臺灣高等法院民事判決 104年度家上字第126號
上 訴 人
即被上訴人 來海瓊
來彥緹
來海強
來海玲
共 同
訴訟代理人 葉光洲律師
黃孺雅律師
追加原告 吳宗澤
被 上訴人
即上訴人 來海威
訴訟代理人 李慶豐律師
上列當事人間請求返還共有物事件，兩造對於中華民國104年3月
24 日臺灣新北地方法院103年度家訴字第99號第一審判決各自提
起上訴，來海瓊4人並追加原告及訴之變更，經本院於民國105年
2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
來海威應給付全體繼承人美金陸萬貳仟柒佰伍拾柒元貳角肆分，及自民國103年6月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
來海威之上訴駁回。
本判決主文第一項所命給付，於朱海瓊、來彥緹、來海強、來海玲以新臺幣柒拾萬元供擔保後，得假執行；但來海威如以新臺幣貳佰零捌萬伍仟肆佰貳拾元預供擔保後，得免為假執行。第二審及變更之訴訴訟費用由來海威負擔。
事實及理由
一、程序方面：
(一)按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一 人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告之聲 請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期 未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定 有明文。次按，公同共有債權人起訴請求債務人履行債務， 係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求 ，依同法第831條準用第828條第3項規定，須得其他公同共 有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格 始無欠缺（最高法院104年度台上字第481號判決、104年度 第3次民事庭會議決議參照）。本件上訴人朱海瓊、來彥緹 、來海強、來海玲（以下合稱朱海瓊4人，單指其中一人則 逕稱其姓名）主張對造上訴人來海威（下稱來海威）未經其
他繼承人同意，占有被繼承人來毓卿（已於102年4月4日死 亡，下稱來毓卿）之遺產美金6萬2,757.24元、新臺幣85萬 3,400元而拒不返還，致全體繼承人受有損害，爰依不當得 利之法律關係，請求來海威應將美金6萬2,757.24元及新臺 幣85萬3,400元返還朱海瓊4人及其他全體繼承人。查被繼承 人來毓卿之繼承人除朱海瓊4人及來海威外，尚有來海琪一 人，惟來海琪（已於90年4月6日死亡）先於來毓卿死亡，應 由其子吳宗澤代位繼承，朱海瓊4人既基於公同共有關係而 為請求，自有合一確定之必要，應由公同共有人全體起訴， 其當事人之適格始無欠缺。朱海瓊4人已於104年10月23日具 狀聲明追加吳宗澤為原告（見本院卷第119-123頁），經本 院於104年10月27日發函通知吳宗澤應於文到5日內表明是否 同意追加為原告（見本院卷第132頁），該通知已於104年10 月29日送達於吳宗澤，吳宗澤逾期仍未表明是否同意追加為 原告，本院再於104年11月30日裁定吳宗澤應於收受裁定之 日起七日內追加為原告，如逾期未為追加，即視為已一同起 訴。該裁定已於104年12月9日送達於吳宗澤，惟吳宗澤逾期 仍未追加為原告，依照上開說明，即應視為吳宗澤（以下與 朱海瓊4人合稱朱海瓊等人）已一同起訴，合先敘明。(二)次按，在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之 。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款規定即明。而所謂請求之 基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有 其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實 及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造 當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之。本件朱海 瓊4人原係起訴請求來海威應將其占有來毓卿之遺產即美金6 萬2,757.24元返還予全體繼承人，並依102年4月4日臺灣銀 行美金即期匯率1美金匯兌新臺幣29.81元計算，求為判命來 海威應給付朱海瓊4人及其他全體繼承人新臺幣187萬793元 及法定遲延利息。嗣其於上訴時為訴之變更，聲明請求來海 威應給付全體繼承人美金6萬2,757.24元及法定遲延利息（ 見本院卷第155頁）。核其原訴及變更後之新訴均係請求來 海威應返還其占有之美金6萬2,757.24元予全體繼承人，可 認其請求之基礎事實仍屬同一，故此部分訴之變更自屬合法 ，應予准許。又按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為 已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效 力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴 為裁判。原審見未及此，就被上訴人變更之新訴准許，並命 上訴人如數給付後，又將第一審判決予以部分廢棄，於法自
屬有違（最高法院71年台上字第3746號判例意旨參照）。準 此，朱海瓊4人原起訴請求來海威應給付全體繼承人新臺幣 187萬793元並加計法定遲延利息之原訴，應視為撤回而歸於 消滅，亦即第一審就此部分原訴所為之判決，當然失其效力 ，本院無須更就該判決之上訴為裁判，亦無須廢棄原判決關 於駁回此部分原訴之諭知，僅專就變更後之新訴即請求來海 威應給付全體繼承人美金6萬2,757.24元並加計法定遲延利 息部分為裁判即可，併予敘明。
二、朱海瓊4人主張：被繼承人來毓卿於102年4月4日死亡，並遺 有現金、金飾等物，迄今仍未分割，且其生前於101年9月25 日立有代筆遺囑，就其所遺現金、黃金等物指定用途。詎來 海威明知來毓卿之遺產為全體繼承人所公同共有，未經其他 公同共有人之同意，強行占有來毓卿之遺產美金6萬2,757.2 4元、新臺幣85萬3,400元，並將上開款項存入自己銀行帳戶 ，拒不返還，顯已排除其他繼承人就此部分遺產之管領，並 侵害其他繼承人之權利，爰依繼承關係，民法第828條第2項 準用同法第821條、第767條及民法第179條規定，請求來海 威返還全體繼承人美金6萬2,757.24元、新臺幣85萬3,400元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。又來毓卿為退伍軍人，其遺族可請領之 一次撫慰金係遺族全體所共有，伊等與來海威於102年4月間 成立委任關係，委託來海威領取來毓卿之一次撫慰金105萬 4,592元，詎來海威領取後拒不交付朱海瓊4人，屢經催告仍 不理睬，甚將該筆款項匯入自己帳戶，以朱海瓊4人每人各 可分得撫慰金五分之一計算，爰依委任之法律關係，請求來 海威給付朱海瓊4人之撫慰金共84萬3,673元（計算式：1054 592×4/5≒843673），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息等情。
三、追加原告吳宗澤主張：這是兩造間之糾紛，伊不知道事實， 伊只要求取得伊應得之財產等語。
四、來海威則以：朱海瓊4人請求返還或給付之標的均屬於來毓 卿之遺產，惟應繼遺產有多少？繼承人有幾人？每人應繼分 比例？遺產由何人保管？何時請求分割？等事均未確定，朱 海瓊4人請求伊應返還或給付遺產，恐嫌無據。且來毓卿之 代筆遺囑已指定其遺產用途，以代筆遺囑第4項所列之財產 設立「祭祀祖先及本人之基金，統籌逐年由輪分前往祭祀子 女支領費用」，並作為「每年輪流去蕭山掃墓之費用」，朱 海瓊4人請求給付或返還遺產，恐有違遺囑之指定。另伊雖 有代朱海瓊4人領取來毓卿之一次撫慰金共105萬4,592元， 惟依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍士官服役條例）第
36條第2項規定，得請求領取慰撫金之遺族，除伊與朱海瓊4 人外，尚有來海琪之子吳宗澤共6人，每人均有1/6之權利， 朱海瓊4人以每人1/5計算，計算方式恐有錯誤。更何況來毓 卿既以遺囑指定設立基金，作為每年祭祀之經費來源，倘其 知得請領一次撫慰金，亦應希望列為基金之一部，不願子女 瓜分，朱海瓊4人請求交付一次慰撫金，應屬無據云云，資 為抗辯。
五、原審為朱海瓊4人一部敗訴、一部勝訴之判決，判准來海威 應給付朱海瓊4人及其他全體繼承人新臺幣853,400元本息， 及來海威應給付朱海瓊4人84萬3,673元本息，並附條件分別 為准、免假執行之宣告；另駁回朱海瓊4人其餘之訴及該部 分假執行之聲請。
朱海瓊4人不服原判決提起上訴，追加吳宗澤為原告並為訴 之變更，聲明：原判決關於駁回朱海瓊4人後開第項之 訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 來海威應給付全體繼承人美金6萬2,757.24元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。來 海威應給付朱海瓊4人新臺幣84萬3,673元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。朱海瓊4人 願供擔保請准宣告假執行。來海威則為答辯聲明：上訴駁 回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 來海威就其敗訴部分亦提起上訴，並上訴聲明：原判決不 利於來海威部分廢棄。上開廢棄部分，朱海瓊4人在第一 審之訴駁回。朱海瓊4人則為答辯聲明：上訴駁回。六、兩造不爭執之事項（見本院卷第97頁背面，並依判決格式修 正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：(一)被繼承人來毓卿於民國102年4月4日死亡，其原有來海威、 朱海瓊、來彥緹、來海強、來海玲、來海琪等6名子女。惟 來海琪先於90年4月6日死亡，故來毓卿之法定繼承人為來海 威、朱海瓊、來彥緹、來海強、來海玲及吳宗澤(即來海琪 之代位繼承人)共6人。又來毓卿之遺產目前尚未分割，仍由 兩造即朱海瓊4人、來海威及追加原告吳宗澤所公同共有。(二)來毓卿於民國102年4月4日繼承開始時，遺有銀行存款新臺 幣853,400元、美金62,757.24元，上開款項目前均由來海威 占有保管中。
(三)朱海瓊、來彥緹、來海強、來海玲4人曾委託來海威向國防 部後備指揮部領取來毓卿遺族之一次撫慰金，來海威業已領 取撫慰金新臺幣105萬4,592元，上開款項目前由來海威占有 保管中。
(四)門牌號碼新北市○○區○○區00號7樓房屋及其坐落基地(新
北市○○區○○段00地號土地、權利範圍548/10000)，登記 為來海玲所有。
七、本院得心證之理由：
(一)朱海瓊4人得否請求來海威給付新臺幣853,400元、美金62,7 57.24元予全體繼承人?
按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文 。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為 之，民法第821條定有明文。此等規定依同法第828條第2項 規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於 所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之 。
經查，被繼承人來毓卿於民國102年4月4日死亡，其子女雖 有來海威、朱海瓊、來彥緹、來海強、來海玲、來海琪6人 ，惟來海琪先於90年4月6日死亡，應由吳宗澤代位繼承，是 來毓卿之法定繼承人係兩造全體即來海威、朱海瓊、來彥緹 、來海強、來海玲及吳宗澤共6人；又來毓卿之遺產尚未分 割，應為兩造所公同共有，且其於102年4月4日死亡時遺有 銀行存款新臺幣85萬3,400元、美金6萬2,757.24元（下稱系 爭現款），惟系爭現款現均由來海威占有保管中等情，此為 兩造所不爭（見不爭執事項、），並有繼承系統表、戶 籍謄本（見原審調字卷第14、16、23、52-53頁）、來海玲 之玉山銀行帳戶存摺內頁、花旗銀行取款單、及來海威之綜 合貨幣帳戶交易單（見原審調字卷第19-20頁）等在卷可稽 ，堪信為真正。
來海威占有保管之上揭新臺幣85萬3,400元、美金6萬2,757. 24元既為被繼承人來毓卿之遺產，應屬於兩造即繼承人全體 所公同共有。然上開遺產既未經全體公同共有人協議由來海 威占有保管，來海威不得任意占有收益，其他繼承人自得請 求來海威返還之，詎來海威經請求仍拒不返還，自已侵害其 他公同共有人之權益，朱海瓊4人及追加原告吳宗澤自得為 全體公同共有人之利益，本於公同共有之法律關係，請求來 海威返還其占有之新臺幣85萬3,400元、美金6萬2,757.24元 予全體繼承人。
來海威雖抗辯：朱海瓊等人請求返還上開現款既屬於來毓卿 之遺產，惟其應繼遺產範圍？遺產由何人保管？繼承人及其 應繼分比例為何？何時請求分割？等事均未確定，朱海瓊等 請求伊應返還上開遺產，恐嫌無據云云。惟查，朱海瓊等人 既非訴請裁判分割遺產，而係本於公同共有債權之作用，請
求來海威返還上開現款予全體繼承人，自與來毓卿之應繼遺 產範圍、何人保管遺產、繼承人及其應繼分比例多寡、何時 訴請裁判分割等事無涉，來海威執此作為抗辯，尚無可採。 來海威復辯以：來毓卿之代筆遺囑已指定上開款項之用途， 要設立祭祀祖先及其本人之基金，伊已成立基金保管中，朱 海瓊等人請求返還上開款項，有違背遺囑之指定云云。然來 毓卿之代筆遺囑第四條固記載：「…如下所示之財產設立祭 祀祖先及本人之基金，統籌逐年由輪分前往祭祀子女支領費 用」。惟其內容亦載明「上開現款、黃金等本人百年後之處 理，由來海玲、來海強、朱海瓊共同協商，作為每年輪流去 蕭山掃墓之費用。」等語（見原審調字卷第17-18頁），可 知該代筆遺囑並未指示由來海威負責設立祭祀基金。況來海 威迄今未能舉證證明其有以上開現款設立基金乙事，其所辯 此節自難憑採。況朱海瓊等人請求返還上開現款予全體繼承 人，與來海玲、來海強、朱海瓊或其他繼承人日後如何依遺 囑設立祭祀基金，分屬二事，故來海威以此拒不返還亦無可 採。
從而，朱海瓊等人為全體公同共有人之利益，依民法第831 條、第828條第2項準用第821條、第767條之規定，請求來海 威返還其占用之新臺幣85萬3,400元、美金6萬2,757.24元予 全體繼承人，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年6月18日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，於法有 據，應予准許。又朱海瓊等人依上開法條請求來海威將其占 有上開現款返還予全體繼承人，既經准許，則其另依不當得 利法律關係所為請求，即無再予審究之必要，併此敘明。(二)朱海瓊4人得向來海威請求交付其所收取之一次撫慰金新臺 幣84萬3,673元。
按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應 交付於委任人。民法第541條第1項定有明文。是以受任人因 處理事務，事實上由第三人所收取之金錢、物品、孳息，負 有交付於委任人之義務。查朱海瓊4人委託來海威向國防部 後備指揮部領取來毓卿遺族之一次撫慰金，來海威已領取一 次撫慰金新臺幣105萬4,592元，並存入其郵局帳戶占有保管 之事實，此為兩造所是認（見不爭執事項），並有國軍退 除給與發放明細表、國庫支票、存款單等在卷可按（見原審 調字卷第46-47頁），堪信為真正。是以來海威既受朱海瓊4 人之委任，並已向國防部後備指揮部領取來毓卿遺族之一次 撫慰金，依約即負有將其收取撫慰金交付朱海瓊4人之義務 ，甚為明確。
另按，軍士官服役條例第36條第1項、第2項、第3項已分別
規定：「軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自 死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其 遺族一次撫慰金。…」、「前項遺族之範圍及領取一次撫慰 金之順序，依民法第一千一百三十八條之規定。」、「遺族 為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之 子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半 數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費， 至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止。但子女雖成 年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學 畢業或原因消滅時止。」揆其立法理由為：「為期照顧退伍 除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能，第一項明定支 領退休俸、贍養金人員死亡時，發給其遺族一次撫慰金，并 依已支領退休俸、贍養金期間之長短，發給其不同之數額。 第二項明定遺族之範圍及順序。第三項明定遺族為父母、配 偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如 不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，及其原 因消滅時限，以落實政府照顧軍人遺眷之德意。」是軍官、 士官於領受退休俸期間死亡者，因權利主體不復存在，其退 休俸領取權利即告停止，已無從由其繼承人予以繼承。至發 給軍官、士官「遺族」之撫慰金，不論係一次撫慰金，抑或 按期改支原退休俸之半數者，均係政府基於照顧軍人遺族之 生活，以軍人遺族為對象所為之給付，自屬軍人遺族之權利 。準此，請領一次撫慰金或改支原退休俸之半數，均係軍人 遺族本身對政府之公法上請求權，核其性質非屬被繼承人之 遺產，亦非被繼承人得以遺囑處分之財產。查朱海瓊4人及 來海威均係來毓卿之子女，依上開條例第36條第2項規定， 為來毓卿之遺族，得本於其固有地位請領一次撫慰金，來海 威受託收取一次撫慰撫金後，依民法第541條第1項規定，即 應將委託人朱海瓊4人原可受領之撫慰金數額交付朱海瓊4人 。是來海威託詞：來毓卿如生前知悉其死亡後仍可領取撫慰 金，應希望將之列為祭祀基金云云，並拒將其已領取之撫慰 金交付朱海瓊4人，洵屬無由，自無可採。
來海威另抗辯：軍士官服役條例第36條第2項規定「前項遺 族之範圍及領取一次慰撫金之順序，依民法第1138條之規定 。」故得請領一次慰撫金之遺族，除來毓卿之子女外，尚有 代位繼承人吳宗澤共6人，每人應僅有六分之一權利，朱海 瓊4人以每人1/5計算，計算方式錯誤云云。惟按，政府發給 軍官、士官「遺族」之一次撫慰金，其目的係為照顧軍人遺 族之生活，為軍人遺族本身對政府之請求權，非屬亡故軍士 官之遺產，且該條例第36條2項已明定領取一次撫慰金之遺
族範圍及順序，應依民法第1138條之規定，自無適用或類推 適用民法1140條關於代位繼承規定之餘地。法務部91年5月2 日函釋「一次撫慰金發給之對象非為支領退休俸或贍養金之 軍官、士官，而係該軍官、士官之遺族。故受領一次撫慰金 之第一順序遺族（即子女），如其等於撫慰金核准生效前先 於該軍官或士官亡故者，其撫慰金請領權，因尚未發生，依 上開條例第36條第2項之規定，自應由同一順序其他子女及 支領退休俸軍官或士官之配偶依法請領，並無民法第1140條 代位繼承規定之適用或類推適用。」等語（法務部法律決字 0000000000號函釋參照），亦採同一見解。吳宗澤既非來毓 卿之子女，依法不得向政府請領遺族之一次撫慰金。故來海 威抗辯：朱海瓊4人每人僅有1/6之權利云云，應有誤會，洵 無可取。來毓卿於102年4月4日死亡時，其遺族子女為朱海 瓊、來彥緹、來海強、來海玲及來海威等5人，每人應可分 得一次撫慰金105萬4,592元之五分之一，依此計算朱海瓊4 人合計可得請領之撫慰金為84萬3,673元（計算式：1054592 ×4/5≒843673，元以下捨去），應堪認定。來海威領取一 次撫慰金105萬4,592元後，既拒絕交付朱海瓊4人其等各可 得之撫慰金共84萬3,673元。則朱海瓊4人本於委任之法律關 係，請求來海威給付朱海瓊4人共84萬3,673元，及自起訴狀 繕本送達之翌日即103年6月18日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息部分，自屬有據。
八、綜上所述，朱海瓊4人於本院為訴之變更，本於公同共有之 法律關係，請求來海威給付全體繼承人美金6萬2,757.24元 ，並加計自起訴狀繕本送達之翌日即103年6月18日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，洵屬有據，應 予准許。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行 ，於法皆無不合，爰依言詞辯論終結日即105年2月16日台灣 銀行牌告美金兌換新臺幣之即期賣出匯率33.23元計算，酌 定相當之擔保金額准許之。至朱海瓊4人原請求來海威將上 開美金現款折算為新臺幣給付予全體繼承人之原訴，既經朱 海瓊4人為訴之變更而視為撤回，本院自無須更就此部分為 裁判。又朱海瓊4人請求來海威給付全體繼承人新臺幣85萬 3,400元本息部分，本應由公同共有人全體起訴，當事人適 格始無欠缺，原審未察仍逕予判命來海威應給付朱海瓊4人 及其他全體繼承人新臺幣85萬3,400元本息，並為准免假執 行之宣告，固有疏誤，惟朱海瓊4人嗣於本院已具狀聲請追 加吳宗澤為原告，並經本院裁定追加吳宗澤為原告，視為已 一同起訴，亦如前述，是項程序瑕疵業已補正，且其結論並 無二致，仍應予以維持。另朱海瓊4人基於委任之法律關係
，請求來海威給付朱海瓊4人共84萬3,673元，及自起訴狀繕 本送達之翌日即103年6月18日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息，於法有據，亦應准許；原審判命來海威 如數給付，並命供擔保金額為准、免假執行之宣告，皆無不 合。來海威上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。
九、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後 ，認不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併 此敘明。
十、據上論結，朱海瓊等人變更後之新訴為有理由，來海威之上 訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條 、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
書記官 胡新涓
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。