臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1141號
上訴人即附
帶被上訴人 廖敏娟
訴訟代理人 蕭仁杰律師
莊一凡律師
附帶上訴人
即被上訴人 王郭碧香
訴訟代理人 丁振發律師
上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國104年8
月14日臺灣新北地方法院104年度訴字第132號第一審判決提起上
訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105年2月24日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人廖敏娟後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人王郭碧香如無法返還原判決附件照片所示項鍊，則應再給付上訴人廖敏娟新臺幣叁拾伍萬元。
附帶上訴人王郭碧香之附帶上訴及上訴人廖敏娟之其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人廖敏娟上訴部分，由被上訴人王郭碧香負擔十分之三，餘由上訴人廖敏娟負擔；關於附帶上訴人王郭碧香附帶上訴部分，由附帶上訴人王郭碧香負擔。 事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人廖敏娟（下逕稱其姓名）主張：伊與 附帶上訴人即被上訴人王郭碧香（下逕稱其姓名）於民國99 、100年間，約定擇期赴廟結拜為金蘭，伊即先行交付如原 判決附件（下稱附件）照片所示之心型翡翠周圍鑲鑽之項鍊 一條（寬約2.8公分、長約2.5公分、周邊鑲鑽石、每顆約 0.2分，下稱系爭項鍊），表明完成結拜儀式後，即將系爭 項鍊贈與王郭碧香作為信物。詎王郭碧香收受系爭項鍊後， 幾經催促仍推拖進行結拜儀式，伊乃依民法第412條第1項規 定，於103年8月28日寄發士林法院郵局第181號存證信函（ 下稱第181號存證信函），撤銷系爭項鍊之贈與契約。為此 ，爰依民法第419條第2項、第179條規定，求為命王郭碧香 應返還系爭項鍊；如不能返還，即應給付相當系爭項鍊價值 新台幣（下同）120萬元予伊之判決。（原審判決王郭碧香 應將系爭項鍊返還廖敏娟，如不能返還則應給付5萬元，兩 造各對其敗訴部分聲明不服，分別提起上訴及附帶上訴。） 並於本院㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第2項之訴部 分廢棄。⒉上開廢棄部分，如王郭碧香無法返還系爭項鍊，
則應再給付廖敏娟115萬元。㈡答辯聲明：王郭碧香之附帶 上訴駁回。
二、王郭碧香則以：兩造於100年7月11日為了修改衣服之事發生 衝突，從此即斷絕聯絡，伊未曾與廖敏娟約定要結拜為姊妹 ，亦未收受系爭項鍊。又廖敏娟寄發第181號存證信函稱「 101年1月間贈與」系爭項鍊、起訴狀亦稱在「101年1月間」 交付系爭項鍊，核與證人陳瀅伊、唐秋香所證交付時間為99 至100年間不符，難信為真。縱使廖敏娟有交付系爭項鍊予 伊，然交付項鍊之原因多端，未必即附有結拜為姊妹之負擔 ，且證人陳瀅伊證稱：所謂「雙方要結拜才送玉墜」乙事， 並未經廖敏娟證實，亦難證明兩造成立附有負擔（即至廟結 拜金蘭）之贈與。再者，廖敏娟於104年3月6日庭呈手繪設 計底稿照片與其所提出之系爭項鍊圖樣之心型翡翠大小明顯 不同，周圍亦似無鑲鑽。另廖敏娟提出之發票影本，乃香港 謝瑞麟珠寶有限公司開具，未經相關單位認證，伊否認其形 式上真正，況該發票上並無任何鑲「鑽」記載，無從作為廖 敏娟購買系爭項鍊之憑據，故廖敏娟聲稱系爭項鍊價值120 萬元云云，根本無稽等語，資為抗辯。並於本院㈠答辯聲明 ：廖敏娟之上訴駁回。㈡附帶上訴聲明：⒈原判決不利王郭 碧香之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，廖敏娟在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。
三、廖敏娟主張兩造於101年1月間約定擇期結拜為金蘭姊妹，伊 先行交付系爭項鍊與王郭碧香以為信物，詎王郭碧香拒不履 行，伊乃撤銷系爭項鍊之贈與契約，請求王郭碧香應返還系 爭項鍊，如不能返還，即應給付120萬元等語，為王郭碧香 所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於104年12月17日與兩 造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第53頁反面）： ㈠廖敏娟有無贈與並交付系爭項鍊予王郭碧香？ ㈡兩造間若存有贈與系爭項鍊之契約，則是否附有結拜為姊妹 之負擔？
㈢廖敏娟得否請求王郭碧香返還系爭項鍊？
㈣系爭項鍊是否價值120萬元？
四、茲論述如下：
㈠廖敏娟確有贈與並交付系爭項鍊予王郭碧香： ⒈證人陳瀅伊證稱：伊與兩造於99年間一起參加絲路旅遊而 結識，伊有看過廖敏娟送給王郭碧香的心型玉墜，約99、 100年間姊妹會在新生南路的錦華樓餐廳聚餐，當時王郭 碧香穿著黑色上衣並戴著該條綠色心型玉墜旁邊鑲鑽之項 鍊，形狀與附件照片一樣，伊稱讚王郭碧香身上戴的玉墜 很漂亮，王郭碧香就說是廖敏娟送的，伊詢問王郭碧香為
何廖敏娟要送其玉墜，王郭碧香說兩造要去廟裡結拜，玉 墜是要作為信物，當時廖敏娟並未在場（見原審卷第48頁 反面至50頁）等語、證人唐秋香證稱：伊與兩造均係鑽石 會即姊妹會的會員，在99年間一起去甘肅省旅遊時認識廖 敏娟，伊與王郭碧香係彰化同鄉會會員，早於7、8年前即 認識，在甘肅省旅遊回來後數月（不超過半年），廖敏娟 送給王郭碧香一個漂亮的翡翠項鍊，當天王郭碧香在電話 中很高興告知伊此事，後來伊亦多次（大河餐廳、遊覽車 上、錦華樓餐廳、他人婚禮上）見到王郭碧香配戴該翠綠 色心型玉墜項鍊，旁邊鑲有小鑽，與附件照片一樣，在錦 華樓那次，有人問及廖敏娟為何該心型項鍊在王郭碧香身 上？廖敏娟說該枚心型玉墜項鍊係王郭碧香邀去廟裡結拜 ，她送給王郭碧香之信物，王郭碧香當時坐在伊旁邊亦有 聽到，後來據錦華樓老闆娘告知兩造並未結拜，要伊勸王 郭碧香將該枚心型玉墜項鍊還予廖敏娟，王郭碧香表示既 是廖敏娟給的，就是她的，嗣聽聞廖敏娟要提告，伊還勸 說先不要告，由伊向王郭碧香說說看，結果還是不還，王 郭碧香於本件訴訟前，尚拜託同鄉會前理事長打電話告知 錦華樓老闆娘說要返還，後來又不還了（見原審卷第49至 50頁）等語、證人溫小慧證稱：伊曾在姊妹會場合即錦華 樓見過王郭碧香戴過一條心型綠色的墜子，旁邊鑲一圈鑽 石，樣式與附件照片差不多，實際大小比照片大一些，心 型綠色墜子約50元硬幣大小，王郭碧香並問伊該項鍊是真 的還是假的，伊從事珠寶生意，伊說該項鍊綠色心型玉石 是緬甸玉很漂亮是真的（見原審卷第94頁反面至95頁）等 語、證人孫會雲證稱：伊與兩造均係鑽石會之會員朋友， 伊曾於99至100年間，在錦華樓及日本料理店看過王郭碧 香配戴約介於10至50元硬幣大小之心型綠色翠玉，旁邊鑲 有鑽石，並非王郭碧香在原審所提出如原審卷第100頁照 片之項鍊，而係原判決附件所示項鍊，較照片大一些，看 起來蠻高貴的，在日本料理店時，王郭碧香恰坐在伊右邊 ，所以伊特別有印象（見原審卷第95至96頁）等語，足認 王郭碧香曾多次在社交場合配戴系爭項鍊，並向友人陳瀅 伊、唐秋香坦言系爭項鍊係廖敏娟贈與。證人陳瀅伊、唐 秋香、溫小慧、孫會雲既與兩造同為姊妹會之會員，衡情 自無甘犯偽證罪責而故意虛偽陳述之可能，其等證詞互核 與廖敏娟主張事實相符，堪可採信。又一般人對於事實經 過記憶較深，至實際發生時間，則常有遺忘或記憶不清之 處，尚難徒以前後陳述之事實發生時間有異，即認主張不 實，是廖敏娟起訴時雖主張系爭項鍊係在101年1月間贈與
王郭碧香（見原審卷第4頁），惟於上開證人證述後，業 已更正交付系爭項鍊時間為99至100年間，起訴書所載年 份係誤記（見原審卷第50頁反面），難認有何悖於常理。 ⒉又廖敏娟於起訴時所提系爭項鍊圖樣，並以手繪表示心型 玉石旁邊鑲有鑽石，其下方文字僅記載：「心型翡翠，寬 約2.8公分、長約2.5公分，周邊鑲鑽石，每顆約0.2公分 」（見原審卷第7頁），並未具體於起訴狀或該圖樣記載 鑲鑽數量，況系爭項鍊既不在廖敏娟手上，自難期能正確 繪出鑲鑽數量，可見上開圖樣僅係表明心型玉石旁邊鑲有 鑽石乙情，並非即鑲有17顆鑽石。是王郭碧香徒以廖敏娟 於事後所尋得附件所示系爭項鍊照片上僅鑲有9顆鑽石， 據以推論系爭項鍊圖樣與附件照片項鍊為不同之物，委無 足取。至王郭碧香雖抗辯稱伊於上開社交場合所配戴項鍊 係橢圓形墜鍊，並提出該項鍊及護照及家居照片為證（見 原審卷第100頁、第104至105頁），僅能證明王郭碧香有 配戴該橢圓形墜鍊之事實，尚難以此反推廖敏娟未曾贈與 系爭項鍊。況王郭碧香曾配戴系爭項鍊出現在社交場合， 業經證人陳瀅伊、唐秋香、溫小慧、孫會雲證述無誤，益 徵其此部分抗辯，不足憑採。另王郭碧香自陳證人陳瀅伊 、唐秋香所稱伊身上所配戴心型項鍊，係以5、6萬元向朋 友所購得，該項鍊還在等語（見原審卷第74頁反面），可 見系爭項鍊仍在王郭碧香占有中。嗣王郭碧香雖改稱：伊 並無心型項鍊，係圓形綠色項鍊云云，顯係推諉之詞，同 無可採。是以廖敏娟主張其於99、100年間贈與並交付王 郭碧香系爭項鍊等情，堪認為真實。
㈡廖敏娟贈與王郭碧香系爭項鍊，係附有結拜為姊妹之負擔： 廖敏娟主張兩造約定擇期赴廟裡舉行結拜金蘭之儀式，伊乃 先行交付系爭項鍊予王郭碧香，待結拜後即贈與王郭碧香作 為信物等情，業經證人陳瀅伊、唐秋香證述綦詳，可見廖敏 娟贈與王郭碧香系爭項鍊係附有至廟裡結拜為姊妹之約款， 核屬附有負擔之贈與。是以王郭碧香抗辯稱兩造並未約定結 拜金蘭云云，亦無足取。
㈢廖敏娟得請求王郭碧香返還系爭項鍊：
⒈按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其 負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。 贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。贈與撤銷後， 贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物。民法 第412條第1項、第419條定有明文。又贈與契約附有負擔 約款，於贈與人已為給付後，受贈與人因可歸責於己之事 由而不履行其負擔時，贈與人即得依民法第412條第1項之
規定撤銷其贈與（最高法院32年上字第2575號判例、93年 度台上字第2133號判決意旨參照）。
⒉廖敏娟曾於103年8月28日寄發第181號存證信函予王郭碧 香，表示兩造相約擇期結拜為金蘭，伊已交付系爭項鍊予 王郭碧香作為信物，經伊多次催告履行，均不回應，故依 民法第412條第1項規定，撤銷贈與系爭項鍊之契約，並請 求返還系爭項鍊；王郭碧香則於收受第181號存證信函後 之同年9月4日以中和郵局第654號存證信函回覆稱：兩造 未曾論及義結金蘭之事，廖敏娟亦未贈與系爭項鍊予伊， 有上開存證信函在卷足稽（見原審卷第8至11頁）。參以 王郭碧香復於本件訴訟中一再否認兩造有何約定結拜姊妹 ，更無受贈系爭項鍊乙事，足見王郭碧香並無正當理由而 拒絕履行負擔，自有可歸責事由。而廖敏娟除依第181號 存證信函為撤銷贈與之意思表示外，復於本件起訴狀、審 理中一再重申撤銷贈與，而為王郭碧香所知悉，已生撤銷 贈與之效力，依上開規定，王郭碧香自應將系爭項鍊返還 予廖敏娟。從而，廖敏娟依民法第419條第2項、第179條 之規定，請求王郭碧香返還系爭項鍊，即屬有據。 ㈣如王郭碧香不能返還系爭項鍊時，應償還40萬元： ⒈按不當得利受領人所受利益之性質或其他情形不能返還者 ，應償還其價額，此觀民法第181條但書規定自明。所謂 所受利益依其他情形不能返還者，如受領利益本身之滅失 、被盜或遺失，及受領人將受領標的物出售、贈與或與他 人之物互易而移轉其所有權，均屬之。又該價額之計算， 應以其價額償還義務成立時之客觀交易價值定之（最高法 院105年度台上字第32號判決意旨參照）。準此，不當得 利受領人如因所受領之標的物滅失或移轉所有權予他人， 而無法返還時，自應償還其客觀交易價額。
⒉廖敏娟主張伊於75年間購入系爭項鍊，並委請珠寶公司製 作心型翡翠且周邊鑲鑽，系爭項鍊目前市價至少有120萬 元云云，固提出謝瑞麟珠寶有限公司75年6月20日收據為 證（見原審卷第52頁），惟該紙收據僅能證明廖敏娟曾於 75年間購買價值港幣16萬6,000元之珠寶，尚難遽認該珠 寶即屬系爭項鍊，況王郭碧香已否認該紙收據之形式上真 正，是否屬實，自非無疑。又據證人即曾保養系爭項鍊之 師傅嚴正修證稱：上開收據所載珠寶內容無法確認即屬系 爭項鍊之憑據（見本院卷第62頁）等語，亦難認系爭項鍊 即屬上開收據所載之珠寶。至證人溫小慧雖證稱：伊有跟 王郭碧香說系爭項鍊約5、6萬元，但也說價格不一定，視 銷售地點而定（見原審卷第95頁）等語，可見系爭項鍊是
否僅5萬元之價值，亦有疑義。另證人嚴正修復證稱：伊 係為廖敏娟保養珠寶之師傅，伊從事該業已40年，伊有看 過附件照片所示之珠寶，係翡翠真玉，包含所鑲鑽石、K 金及工資總值約40萬元，工錢即要7、8萬元，不可能僅值 5萬元，伊每次收取客戶所送保養珠寶均會拍照存證（見 本院卷第61頁）等語，並有廖敏娟99年9月10日送保養之 全部珠寶照片可證（見本院卷第125頁），其中確有附件 照片所示之系爭項鍊。本件因無系爭項鍊實物以供鑑定其 價值，而證人嚴正修既從事珠寶保養長達40年，復保養過 系爭項鍊，則其對於系爭項鍊市值之判斷，足堪採信。從 而，廖敏娟主張如王郭碧香不能返還系爭項鍊時，應給付 40萬元，亦屬有據；逾此範圍之請求，則無理由。五、綜上所述，廖敏娟依民法第419條第2項、第179條、第181條 之規定，請求王郭碧香返還系爭項鍊，如不能返還，應給付 40萬元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無 理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中王郭碧香 如不能返還系爭項鍊，應給付35萬元（400,000－50,000＝ 350,000）部分，為廖敏娟敗訴之判決，尚有未合，廖敏娟 指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改 判如主文第2項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為 廖敏娟勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執 行；及不應准許部分，原審判決為廖敏娟敗訴之諭知，並駁 回其此部分假執行之聲請，均無不合，王郭碧香之附帶上訴 、廖敏娟之其餘上訴，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐 一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件廖敏娟之上訴為一部有理由、一部無理由； 王郭碧香之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 朱漢寶
法 官 李昆霖
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
書記官 張郁琳