臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1276號
上 訴 人 簡慶輝
訴訟代理人 蕭琪男律師
朱政勳律師
嚴嘉豪律師
被 上訴人 簡友川
訴訟代理人 楊擴擧律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年9月
30日臺灣新北地方法院103年度訴字第2466號第一審判決提起上
訴，本院於民國105年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為新北市○○區○○○段000地號 土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分32分之3。系爭 土地如原審判決附圖（下稱附圖）編號109⑴所示面積共451 平方公尺部分，遭上訴人所有之地上物即門牌號碼新北市○ ○區○○街000號房屋（下稱系爭建物）無權占有。上訴人 之母簡氏甚於民國25年間向訴外人即被上訴人之祖父簡波（ 下稱簡波）買受系爭土地應有部分400分之200，業經簡波依 約移轉登記予簡氏甚，惟上訴人仍以簡氏甚向簡波及其兄弟 簡中、簡水通（下稱簡波等3人）買受系爭土地之全部為由 ，請求確認上訴人對系爭土地所有權存在，經原法院100年 度重訴字第12號（下稱前訴訟）判決駁回確定，上訴人所有 系爭建物自屬無權占有系爭土地。爰依民法第767條、第821 條規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號109⑴ 所示部分（面積451平方公尺）之地上物即系爭建物號拆除 ，並將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人（原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。）答辯聲明 ：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人之母簡氏甚（88年12月7日死亡）於25 年（即日據時期昭和11年）3月間，向訴外人簡波買受系爭 土地及同地段108、110、182、591、593地號土地全部（下 合稱108地號等6筆土地）及同段592地號土地一部分，被上 訴人之母王簡含笑曾同意簡氏甚使用系爭土地耕種及建屋， 數十年來從未提出異議，已就系爭土地成立默示分管契約。 又上訴人請求裁判分割兩造共有之系爭土地，經原法院另案 102年度重訴字第727號（下稱第727號訴訟或第727號判決） 准予變價分割確定，被上訴人已無請求拆屋還地之實益，其
提起本件訴訟違反民法第148條第1項之規定等語，資為抗辯 。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回 。
三、被上訴人主張上訴人之母簡氏甚於25年間向被上訴人之祖父 簡波買受系爭土地應有部分400分之200，簡波並於同年將上 開應有部分移轉登記予簡氏甚，被上訴人及上訴人分別因繼 承或贈與取得系爭土地之應有部分各32分之2、4分之1。上 訴人所有未辦保存登記之系爭建物占有系爭土地如附圖編號 109⑴所示部分（面積451平方公尺），上訴人曾以前訴訟請 求確認其對系爭土地所有權存在，經原法院判決駁回確定， 另上訴人請求裁判分割系爭土地，亦經原法院以第727號判 決准予變價分割確定等情，為兩造所不爭執，並有土地登記 謄本、照片、前訴訟確定判決暨確定證明書、土地複丈成果 圖、第727號判決、所有權狀影本等件附卷可稽（見新北地 院103年度補字第1794號卷，下稱補字卷，第8至32頁、原審 卷第51至55頁、第88至97頁、第115至119頁），復經原法院 至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第49頁 ），堪信為真實。至被上訴人主張上訴人所有系爭建物無權 占有系爭土地如附圖編號109⑴所示451平方公尺部分，請求 上訴人拆屋還地，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。 是以本件兩造爭執之要點即在於：兩造是否應受前訴訟確定 判決效力之拘束？系爭土地之共有人間是否有默示分管契約 ？上訴人所有系爭建物是否無權占有系爭土地？被上訴人得 否請求上訴人拆屋還地？茲分述如下。
四、兩造是否應受前訴訟確定判決效力之拘束？ ㈠按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中， 對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造 辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出 新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就 與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦 不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事 人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判 斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事 人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重 要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點 ，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦 之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之 審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人 就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果 責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字
第307號、95年度台上字第1574號判決意旨參照）。易言之 ，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生既判力，但如當事人在 前訴以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦加以審理 而為判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，即不許為與 該判斷相反之主張、舉證或判斷，此即學理上所謂爭點效， 即訴訟中基於當事人公平之禁反言及誠實信用原則之適用， 以期一次解決紛爭及防止前後裁判之分歧。
㈡本件上訴人及被上訴人均為系爭土地之共有人，上訴人曾以 前訴訟主張上訴人之母簡氏甚於25年間向簡波買受系爭土地 應有部分400分之200外，另向簡波等3人買受包含系爭土地 在內之108地號等6筆土地所有權全部為由，請求確認上訴人 就系爭土地所有權存在，經原法院以100年度重訴字第12號 前訴訟確定判決認定：簡氏甚向簡波等3人買受包含系爭土 地在內之10筆土地所有權應有部分400分之200，並辦畢所有 權移轉登記，然上訴人所提簡氏甚買受包含系爭土地在內之 108地號等6筆土地所有權全部，及同段592地號土地一部之 賣渡證書僅記載簡波為出賣人，與當時簡波等3人所有系爭 土地及其他買賣標的土地之應有部分不符，另證人陳宏所言 與上訴人主張互核不符，陳宏及另名證人李金源所述悉聽聞 簡氏甚所言，非親身經歷系爭土地買賣之事，上訴人未舉證 證明簡氏甚曾向簡波等3人買受系爭土地所有權全部為由， 判決駁回上訴人之訴確定，業據本院依職權調卷查明屬實， 並有前訴訟確定判決1件在卷可參（見本院卷第36頁、補字 卷第13至32頁），堪認前訴訟確定判決就兩造當事人間之重 要爭點，即簡氏甚有無向簡波等3人買受系爭土地及108地號 等6筆土地所有權全部，經兩造各為充分之舉證，並使當事 人適當而為完全之辯論後，認定簡氏甚確向簡波等3人買受 系爭土地所有權應有部分400分之200，惟上訴人未舉證證明 簡氏甚亦曾向簡波等3人買受逾系爭土地應有部分400分之 200之其餘應有部分，揆諸上開說明，上訴人除於本件審理 時提出其他足以推翻前訴訟確定判決判斷之新訴訟資料外， 自仍應受上開判斷之拘束，而不得為違反前開確定判決認定 結果之主張。又上訴人於本院審理時已陳稱其於本件訴訟中 不主張上開實質所有權及買賣契約為有權占有之正當權源， 而僅主張默示分管契約等語（見本院卷第57頁正面至反面） ，是本院自毋庸再審酌簡氏甚是否另向簡波買受系爭土地所 有權應有部分逾400分之200之其餘部分。五、系爭土地之共有人間是否有默示分管契約？上訴人所有系爭 建物是否無權占有系爭土地？被上訴人得否請求上訴人拆屋 還地？
㈠按不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效 要件，固為民法第759條之所明定。惟此之所謂判決，係僅 指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有 拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效 力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共 有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內。又共有物之 分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取 得分得部分所有權之效力（最高法院43年台上字第1016號、 51年台上字第2641號判例意旨參照）。
㈡經查本件兩造為系爭土地之共有人，上訴人以系爭土地無不 能分割之限制，兩造及其他全體共有亦未訂有不分割之協議 為由，訴請裁判分割共有物，經原法院另案第727號於104年 5月14日判決准予將系爭土地變價分割，於同年6月23日確定 在案，有上訴人所提第727號判決及確定證明書在卷可按（ 見原審卷第88至97頁），復經本院依職權調卷查明屬實（見 本院卷第37頁），足證兩造共有之系爭土地業經法院判決准 予分割確定，依上開說明，該分割共有物之判決性質上為形 成判決，於法院分割形成判決確定時，固生共有關係終止及 各自取得分得部分所有權之效力。惟按執行名義係變賣繼承 財產或共有物，以價金分配於各繼承人或各共有人者，執行 法院得予以拍賣，並分配其價金，其拍賣程序，準用關於動 產或不動產之規定，強制執行法第131條第2項亦有明文。查 原法院第727號判決係採取變價分割之方式准予分割系爭土 地，其性質雖係形成判決，然迄未經共有人依強制執行法第 131條規定，聲請執行法院以變價方式予以拍賣，系爭土地 迄仍登記為原共有人所共有，為兩造所不爭執（見本院卷第 40頁反面、第54頁），並有系爭土地之登記謄本在卷可稽（ 見本院卷第29至33頁），尚難認系爭土地之原共有人於執行 法院變價分割完畢前，即已喪失對系爭土地之所有權，故原 共有人於變價分割執行完畢前，對於侵害系爭土地所有權之 人，自仍得依民法第767條、第821條之規定，請求返還共有 物或排除他人之侵害。是系爭土地雖經原法院另案以第727 號確定判決准予變價分割確定，惟被上訴人仍得依民法第 767條、第821條規定，對無權占有系爭土地之人，請求排除 侵害。
㈢上訴人固抗辯被上訴人之母王簡含笑已同意上訴人之母簡氏 甚使用系爭土地耕種、建屋云云，固據上訴人提出證人陳譽 丰及訴外人簡輝雄出具之「答辯狀」1件為證（見原審卷第 112頁）。惟查證人陳譽丰於本院審理時證稱自其認識上訴 人時，上訴人即居住於系爭建物內，其曾聽聞上訴人之母簡
氏甚說向簡波買受6筆土地，但地號不清楚，其不知系爭土 地共有人幾人，亦不知共有人有無同意將系爭土地特定部分 交予何人使用，其認識上訴人時，上訴人即居住使用系爭土 地，惟其不知上訴人有無得其他共有人同意而使用系爭土地 ，亦未曾聽聞其他共有人或上訴人講過有無同意誰使用，或 有默示同意上訴人使用系爭土地等語（見本院卷第58頁）， 又證人陳譽丰於上訴人所提「答辯狀」上僅記載：「自本人 （里長陳譽丰）遷入以來（民國78年）即有地號109號及土 地上建築物，簡甚向簡波買入（當時是簡甚所言），簡慶輝 （即上訴人）亦是在此處出生」；另訴外人簡輝雄則記載： 「地上物在民國71年前就有用於養豬及雜糧及稻谷肥料放置 所在地，本人可作證」云云（見原審卷第112頁），是依證 人陳譽丰所言及陳譽丰與訴外人簡輝雄簽名之「答辯狀」所 載內容，陳譽丰僅曾聽聞簡氏甚稱向簡波買受系爭土地，及 陳譽丰、簡輝雄知悉上訴人居住於系爭建物多年之事實，惟 其等既未親身見聞系爭土地之其他共有人，同意簡氏甚或上 訴人使用系爭土地，自難僅以上訴人及其母簡氏甚居住系爭 建物多年之事實，遽認系爭土地共有人有同意由簡氏甚分管 系爭土地如附圖編號109⑴部分。又簡氏甚雖向簡波買受系 爭土地應有部分400分之200，並辦畢所有權移轉登記，然仍 難以簡氏甚向簡波買受系爭土地應有部分，遽認包含簡波在 內之其他全體共有人均同意系爭土地如附圖編號109⑴部分 由簡氏甚使用或分管，或上訴人已舉證證明系爭土地全體共 有人間確有約定由簡氏甚分管之分管契約存在，故上訴人抗 辯被上訴人之母王簡含笑或訴外人簡波曾同意上訴人之母簡 氏甚使用分管系爭土地，其為有權占有系爭土地云云，尚無 足採。
㈣次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依 交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念， 可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示 （最高法院21年上字第1598號及29年上字第762號判例、98 年度台上字第2426號、98年度台上字第633號、97年台上字 第909號判決意旨參照）。再按共有物係屬全體共有人所共 有，在分割前，各共有人固得約定範圍而使用之，但此項分 管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有 間。故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管 契約及使用借貸契約，即應認為終止（最高法院85年度台上 字第1046號判決意旨參照）。
㈤上訴人又主張上訴人於70年初即以加蓋系爭建物之方式，就
系爭土地如附圖編號109⑴部分劃定使用範圍分管，迄今逾 33年之久，被上訴人及其他共有人數十年來始終未加以干涉 ，已成立默示分管契約云云。惟查上訴人所有系爭建物自78 年間陳譽丰遷居至附近時，即已坐落系爭土地上等情，固據 證人陳譽丰於本院審理時證述在卷（見本院卷第58頁），然 依證人陳譽丰所言，其既從未曾聽聞其他共有人表示是否同 意簡氏甚或上訴人所有之系爭建物使用系爭土地，堪認上訴 人並未舉證證明被上訴人或其他共有人曾有特定之舉動或其 他情事，足以間接推知有承諾簡氏甚或上訴人使用、分管系 爭土地，且本件亦無交易上之慣例或特定人間之特別情事， 足認被上訴人或其他共有人有同意簡氏甚或上訴人使用系爭 土地之特定部分，自難認上訴人已舉證證明其他共有人與簡 氏甚或上訴人間有默示分管契約存在。退一步言之，縱令兩 造與其他共有人間就系爭土確有明示或默示之分管契約存在 ，（僅係假設，並非矛盾）然系爭土地既經原法院第727號 確定判決准予分割，依上開說明，分管契約係僅暫時定共有 物之使用狀態，於該第727號分割共有物之判決確定時，共 有人間分管契約即應認為終止，上訴人自不得再執分管契約 為其有權占有系爭土地之正當權源，故上訴人抗辯系爭土地 共有人有默示分管契約，上訴人為有權占有系爭土地云云， 實無足採。
㈥又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人 因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行 使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所 得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視 為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必 然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參看）。 上訴人雖又主張上訴人已另案請求裁判分割系爭土地，被上 訴人請求上訴人拆屋還地，係以損害上訴人為主要目的，違 反民法第148條第1項規定云云。惟查系爭土地雖經原法院另 案第727號確定判決准予變價分割，惟於執行法院變價分割 執行完畢以前，被上訴人既尚未喪失系爭土地之所有權，其 依據民法第767條、第821條規定，對侵害系爭土地所有權之 上訴人，主張排除其侵害，係依據法律之規定，為自己及其 他全體共有人行使之權利，要難認係以損害上訴人為主要目 的，故上訴人抗辯被上訴人請求上訴人拆屋還地係以損害上 訴人為主要目的，違反民法第148條第1項云云，亦無足採。 ㈦基上，系爭土地雖經原法院另案第727號確定判決准予分割 ，惟於執行法院變價分割執行終結前，系爭土地之共有人非 當然喪失系爭土地之所有權，於執行法院變價分割完畢前，
仍得依民法第767條、第821條對侵害系爭土地所有權之人， 請求返還所有物及排除其侵害。又上訴人未舉證證明被上訴 人及其他共有人與上訴人之母簡氏甚或上訴人間，確有明示 或默示成立分管契約，且縱令系爭土地之共有人間原曾成立 分管契約，亦因原法院另案第727號判決准予分割系爭土地 確定時，該分管契約即應認為終止，故上訴人所有之系爭建 物並無有權占有系爭土地之正當權源，被上訴人並無違反民 法第148條第1項規定之情事，被上訴人請求上訴人將系爭土 地上如附圖編號109⑴所示之地上物拆除，將土地返還予被 上訴人及全體共有人，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人未舉證證明系爭土地共有人間有默示分管 契約存在，縱令有分管契約存在，亦於原法院另案第727號 判決准予分割系爭土地確定時，該分管契約即應認為終止， 上訴人自難認係有權占有系爭土地。從而，被上訴人依民法 第767條、第821條之規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖 編號109⑴所示451平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地 返還予被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。原審 為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院認定略有不同，但結論 並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
書記官 蔡宜蓁