臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第172號
上 訴 人 王綉卿
訴訟代理人 吳存富律師
張維晟律師
潘心瑀律師
被 上訴人 許寧芳
訴訟代理人 李淑文律師
被 上訴人 鄭富
兼上一人
訴訟代理人 高文有
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國103 年12
月17日臺灣士林地方法院102 年度訴字第1343號第一審判決提起
上訴，本院於105 年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：已故鄭乃元（原名鄭志榮，於民國102 年3 月 19日死亡）為被上訴人許寧芳之配偶，被上訴人鄭富及高文 有之子（被上訴人許寧芳、鄭富、高文有3 人，下合稱被上 訴人，如單指其一，逕稱其姓名），於100 年1 月20日簽立 由訴外人曹榮芳書寫之借據（下稱系爭借據），以坐落（改 制後）新北市淡水區小八里坌子段樹梅坑小段水鎮○○里○ ○段○○○○段地號468-4 、468-9 地號土地（下稱系爭土 地），及同日簽發未載到期日、票面金額為新臺幣（下同） 60萬元之本票（下稱系爭本票）為擔保，向伊借款60萬元（ 下稱系爭借款），伊已當場交付系爭借款，除載明於系爭借 據外，並有曹榮芳及訴外人即鄭乃元之弟高志煒在場見證。 另系爭土地原於94年10月27日，由鄭乃元設定債權擔保金額 為100 萬元之最高限額抵押權予伊（下稱系爭抵押權），嗣 因高志煒向伊表示許寧芳同事有意購買系爭土地，而許寧芳 不知系爭抵押權存在，鄭乃元憂心許寧芳知悉系爭借款將致 二人離婚，遂請求伊以清償名義塗銷系爭抵押權之設定，伊 念鄭乃元為友人之子，並顧及鄭乃元夫妻感情，及系爭土地 順利出售後，伊之系爭借款債權得獲清償，乃允塗銷，惟系 爭抵押權擔保範圍不限於系爭借款，縱使塗銷，亦不表示系 爭借款已經清償。詎鄭乃元竟拒將系爭土地賣得價金用以清 償，而被上訴人均為鄭乃元之繼承人，爰依民法第474條第1 項、第478條及第1148條第1項規定，求為判命被上訴人應在 繼承鄭乃元遺產所得範圍內，連帶清償系爭借款60萬元，並
加計法定遲延利息等語。
二、被上訴人則辯以：
㈠許寧芳部分：伊不認識上訴人，亦未曾聽聞鄭乃元提及系爭 借款，鄭乃元過世後，上訴人突然出現主張系爭借款，其為 伊婆家友人，伊與鄭富、高文有間因鄭乃元遺產問題而生嫌 隙，且鄭乃元為享有退休俸之退伍軍人，生活簡約無貸款必 要，系爭借款實有可疑。上訴人所提出系爭借據、本票非由 鄭乃元所簽，曹榮芳、高志煒於原審之證述不一，又上訴人 於其合作金庫存摺影本中100 年1 月20日提領60萬元現金紀 錄旁註記「提阿偉」，對照高志煒於原審證稱曾向上訴人借 錢等語，堪認該筆現金之借款與鄭乃元無涉。退步言之，系 爭抵押權已於100 年5 月20日以清償為由而塗銷，縱使系爭 借款為真，亦已因清償而消滅等語。
㈡鄭富、高文有部分：上訴人所提出系爭借據、本票並非鄭乃 元簽名、蓋指印，鄭乃元未向上訴人借用系爭借款，曹榮芳 於原審所證不實，並引用許寧芳關於否認系爭借款之答辯等 語。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明 為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應在繼承鄭乃元遺產範圍內連帶給付上訴人60萬元 ，及自103 年1 月7 日起至清償日止，按年息5%計算利息。 被上訴人於本院則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第32頁反面，並依判決格式修 正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠鄭乃元（原名鄭志榮，於100 年3 月14日改名）於102 年3 月19日死亡，其繼承人為配偶許寧芳，及父母鄭富、高文有 ，有戶籍謄本可稽（見原審卷第9 頁）。
㈡鄭乃元與許寧芳所生之子鄭宇軒已辦理拋棄繼承，並經原法 院以102 年度司繼字第597 號准予備查，有該院家事庭士院 景家宜102 年度司繼字第597 號通知可考（見同上卷第136 頁）。
㈢許寧芳曾辦理拋棄繼承，迭經原法院以102 年度司繼字第59 7 號、102 年度家聲抗字第64號民事裁定駁回確定，有原法 院102 年度家聲抗字第64號民事裁定可參（見同上卷第40- 42頁）。
㈣許寧芳已於102 年4 月23日向原法院陳報遺產清冊，經原法 院以102 年度司繼字第491 號受理，有前述102 年度家聲抗 字第64號民事裁定、原法院102 年度司繼字第491 號家事裁 定可按（見同上卷第41、137 頁）。
㈤上訴人於100 年1 月20日自其合作金庫銀行五股分行000000 0000000 號帳戶（下稱系爭帳戶）中提領現金60萬元，有系 爭帳戶存摺影本可查（見同上卷第45、46頁）。 ㈥鄭乃元於94年10月27日以系爭土地設定系爭抵押權予上訴人 ，上訴人於100 年5 月20日塗銷該抵押權登記，有新北市地 籍異動索引、新北市淡水地政事務所102 年11月28日新北淡 地資字第0000000000號函檢附之相關資料、土地登記申請書 暨抵押權設定契約書、100年5月20日債務清償證明書為憑（ 見同上卷第47、48、51-73、161-174頁）。五、上訴人主張鄭乃元生前於100 年1 月20日簽立系爭借據、本 票，並以系爭土地為擔保而向其借款60萬元，惟迄未清償， 嗣鄭乃元於102 年3 月19日死亡，被上訴人為其繼承人，爰 依民法第474 條第1 項、第478 條及第1148條第1 項規定， 請求被上訴人於繼承鄭乃元遺產所得範圍內，連帶清償系爭 借款等語，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有 該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨 參照）。本件上訴人主張其與鄭乃元成立系爭借款之消費借 貸關係，為被上訴人所否認，依上說明，自應由上訴人就系 爭借款成立之意思表示與鄭乃元相互一致，並有該60萬元金 錢交付予鄭乃元之事實負舉證責任。
㈡上訴人以鄭乃元簽立之系爭借據、本票為證，主張其與鄭乃 元間就系爭借款成立借貸之意思合致，及系爭借據已載有鄭 乃元現場向上訴人點收60萬元現金無誤等字（見原審卷第10 、11頁），可證系爭借款已有交付金錢之事實，然系爭借據 、本票之真正為被上訴人所否認，因按私文書除他造於其真 正無爭執者外，應由舉證人證其真正，此觀民事訴訟法第35 7 條規定自明。上訴人稱系爭借據、本票上均據鄭乃元本人 簽名、蓋指印，係屬真正云云，惟查：
⒈經原審將系爭借據上鄭乃元之指印，依上訴人聲請囑託內政 部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果為送鑑借據上之指紋2 枚，其中1 枚，經輸入指紋電腦比對確認結果，未發現相符 者，另1 枚，因紋線欠清晰、特徵點不足，無法比對；且該 局經查無特定對象鄭志榮（即鄭乃元）之檔存指紋卡供比對
等情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 紙可參（見原審 卷第190 頁）。原審依職權調查結果亦無鄭乃元留存之指紋 卡可供比對，有新北市後備指揮部103 年3 月17日後新北管 字第0000000000號函、國防部政治作戰局103 年4 月22日國 政保防字第0000000000號函、國防部軍醫局103 年4 月30日 國醫衛勤字第0000000000號函、內政部警政署刑事警察局10 3 年5 月2 日刑紋字第0000000000號函、國防部軍醫局103 年5 月19日國醫衛勤字第0000000000號函、國防部資源規劃 司103 年5 月23日國資人力字第0000000000號函可考（見原 審卷第194 、204 、205 、206 、209 、211 頁），是系爭 借據、本票之真正與否，已無從依其上指紋比對為鄭乃元所 有而得證。
⒉就系爭借據之「鄭志榮」簽名，經原審依上訴人聲請先向鄭 乃元曾就學、任職之學校，調取其親自簽名之文件，送請內 政部警政署刑事警察局鑑定，經回覆依現有資料，無法認定 等字，有該局103 年9 月23日刑鑑字第0000000000號函可查 （見原審卷第264 頁），本院再依上訴人聲請向元培科技大 學、淡江大學、臺灣銀行股份有限公司、有限責任淡水第一 信用合作社、中英公寓大廈管理維護股份有限公司、國立臺 北大學、玄奘大學、朝陽人壽股份有限公司，調取鄭乃元曾 親撰之文書、表格（見本院卷㈠第50、56、57、92、185 頁 ），並將所調得文書上鄭乃元（含簽署「鄭志榮」部分）之 簽名與系爭借據上之「鄭志榮」簽名囑託法務部調查局鑑定 筆跡是否相符，惟經函覆稱所提供比對之不爭執文件雖多， 但缺乏與系爭借據同為直式連筆書寫之「鄭志榮」簽名字樣 ，就現有資料歉難鑑定，如仍需鑑定，請補送鄭乃元（鄭志 榮）於100 年間直式連筆簽名筆跡原本多件等語，有該局10 4 年9 月16日調科貳字第00000000000 號函可查（見同上卷 第200 頁）。上訴人乃稱其已盡力搜尋鄭乃元之簽名，所調 得簽名中亦有直式連筆簽名，只是不在100 年間，請將原資 料送請刑事警察局鑑定等語（見本院卷㈡第2 頁反面），經 本院再囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經回覆稱因 無足夠之鄭乃元平日書寫與系爭借據上「鄭志榮」字跡相近 期間、相同書寫方式之無爭議簽名字跡多件可資比對，故無 法認定是否相符等語（見本院卷㈡第5 頁）。是依上訴人之 舉證，無法認定系爭借據、本票上鄭乃元之簽名係屬真正。 ⒊綜上，上訴人所提系爭借據、本票，均無法證明為鄭乃元親 簽或按捺指印，進而推認其為真正，自難以之作為認定上訴 人與鄭乃元確有消費借貸關係之證據。
㈢上訴人雖稱曹榮芳、高志煒於鄭乃元簽立系爭借據、本票時
在場，可證明上開私文書真正及系爭借款關係存在，然查， 證人曹榮芳於原審結稱：系爭借據、本票係鄭乃元向上訴人 借款時，上訴人不會寫借據，伊幫忙書寫的，寫好後，由鄭 乃元簽名，當時有上訴人、伊、高志煒及鄭乃元在場，伊當 場有看到上訴人將60萬元交付鄭乃元，系爭本票是鄭乃元簽 署系爭借據後，伊要求鄭乃元簽的云云（見原審卷第157 頁 ），惟證人高志煒即鄭乃元之弟（按高志煒與鄭乃元分別從 父姓、母姓）則結證：伊不曾看過這借據，曹榮芳所述鄭乃 元曾向上訴人借款60萬元，並書立借據一事，伊並未在場云 云（見同上卷第157 頁反面、158 頁），顯見曹榮芳、高志 煒就系爭借據簽立時高志煒是否在場乙節，已有不符，而上 開證人均係依上訴人聲請所為調查（見同上卷第43頁反面、 139 、141 頁反面），竟有如上相異之證詞，參諸上訴人就 系爭借據上鄭乃元之簽名經前述調查、鑑定後仍無法證明為 真正，又依上訴人主張及證人曹榮芳上開證詞，系爭借據、 本票係鄭乃元當場同時簽立，而曹榮芳代為書寫之系爭借據 已將鄭乃元另以系爭土地為擔保之節予以記載，惟就鄭乃元 尚簽有系爭本票為擔保乙事卻隻字未提，對照系爭土地地號 記載所須書寫之文字，就系爭本票之記載顯然較為簡單，此 情顯有可議，本院自難僅以上訴人聲請調查之證人曹榮芳前 開證詞即為有利於上訴人之認定。
㈣上訴人再以系爭抵押權之設定為鄭乃元向其借貸系爭借款之 證明，惟依前開抵押權登記申請資料可知該抵押權為擔保金 額100 萬元之最高限額抵押權，權利存續期間為自94年10月 27日起至104 年10月26日止（見原審卷第161-175 頁），與 上訴人主張系爭借款成立之時間係於100 年1 月20日之時間 不同，且該抵押權已於100 年5 月20日以清償為原因辦理塗 銷，亦與上訴人主張擔保之系爭借款債權60萬元尚未清償之 情有間，自不得以鄭乃元曾設定系爭抵押權，即認定系爭借 款債權存在一事，且由系爭抵押權業已塗銷，而上訴人主張 系爭借款尚未清償云云等情，益徵系爭借據記載鄭乃元同意 以系爭土地為系爭借款擔保等字與事實不符，證人曹榮芳上 開證述難予憑採。至於上訴人稱係為顧及鄭乃元憂心配偶許 寧芳知悉系爭借款後影響夫妻感情而允塗銷系爭抵押權云云 ，就系爭抵押權之存在乃為擔保債權之清償，於債權未清償 前即依上開事由而出具清償證明予鄭乃元，並表明「所借款 項業已全部清償」等字（見原審卷第174 頁），核屬變態事 實，且為被上訴人所否認，自應由上訴人就此負舉證責任， 惟上訴人之證明方法為證人高志煒（見同上卷第141 、142 頁），而證人高志煒到庭就此證稱不記得是否曾協同辦理上
訴人塗銷系爭抵押權，也不知道系爭抵押權塗銷原因等語（ 見同上卷第158 頁），難以佐證，此外上訴人已未能另行舉 證，是上訴人上開主張，因乏實據，不足採信。上訴人復於 本院請求調查高志煒是否於100 年5 月20日因上開事由而協 同辦理系爭抵押權塗銷，且鄭乃元曾承諾以系爭土地賣得價 金清償系爭借款，倘高志煒到庭否認，則將前述抵押權登記 申請資料進行筆跡鑑定部分（見本院卷㈡第19頁），因高志 煒於原審已明確結證就上開待證事實不知情，且縱使系爭抵 押權之塗銷確由高志煒協同上訴人辦理，亦無從據以證明系 爭借款確實成立於上訴人與鄭乃元間，遑論系爭抵押權係基 於上訴人於其所稱之系爭借款成立後，出具清償證明予鄭乃 元而塗銷，實難據此認定鄭乃元尚欠上訴人系爭借款債務， 是上訴人此部分證據調查之聲請，應認尚無必要，不應准許 。
㈤上訴人所提系爭帳戶固載有100 年1 月20日現金支出60萬元 等字（見原審卷第46頁），惟此僅得證明上訴人有提領現金 60萬元之事實，並無法證明提領後之去向，本院尚難遽認上 訴人已將提領之60萬元交付鄭乃元，而系爭借據、本票無法 證明為真正、曹榮芳之證詞難以採信，業如前述，自不足與 上開提領60萬元之記錄相互佐證，尤以該60萬元現金支出之 文字上另有以手寫文字記載「提阿偉」等字，既上訴人系爭 帳戶就此特為記載，顯見該筆金錢應與所載「阿偉」之人有 關，上訴人亦自陳系爭借款本係高志煒要借的，但高志煒沒 有資力，也沒有擔保品，後來由他哥哥鄭乃元出面借款云云 （見本院卷㈡第34頁），該現金確非為鄭乃元所提領，堪認 上開現金提領記錄不足為上訴人交付60萬元予鄭乃元之證明 。
㈥綜上所述，上訴人不能證明其與鄭乃元就系爭借款之成立有 相互意思表示一致，且有借款60萬元之交付，上訴人主張鄭 乃元尚欠其系爭借款，應由其繼承人即被上訴人負連帶清償 責任云云，難認有據。
六、從而，上訴人依民法第474 條第1 項、第478 條及第1148條 第1 項規定，請求被上訴人應在繼承鄭乃元遺產範圍內連帶 給付上訴人60萬元，及自103 年1 月7 日起至清償日止，按 年息5%計算利息，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另本件事證已臻明確， 兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明 。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如
法 官 范明達
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 24 日
書記官 江怡萱
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