臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈠字第64號
上 訴 人 祭祀公業李我任
法定代理人 李永興
訴訟代理人 陳文雄律師
被 上訴 人 李詩宗
訴訟代理人 李進成律師
劉依伶律師
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國
101年7月31日臺灣桃園地方法院100年度訴字第482號第一審判決
提起上訴，經最高法院發回更審，本院於105年2月16日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
本件上訴人之法定代理人原為李詩宗，嗣變更為李永興，有 桃園市桃園區公所准予備查之函文可稽（見本院卷㈠第11頁 ），李永興具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人係設立於日據時期明治年間之祭 祀公業（下稱系爭公業），民國72年12月20日派下員規約書 （下稱72年規約）第1條載明訴外人李茂長、李榮波、李茂 柑（置產人）及李阿貞、李家營、李石金、李家接（建祠人 ）共7人（下稱李茂長等7人）集資置產設立公業，其中李家 營為伊之祖父（15世，明治4年間生）。依上開規約第5條所 載派下權繼承慣例，伊父李傳契（16世，88年間死亡）自屬 系爭公業派下員，伊因繼承而成為派下員，亦有派下權。詎 上訴人於94年間竟非法修改組織章程規約（下稱94年規約） ，逕認建祠人非屬設立人，並剔除伊之派下員身分，否認伊 之派下權，自有未當等情。爰求為確認伊對上訴人之派下權 存在之判決（原審判決確認被上訴人對上訴人之派下權存在 ，上訴人不服，提起上訴，嗣經發回前本院將原審所為被上 訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，被上訴人不服，提起 上訴，經最高法院廢棄發回本院）。並答辯聲明：上訴駁回 。
二、上訴人則以：伊設立於清朝乾隆年間，為來台3大房為紀念 「我任公」而奉祀置產設立，伊之派下員僅限於大房李益牆 （10世）等3大房（下稱設立3大房）李姓男性子孫。李家營 係建祠人，並非設立人，被上訴人及其父李傳契均無從因繼
承而成為伊之派下員等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人為李傳契之子，李傳契為李家營之子。 ㈡上訴人於72年間檢具其派下子孫系統表、派下全員名冊、土 地財產清冊、沿革、72年規約、切結書及推舉書等文件，向 桃園市公所申請核發派下全員證明書，並經桃園市公所收件 。上訴人辦理申報時，將李家營列為其建祠人（業已死亡） 、李傳契列為其派下員。
㈢上訴人又於73年12月19日，檢具72年規約、派下全員名冊及 置產人暨建祠人派下子孫系統表等文件，向桃園市公所申請 祭祀公業管理暨組織規約備查，經桃園市公所於同年月20日 以73桃市○○○○00000號函同意備查在案。以上文件形式 上均為真正。72年規約為上訴人現存最早之規約。四、兩造爭執事項：㈠系爭公業之設立人為何人？㈡被上訴人得 否因繼承而取得派下權？
五、本院得心證之理由：
㈠系爭公業之設立人為何人？
⒈被上訴人主張72年規約第1條載明李茂長等7人集資置產設立 公業，李茂長等7人為系爭公業設立人等情，業據其提出72 年規約、派下全員名冊、派下子孫系統表、桃園市公所73年 12月20日七三桃市○○○○00000號同意備查函及系爭公業 沿革為證（見原審卷㈠第6至16頁、卷㈡第67至71頁）。觀 諸系爭公業沿革記載：「迨至日據時代明治四十年間，為祈 尊祖敬宗有處，始由先祖李茂長、李榮波、李茂柑、李阿貞 、李家營、李石金、李家接等人，集資置產以『李我任』為 名號置公田數處（詳如不動產清冊）暨創建李氏宗祠於桃園 大檜溪，永為忌辰祭祀之用。……乃以『祭祀公業李我任』 登記為所有權人，而以李茂長、李榮波、李茂柑等三人為本 公業首任管理人，……再重新改選由李傳泰、李阿貞、李家 營等三人繼任管理人，李家營於昭和十七年十一月一日死亡 ，……經改選由李發、李傳契繼任管理人」等語，復有日據 時期土地登記簿影本足稽（見本院上字卷第74至76頁）。參 以上訴人自陳：伊「祭祀公業在日據時代明治年間成立」等 語（見本院上字卷第40頁背面）。足認被上訴人主張系爭公 業是在日據時代明治40年間設立，李茂長等7人為設立人， 堪信為真實。上訴人辯稱：系爭公業設立於清朝乾隆年間， 為來台3大房為紀念「我任公」而奉祀置產設立云云，固據 提出94年修正規約為證，然為被上訴人所否認，而上訴人對 於94年規約第2條所載3房來台設立之事實，並不能舉證證明
之，且該規約第2條所稱茂長之先祖置產設立，茂長之先祖 為何許人也語焉不詳，所辯顯不足採。
⒉上訴人又辯稱：李家營係建祠人並非設立人，係李發等人擅 將李家營列為派下員云云，亦為被上訴人否認，並稱：伊祖 父李家營係置產人之一，曾擔任系爭公業管理人等語，有上 述公業沿革所載暨被上訴人提出之李我任公36年8月21日祭 祀參祭派下清冊列載屘房姓名李傳契等可稽（見原審卷㈡第 122頁背面、150頁及218頁）。而祭祀公業之管理人通常選 任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外。上訴人對於 李家營曾擔任系爭公業管理人之事實並不爭執（見本院卷㈠ 第21頁）。是被上訴人主張伊祖父李家營係置產人之一，曾 擔任系爭公業管理人等語，自屬可信。上訴人對於系爭公業 選任非派下員擔任管理人一節，並未舉證證明之，足見上訴 人所辯李家營係建祠人，係李發等人擅將李家營列為派下員 云云，尚屬無稽，應不可採。
⒊上訴人復辯稱：72年製作之派下全員名冊為39人，以72年1 月25日祭祀參祭派下清冊為例，72或73年間當時的派下員至 少有139人之多，故72年規約或其決議，實不具代表性，正 當性，甚至不具合法性云云。惟按祭祀公業係以祭祀祖先為 目的而設立，則享祀人之數代子孫同時參與祭祀，並非無可 能，故前揭清冊所載之人，是否確為系爭公業當時派下員， 已非無疑；況72年規約業經桃園市公所73年12月20日七三桃 市○○○○00000號函同意備查在案（見原審卷㈠第6頁）。 是上訴人所辯72年規約或其決議，不具代表性，正當性，甚 至不具合法性云云，並無證據證明，亦不可採。 ㈡被上訴人得否因繼承而取得派下權？
⒈按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立 須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必享祀人 本人或其後代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。 關於公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼 承人為限。倘當事人早因繼承而取得派下員資格，自不得依 嗣後所訂之規約，任意變更派下權繼承慣例，逕即否認其派 下權。查被上訴人為16世李傳契之子，李傳契為15世李家營 之子，為兩造不爭執（見本院上字卷第39頁背面），而李家 營為系爭公業之設立人，被上訴人為其直系子孫，自得因繼 承而取得派下權。上訴人辯稱：李家營係建祠人，並非設立 人，被上訴人及其父李傳契均無從因繼承而成為伊之派下員 云云，自無可採。
⒉上訴人又辯稱：被上訴人先祖李元德（11世）出嗣予有信公 （即李我任，6世祖）之兄弟有會公（6世）之系統，被上訴
人非享祀人李我任之直系子孫而不具派下員資格，對上訴人 自無派下權。又上訴人之派下員同意修訂94年規約經出具書 面者，共計243人，占當時派下全員299人80%以上，該規約 嗣已報請主管機關准予備查，自有拘束全體派下員之效力云 云。查被上訴人為設立人李家營之直系子孫，依上說明，當 然取得系爭公業派下權。縱被上訴人先祖李元德（11世）出 嗣予有信公（即李我任，6世祖）之兄弟有會公（6世），惟 係在系爭公業成立之前發生，不影響被上訴人派下權之取得 ，且被上訴人既已因繼承而取得派下員資格，自亦不因上訴 人嗣後94年所訂之規約，任意變更派下權繼承慣例，而否定 被上訴人對上訴人之派下權存在。是上訴人上開辯解，亦無 可取。
六、綜上所述，被上訴人為系爭公業設立人李家營之男性子孫， 自為系爭公業之派下員。從而，被上訴人訴請確認其對系爭 公業有派下權存在，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
書記官 陳佳伶
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。