臺灣高等法院民事判決 104年度勞上易字第72號
上 訴 人 詹玉美
訴訟代理人 吳弘鵬律師
複代理人 陳妍伊律師
王昀生律師
被上訴人 新北市立板橋幼兒園
法定代理人 章寶瑩
訴訟代理人 吳錫欽律師
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國104年6
月18日臺灣新北地方法院104年度勞訴字第18號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於105年2月16日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第 3款定有明文。上訴人於原審主張其自70年2月21日起受僱於 被上訴人之前身玉光托兒所，嗣於103年7月31日遭被上訴人 資遣，共任職33年5個月又10天，爰依勞動基準法（下稱勞 基法）規定，請求給付其退休金新臺幣（下同）1,038,060 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算利息。嗣於 本院主張以其身分，得依新北市政府所屬各機關學校超額工 友處理作業要點（下稱新北市超額工友處理要點），適用10 1年8月21日行政院人授組字第0000000000號函核定修正之「 中央各機關學校事務勞力替代措施推動方案」（下稱勞力替 代方案），按其適用勞基法前、後之工作年資，分段依工友 管理要點、勞基法及勞工退休金條例(下稱勞退條例)規定， 請求被上訴人給付上開退休金本息，並再給付伊185,505元 ，及自104年9月25日準備狀繕本送達翌日起，按年息5%計算 利息，核其基礎事實同一，及為擴張應受判決事項之聲明， 所為訴之追加應予准許。
二、本件上訴人主張：伊自民國70年2月21日起受僱於被上訴人 之前身玉光托兒所擔任工友職務，領有臺北縣板橋市公所（ 下稱板橋市公所，現改制為新北市板橋區）核發之派令，為 板橋市公所編制人員，嗣於103年7月31日遭被上訴人以人力 吃緊予以資遣。伊服務時間計33年5月又10日，依改制前行 政院勞工委員會（下稱勞委會）（87）台勞動一字第059606
號公告（下稱87年公告），應自88年1月1日起適用勞基法。 又依新北市政府所屬各機關學校超額工友處理作業要點（下 稱新北市超額工友處理要點）並未針對工友提前退休或資遣 有所規定，依其第2點規定應適用其他相關規定，即101年8 月21日經行政院人授組字第0000000000號函核定修正之「中 央各機關學校事務勞力替代措施推動方案」（下稱勞力替代 方案）規定，且該方案第14點亦明定地方各機關學校得準用 之。是以伊自70年2月21日起至88年1月1日止計17年10個月 又10天，屬適用勞基法前之工作年資，應比照工友管理要點 第25點第1項第1款方式計算退休金為968,856元【計算式： ｛（15×2）＋（2×2）＋（1×2）＋6｝×23,068＝968,85 6】；又自88年1月1日起至94年6月30日止計6年6個月工作年 資，係適用勞基法第17條規定計算退休金為149,942元【（6 ＋6/12）×23,068＝149,942】；另自94年6月30日至103年7 月31日止計9年1個月工作年資，係適用勞工退休金條例（下 稱勞退條例）第12條規定計算退休金為104,767元【(9＋1/1 2）×1/2×23,068＝104,767】，合計1,223,565元等語。爰 依上開規定，求為命被上訴人給付伊退休金1,038,060元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息 （原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴） 。而於本院為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付 伊1,038,060元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息5%計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行，並為擴張聲 明：㈠被上訴人應再給付伊185,505元，及自104年9月25日 準備狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡ 請准供擔保宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人僅係受僱為臨時人員，並簽訂臨時工 契約，非屬伊依公務人員相關規定所進用之編制內工友。依 勞委會96年11月30日勞動1字第0000000000號公告（下稱第 96年公告）指定公部門各業非依公務人員相關規定所進用臨 時人員，自97年1月1日起始有適用勞基法規定，之前兩造並 無上訴人得請求退休金之約定，而伊自97年1月1日起至103 年8月1日止，已依勞退條例第14條之規定，按月提繳6％至 上訴人之勞保局個人專戶，上訴人欲請領此期間之退休金， 自應依勞退條例第24條規定，向勞保局請求。另伊係地方機 關，上訴人亦非編制內之工友，不適用勞力替代方案，伊並 無積欠上訴人退休金等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及 追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人自70年2月21日起至99年12月24日止任職台北縣板橋
市立托兒所。99年12月25日因台北縣改制新北市，改任職新 北市立板橋托兒所。101年8月1日新北市立板橋托兒所改制 為被上訴人，上訴人持續任職至103年8月1日止，其上訴人 離職前6個月平均工資為23,068元。
㈡被上訴人已給付上訴人資遣費75,932元，並有新北市教育局 函及資遣清冊、付款憑單可佐（見原審卷29-31頁）。 ㈢被上訴人（公立幼兒園）原不屬於73年7月30日訂定勞基法 第3條第1項第1至7款適用勞基法之行業。嗣勞委會於87年12 月31日公告擴大勞基法適用事宜，明列排除不適用之行業及 不適用之各業工作者，其餘一切勞雇關係，自即日起均適用 勞基法。而不適用之各業工作者包含「公立各級學校、幼稚 園、特殊教育事業、社會教育事業、職業訓練事業等（技工 、工友、駕駛人除外）之工作者…」。故於87年公告後，被 上訴人所聘僱員工除技工、工友、駕駛人外，仍無勞基法之 適用。即被上訴人依公務人員相關規定所進用之工友，最早 係自88年1月1日止，始有勞基法適用等情，並有87年公告附 卷可佐（原審卷64、65頁）。勞委會復於96年11月30日公告 指定公部門非依公務人員相關規定所進用臨時人員，自97年 1月1日起適用勞基法規定。並敘明「非依公務人員法制進用 之臨時人員，不包括依聘用人員聘用條例、行政院暨所屬行 政機關約僱人員僱佣辦法進用之人員，及業經本會公告指定 適用勞基法之技工、駕駛人、工友、清潔隊、國會助理」。 即被上訴人所聘僱非依公務人員相關規定所進用之臨時人員 ，乃自97年1月1日起應適用勞基法規定等情，並有96年公告 可憑（見原審卷11頁）。
㈣上訴人自70年2月21日受僱於被上訴人至103年7月31日離職 止，工作年資已逾30年，符合勞基法第53條自請退休條件。 依勞基法第84條之2規定，上訴人適用勞基法前之工作年資 ，其退休金給與標準，應依其當時應適用之法令規定計算； 當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇 雙方之協商計算之；適用勞基法後之工作年資，其退休金給 與標準，依勞基法第55條或勞退條例規定（即上訴人倘於94 年7月1日以後始適用勞基法，則應依勞退條例提繳勞工退休 金，而無勞基法第55條適用）計算。
㈤上訴人所提板橋市公所任用函、新北市立板橋幼兒園103年7 月9日新北板幼字第0000000000號函、103年7月22日新北板 幼字第0000000000號函、非自願離職證明書（即原證1-4， 見原審補字卷6-9頁），被上訴人所提板橋市公所88年6月23 日八八北縣板秘字第40069號函、臨時雇工工作契約、不定 期契約書、被上訴人103年7月22日函、新北市板橋區公所10
3年7月24日新北板秘字第000000000號函、行政院勞工委員 會96年12月7日勞動4字第0000000000號函、薪資表、新北市 政府教育局103年6月12日北教幼字第0000000000號函及付款 憑單（即被證2-9，見原審卷12-31頁），形式均為真正。五、本件上訴人主張其自70年2月21日至103年7月31日受僱於被 上訴人工作逾30年，為被上訴人所不爭執，堪信為真。上訴 人主張其屬編制內工友，自88年1月1日起適用勞基法，則依 勞力替代方案，就適用勞基法前之服務年資，比照工友管理 要點計算退休金，適用勞基法後之服務年資，則分段比照勞 基法、勞退條例規定計算退休金，被上訴人則否認之，並以 前詞置辯，是本件爭點為㈠上訴人是否屬於被上訴人編制內 工友？㈡上訴人有無勞力替代方案之適用？其得否請求被上 訴人給付退休金？
㈠上訴人是否屬於被上訴人編制內工友？
1.上訴人主張其為被上訴人之編制內工友，並提出70年2月21 日派令以為佐證（見原審卷44頁），被上訴人則辯稱：派令 只是派遣到該區工作之依據等語。觀諸該派令核定內容記載 上訴人係遞補訴外人林蓮英遺缺於二月十八日生效，月支薪 俸4200元，而上訴人擔任之職務與林蓮英現任職別均載為「 玉光社區托兒所工友」，並未敘明係編制內工友，抑或臨時 人員，難以遽認其係編制內工友。況上訴人與板橋市公所歷 年多次簽訂臨時工工作契約，有契約書可稽（見原審卷16-2 3頁），衡情倘其係以編制內工友受僱，焉可能嗣後同意簽 訂臨時雇工身分之工作契約。且依上開工作契約記載其從事 餐點烹煮、環境清潔等工作，對照被上訴人提出板橋市公所 88年8月10日函及板橋市立托兒所保育員及行政人員工作職 掌、托兒所臨時人員名單（見原審卷14、15頁）可悉，上訴 人即列名於「清潔兼廚工」臨時人員之內。
2.又據行政院人事行政總處104年10月15日總處組字第0000000 000號函表示：上訴人究屬編制內工友或臨時僱工一節，應 洽詢新北市板橋區公所及被上訴人釐清等語（見本院卷72頁 ），被上訴人則迭稱上訴人為臨時人員，且依新北市板橋區 公所103年7月24日、104年4月22日函亦稱：上訴人於70年2 月21日到職於板橋市立玉光托兒所，在職期間非該所編制內 工友，職稱係僱用人員，89年工作契約，職別為臨時工等語 （見原審卷26、48頁），實難認上訴人為編制內之工友。 3.上訴人雖謂訴外人林吉妹與其同時期受僱擔任工友，林吉妹 卻無派令，足證其為編制內工友云云，經查依新北市板橋區 公所104年12月15日新北板秘字第0000000000號函覆表示林 吉妹為托兒所臨時人員，並未發放退休金等語（見本院卷11
1頁）。而林吉妹係於71年3月11日受僱，嗣亦簽署臨時工工 作契約，擔任廚工兼清潔工，於97年1月1日離職一節，業據 林吉妹證述在卷，並有被上訴人提出林吉妹人事資料、核定 函、臨時工工作契約、離職報告書及離職核定函附卷可稽（ 見本院卷80、81、88-93頁），觀諸上開板橋市公所核定函 文記載略以：茲核定林吉妹擔任新民里托兒所工友、核定薪 資每月支4500元、遞補林純卿之遺缺，自71年3月11日起生 效等情，核與上訴人所執派令內容近似，亦無記載究係臨時 或編制工友，殊難以林吉妹之核定函文無派令文字之記載， 即謂上訴人係屬編制內工友，是以上訴人此部分主張並不足 採。
㈡上訴人有無勞力替代方案之適用？其得否請求被上訴人給付 退休金？
1.上訴人主張依新北市超額工友處理要點第2點、勞力替代方 案第14點規定，其得適用勞力替代方案，依該方案第9點， 關於其88年1月1日適用勞基法前之服務年資，應比照工友管 理要點第25點計算發給退休金，適用勞基法後之服務年資， 比照勞基法第17條規定發給，適用勞退條例後之服務年資， 比照勞退條例第17條規定發給云云，惟查勞力替代方案第2 點規定：「本方案以中央各級政府機關、公立學校（以下簡 稱各機關學校）適用工友管理要點之工友、技工為範圍」、 第14點規定：「地方各機關學校推動工友、技工勞力替代措 施，得準用本方案規定辦理」（見本院卷49、50頁），而依 工友管理要點第2點明定：「本要點所稱工友，指各機關編 制內非生產性之普通工友及技術工友（含駕駛）」（見本院 卷60頁），又新北市超額工友處理要點第3點亦規定：「本 要點所稱工友，係指各機關編制內非生產性之普通工友（含 幼兒教育及照顧法施行前之幼稚園編制內廚工）及技術工友 （含駕駛），並以適用行政院工友管理要點規定之工友為範 圍」（見本院卷59頁），是以勞力替代方案及新北市超額工 友處理要點適用對象均為編制工友，再者行政院97年1月10 日訂頒之行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點 第2點第1款規定略以，臨時人員係指機關非依公務人員法規 ，且以人事費以外經費自行進用之人員，不包括工友等人員 ，此亦有行政院人事行政總處104年10月15日總處組字第000 0000000號書函可稽（見本院卷72頁），又對於上訴人於103 年離職時得否適（準）用勞力替代方案之鼓勵提早退離職之 給付方式，依新北市政府教育局亦函覆說明：上訴人係依10 2年4月29日「新北市政府市立幼兒園超額人力原則」會議決 議之放棄超額移撥資遣人員，其未曾任職於中央各級機關或
公立學校，且相關職別為「臨時工友」、「臨時工」及「非 編制內工友」，與工友管理要點所之編制內工友未符，應非 勞力替代方案之適用對象（見本院卷117-119頁），是以上 訴人主張其得適用勞力替代方案，請求被上訴人給付退休金 ，自屬無據。
2.次查被上訴人（公立幼兒園）不屬73年7月30日訂定勞基法 第3條第1項第1至7款適用勞基法之行業，而勞委會於87年12 月31日公告擴大勞基法適用事宜，明列排除不適用之行業及 不適用之各業工作者，包含「公立各級學校、幼稚園、特殊 教育事業、社會教育事業、職業訓練事業等（技工、工友、 駕駛人除外）之工作者…」，其餘一切勞雇關係，自即日起 均適用勞基法（見原審卷64頁），故自87年公告後，被上訴 人所聘僱員工除技工、工友、駕駛人外，仍無勞基法之適用 ，即被上訴人依公務人員相關規定所進用之工友，最早係自 88年1月1日止，始有勞基法適用。嗣勞委會於96年公告指定 公部分各業非依公務人員相關規定所進用臨時人員，自97年 1月1日起適用勞基法規定，並敘明「非依公務人員法制進用 之臨時人員，不包括依聘用人員聘用條例、行政院暨所屬行 政機關約僱人員僱佣辦法進用之人員，及業經本會公告指定 適用勞基法之技工、駕駛人、工友、清潔隊、國會助理」（ 見原審卷11頁），是被上訴人非依公務人員相關規定所進用 之臨時人員，應自97年1月1日起適用勞基法規定。被上訴人 辯稱在此之前，並無上訴人得請求退休金之約定，參酌兩造 間簽立之95、96年臨時性工作契約，均未約定被上訴人另有 給付上訴人退休金之義務，另據被上訴人陳明其自97年1月 起至103年8月1日，已依勞退條例按月提繳退休金至上訴人 之勞保局專戶，有薪資單可憑（見原審卷28頁），並為上訴 人所自承在卷（見本院卷57頁背面），是上訴人自不得再請 求被上訴人給付退休金。
六、綜上，上訴人主張其得適用勞力替代方案，依工友管理要點 、勞基法及勞退條例規定，請求被上訴人給付退休金1,038, 060元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計 算之利息，洵屬無據，不應允許，其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲明，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄 改判，為無理由，其追加請求被上訴人應再給付185,505元 ，及自104年9月25日準備狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息5%計算之利息，亦無理由，併就其假執行之聲請予以駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及及追加之訴，均無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
勞工法庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 曾部倫
法 官 匡 偉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
書記官 秦湘羽