臺灣銀行存摺影本可稽 （見原審卷一第155頁）。再查上訴人自101年12月8日起即
未前往被上訴人所屬工作場所提供勞務，且遲至103年2月27 日始提起本訴，有起訴狀可證（見原審卷一第4頁），均為 上訴人所不爭執。則綜合上開一切情狀，應認為被上訴人依 勞基法第11條第5款規定終止系爭契約雖不合法，但上訴人 既已領取離職證明書並結清各項費用薪資，復繼續參加勞工 保險、申請失業給付，且長達1年又2個月未提供勞務，是據 此足證上訴人之上開行為，足以間接推知其有終止系爭契約 之意思，應與明示之意思表示有同一之效力，故應認為兩造 已合意於101年12月8日終止系爭契約。
⑵次查被上訴人於原審辯稱：「原告（即上訴人）受領被告（ 即被上訴人）所給付之資遣費及離職證明書後，歷經1年又 10個月之期間內，亦未曾將其準備給付勞務之情事通知被告 ……原告已有與被告終止僱傭契約之真意……原告之行止已 有與被告終止僱傭關係之合意（至少有默示合意）」等語， 有民事答辯狀、民事答辯㈡狀可稽（見原審卷一第103、159 頁）。且查上訴人亦於原審具狀陳稱：「原告已於101年11 月2日提起勞資爭議協調，並於同年11月8日拒絕在被告所提 之資遣通知書上簽名，且亦於同年11月28日之勞資爭議協調 會上，再度要求回復工作權，且於本案起訴後，始暫時請領 失業給付以維持生活……在在足認原告並無同意終止勞動契 約之意思表示，雙方並無意思表示一致之可能性」等語，亦 有民事補充理由㈡狀可按（見原審卷一第263至265頁），再 查上訴人復於本院具狀陳稱：「離職證明書是由被上訴人於 12月14日始作成，且更記載上訴人未完成離職程序，足認兩 造間根本沒有合意終止之意思」等語，有民事言詞辯論意旨 狀可稽（見本院卷第227頁）。是據此足證「上訴人領取被 上訴人所給付之資遣費及離職證明書，並向勞保局請領失業 給付」等事實之法律效果，兩造已於原審為充分攻擊防禦， 且上訴人亦於本院行使其程序上之防禦權，並主張兩造並未 合意終止系爭契約。故本院審酌被上訴人已給付離職證明書 與各項費用薪資予上訴人，上訴人復繼續參加勞工保險且申 請失業給付，且長達1年又2個月未提供勞務等一切情狀，認 為被上訴人亦有意終止系爭契約，並為上訴人所同意，故兩 造業已合意於101年12月8日終止系爭契約。 ⒊從而兩造既已合意終止系爭契約，則上訴人請求判決如附表 編號一先位聲明所示，即屬無據。
㈡備位之訴部分：
按勞工繼續工作3年以上，而雇主依第11條或第13條但書規 定終止勞動契約者，其終止勞動契約應於30日前預告之，勞 動基準法第16條第1項第3款固有明文。經查上訴人主張：被
上訴人於101年11月8日通知上訴人表示將於101年12月1日依 工作規則第26條第5款終止系爭契約，有資遣通知暨合意約 定書影本可稽（見原審卷一第29頁），然被上訴人並未於30 日前預告之，則上訴人得請求被上訴人給付預告期間工資6 萬4,000元本息云云。惟查被上訴人依上開規定終止系爭契 約後，上訴人亦合意於101年12月8日終止系爭契約，且被上 訴人已將101年12月1日起至101年12月7日之薪資計1萬4,541 元給付上訴人，有離職員工薪資及各項費用結清明細影本可 按（見原審卷二第92至93頁），均如前述。故上訴人請求被 上訴人給付預告期間工資6萬4,000元本息如附表編號二所示 云云，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求判決如附表編號一先位聲明所示㈡、 ㈢，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決 ，理由雖然不同，結論並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，仍為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追 加請求判決如附表編號一先位聲明㈣、㈤、㈥所示，併追加 請求判決如附表編號二備位聲明所示，亦為無理由，就附表 編號一部分為假執行之聲請，亦失所附麗，均併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法 第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
勞工法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
書記官 蕭詩穎
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬──────────────────────────────┐
│編號│上訴聲明 │
├──┼──────────────────────────────┤
│一 │先位聲明： │
│ │㈠原判決關於駁回下列第二、三項之訴部分廢棄。 │
│ │㈡確認兩造間僱傭關係存在。 │
│ │㈢被上訴人應自101年12月1日起至上訴人復職之日止按月每月2日給 │
│ │ 付上訴人6萬4,000元。 │
│ │㈣被上訴人應自每月應給付上訴人上開金額之翌日起至清償日止，按│
│ │ 年息5%計算給付利息予上訴人。 │
│ │㈤被上訴人應自101年12月1日起至上訴人復職之日止按月於每月2日 │
│ │ 提撥4,008元至上訴人之勞工退休金備償專戶。 │
│ │㈥被上訴人應自101年12月1日起至上訴人復職之日止按月於每月2日 │
│ │ 賠償上訴人如附件所示勞保自付額差額損失，自每月應給付之翌日│
│ │ 起至清償日止，按息5%計算之利息。 │
│ │㈦願供擔保，請准宣告假執行。 │
├──┼──────────────────────────────┤
│二 │備位聲明： │
│ │被上訴人應給付上訴人6萬4,000元，及自101年12月8日起至清償日止│
│ │，按年息5%計算之利息。 │
└──┴──────────────────────────────┘