臺灣高等法院民事判決 104年度上國字第23號
上 訴 人 陳格
訴訟代理人 林蓓玲律師
被 上訴人 經濟部工業局
法定代理人 吳明機
訴訟代理人 陳丁章律師
上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國104
年10月13日臺灣桃園地方法院103 年度國字第17號第一審判決提
起上訴，本院於105 年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾萬捌仟肆佰柒拾貳元，及自民國一百零三年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十三，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰伍拾萬捌仟肆佰柒拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人於原審起訴主張：
㈠伊之女陳素鳳於民國（下同）101年6月12日上午10時許，下 班途經桃園縣桃園市（現已改制為桃園市桃園區）大誠路與 興邦路口（下稱系爭道路），因系爭道路與路旁排水溝（下 就該排水溝稱系爭排水溝）間未設護欄，當時道路積水視線 不清，致陳素鳳失足落入系爭排水溝中，適有民眾目擊，經 桃園縣政府消防局（現改制為桃園市政府消防局，下逕稱桃 園市消防局）大林分隊搜救後，至同年月16日始於南崁溪下 游距中山高速公路約200 公尺處發現陳素鳳已死亡（下就該 事故稱系爭事故）。被上訴人為系爭道路之管理機關，應善 盡妥善設置及修護系爭道路之責任，以維護人車通行之安全 。伊之女陳素鳳確於系爭道路跌落系爭排水溝，該落水處之 人行道狹窄，有難以分辨道路或排水溝之危險，加以系爭道 路與系爭排水溝間於事發時未設護欄、且無明顯標示，客觀 上已足影響行車及行人行走安全，應屬設置及管理之欠缺， 陳素鳳之死亡與系爭道路設置及管理欠缺有相當因果關係， 是被上訴人就陳素鳳之死亡自應依法負擔國家賠償責任。爰 依國家賠償法第3 條第1 項、民法第192 條及第194 條之規
定，請求被上訴人賠償：扶養費新臺幣（下同）128 萬 8,503 元、喪葬費22萬8,440 元，及慰撫金200 萬元，共計 351 萬6,943 元。並聲明：①被上訴人應給付上訴人351 萬 6,943 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。 ㈡國家賠償法第3 條公有公共設施之設置或管理有無欠缺，須 視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之 具體措施為斷，與設置或管理人是否違反義務無關。原審判 決以被上訴人無義務之違反，或課予被上訴人過高義務等情 ，認被上訴人對系爭道路旁之系爭排水溝所為防護設施之設 置或管理無欠缺云云，顯已違法。系爭排水溝於系爭事故發 生前，竟無設置護欄或其他警示標誌，以防止用路人墜落之 各項安全防護具體措施，其就系爭道路之設置、管理自有欠 缺。被上訴人僅消極設置美化道路之行道樹與花圃，並無區 隔人行道與系爭排水溝之功用，要求用路人自行識別路面狀 況，不符國家賠償法第3 條要求設置及管理人須採取防止損 害發生之具體措施，故被上訴人對系爭道路之設置管理顯有 欠缺。
㈢被上訴人未於系爭道路人行道設置充足之安全防護具體措施 ，對於公共設施之設置管理顯有缺失，與陳素鳳跌落排水溝 死亡間具有因果關係：
①依證人詹雅嵐之證述可施，事發當時雨已停，淹水僅有女 性成人小腿高度，且有車輛通行，足徵陳素鳳應係跌落系 爭排水溝而非因水流湍急遭沖進系爭排水溝。
②龜山工業區排水欠佳，每逢大雨即淹水為眾所週知之事實 ，故系爭道路常因大雨淹水，致人行道與系爭排水溝無法 辨識，當為被上訴人所明知。系爭事故發生當時，雨雖停 止，然天尚未放晴，天色微暗，加之人行道淹水與系爭排 水溝不易辨識，導致陳素鳳行走於人行道時，不慎跌入系 爭排水溝。倘斯時被上訴人有設置護欄或其他安全防護措 施，有效隔絕人行道與系爭排水溝，則陳素鳳當不致跌落 排水溝而溺斃，是被上訴人之過失行為與陳素鳳之死亡間 ，具有相當因果關係。縱認陳素鳳係遭水沖落系爭排水溝 ，然若被上訴人確實於人行道設置安全防護設施，該安全 防護設施即可發揮阻隔效果，陳素鳳當不至墜落系爭排水 溝。
㈣依證人周武祥、詹雅嵐之證述，系爭事故發生時，系爭道路 並無封鎖線存在，陳素鳳並無擅闖危險區域之行為。陳素鳳 進入積水區域非自承風險行為，亦無與有過失。二、被上訴人則以：
㈠國家賠償法第3 條所定之國家賠償責任，係以該公共設施之 設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要 件。依法令伊並無於系爭排水溝設置護欄之義務，且伊無從 預見異常豪雨致系爭道路積水如此嚴重，甚至還有人勉予通 行，而預設護欄，是伊就系爭道路之設置或管理均無欠缺。 伊無法預期天災及不可抗力，自無從苛責伊應於法令所定義 務外，於系爭道路與系爭排水溝間設置護欄。
㈡系爭排水溝與人行道間有花圃、行道樹，而與人行道區隔， 依陳素鳳多年行走下班途徑之經驗，甚易辯識人行道與系爭 排水溝之位置，實難認係因誤踩而掉入系爭排水溝。陳素鳳 如係因跌倒後遭水流沖入系爭排水溝，其死亡之結果與伊是 否於系爭排水溝設置護欄即無何因果關係。
㈢又上訴人僅以網路資料稱系爭道路逢雨必淹，並非事實。龜 山工業區位於台地上，為緩丘地形，幅員廣闊，上訴人所稱 之淹水地點並非系爭道路，系爭道路為丘陵上段，除納莉風 災曾一度淹水外，自60年開發迄今，並無淹水情事。 ㈣系爭事故發生地點乃桃園市大林消防隊及桃園市政府警察局 桃園分局（下稱桃園分局）大樹派出所設置之警示帶封路範 圍內，本非陳素鳳所應進入，其於路面淹水及膝、水流湍急 ，致人行道與系爭排水溝無法辨識之情況下自陷危險，縱認 伊就系爭道路設置管理有欠缺，依最高法院93年度臺上字第 2048號判決，亦與陳素鳳之死亡並無因果關係。縱認有因果 關係，陳素鳳亦與有過失。且上訴人就慰撫金之請求顯然過 高等語置辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服， 提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴 人351 萬6,943 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人之女陳素鳳於101 年6 月12日上午10時許下班途經桃 園市桃園區大誠路與興邦路口，因道路積水視線不清，失足 跌倒，經桃園市消防局大林分隊搜救，迄101 年6 月16日始 於南崁溪距中山高下游約200 公尺處發現落水死亡。 ㈡系爭道路為被上訴人所設置及管理。
㈢上訴人為陳素鳳支出喪葬費22萬8,440 元。 ㈣上訴人係44年9 月生，除陳素鳳外，尚有4 名子女，因陳素 鳳死亡，受有扶養費之損害128萬8,503元。五、本件之爭點：㈠上訴人之女陳素鳳之死亡，是否因被上訴人 對系爭道路之設置或管理有所欠缺所致？陳素鳳是否與有過
失？㈡上訴人得否依國家賠償法第3 條第1 項、民法第192 條及第194 條規定，請求被上訴人賠償損害？金額若干？茲 析述如下：
㈠上訴人之女陳素鳳之死亡，是否因被上訴人對系爭道路之設 置或管理有所欠缺所致？陳素鳳是否與有過失？ ①按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體 或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第 3 條第1 項定有明文。次按國家賠償法第3 條第1 項所規 定公有公共設施因設置或管理欠缺而生之國家賠償責任， 係採無過失責任賠償主義，不以故意或過失為責任要件（ 最高法院73年度臺上字第584 號判決意旨參照）。該規定 旨在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常 安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態 或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止 危險或損害發生之具體行為，必設置或管理機關對於防止 損害之發生，已盡及時且必要之具體措施，始可認其設置 或管理無欠缺而不生國家賠償責任，故國家賠償法第3 條 公有公共設施之管理有無欠缺，須視其設置或管理機關有 無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施為斷（最高 法院102 年度臺上字第1405號判決、104 年度臺上字第 1515號判決意旨參照）。
②系爭道路為被上訴人所設置及管理，為兩造所不爭執之事 實，已如上理由四所述。兩造所爭執者乃被上訴人就系爭 道路之設置或管理是否有欠缺。經查：
⑴依卷附照片，系爭道路旁之系爭排水溝於系爭事故發生 時，一側緊鄰圍牆，另一側則種有行道樹，行道樹旁則 為紅磚人行道，系爭排水溝鄰圍牆之另側，除於興邦路 與大誠路之轉彎處設有矮花圃外，與大誠路旁行道樹間 則無其他護欄或圍籬（見原審卷第9 頁）。至系爭道路 現有之白鐵及水泥護欄及警示標示（見原審卷第162 頁 ）皆為系爭事故發生後始由被上訴人所設置，則為被上 訴人所自認（見原審卷第159 頁）。系爭道路之人行道 既非僅供久居當地之成年居民行走，則是否具有通常之 安全狀態，自當以全天候（白天或夜晚）可能使用該人 行道之一般行人，包含老年、幼童、行動不便者為整體 之考量。本院審酌系爭事故發生時，系爭道路緊鄰系爭 排水溝一側為圍牆，另一側雖種有行道樹，然行道樹間 之間隔非小（見原審卷第163-165 頁），而系爭排水溝 於興邦路段雖較為狹窄，然轉彎進入大誠路後寬度突然 變為幾與人行道同寬，經原審測量系爭排水溝自工廠圍
牆牆面量至上開轉彎處甚至達1 公尺52公分（見原審卷 第159 頁），而其深度非淺，且其上並未加蓋，有照片 附卷為憑（見原審卷第162 、164 、167 頁），是行人 平日於系爭道路之人行道行走，非無掉落之風險。又系 爭道路之人行道旁雖種有行道樹，然其間隔非小，已如 上述，而系爭道路之紅磚人行道寬僅1 公尺10公分，亦 有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第159 頁），行人 同向併行，或與對向行人錯身時，非全無接近系爭排水 溝之可能。又興邦路與大誠路之轉彎處雖設置有矮花圃 ，然亦未就該轉彎處之人行道路面與排水溝完全阻隔， 仍留有相當大全無遮敝之空隙（見原審卷第18頁、第 162 頁），行人行經該處仍有掉落之風險。且系爭排水 溝於興邦路段較為狹窄，然轉彎進入大誠路後寬度突然 變為幾與人行道同寬，已如上述，更添行人行經該處掉 落之風險。是系爭事故發生時，系爭道路並不具通常應 有之安全狀態，已堪認定，被上訴人為系爭道路之設置 及管理機關，於系爭事故發生時，並未積極採取足以防 止行人掉落系爭排水溝之具體措施，揆諸上開說明，被 上訴人就系爭道路之設置、管理自有欠缺。
⑵被上訴人雖辯稱伊依法令並無於系爭排水溝設置護欄之 義務，就該公共設施之設置或管理並無欠缺云云。然國 家賠償法第3 條第1 項所規定公有公共設施因設置或管 理欠缺而生之國家賠償責任，既採無過失責任賠償主義 ，不以故意或過失為責任要件，係以公共設施不具通常 應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極 並有效為足以防止危險或損害發生之具體措施為斷，已 如上述。而被上訴人於系爭事故發生時，就系爭道路並 未採取任何足以防止行人掉落系爭排水溝之具體措施， 亦如上述，自屬就該公共設施之設置或管理有欠缺，當 無以法令有明定就系爭排水溝應設置護欄為必要。被上 訴人就此所辯，自不足採。且系爭道路於事故發生時並 不具通常應有之安全狀態，行人行走於上有掉落系爭排 水溝之風險，已如上述，是被上訴人另辯稱其並無於法 令所定義務外，僅為防止無法預期之天災，而於系爭道 路與系爭排水溝間設置護欄之必要，則其就系爭道路之 設置或管理並無欠缺云云，亦不足採。
③至兩造就陳素鳳之死亡與被上訴人就系爭道路之設置或管 理有欠缺，是否具有因果關係，亦多所爭執。經查： ⑴按國家或其他公法人依國家賠償法第3 條所負之賠償責 任，以損害之發生與國家或其他公法人就公有公共設施
之設置或管理有欠缺，二者間有相當因果關係為成立要 件（最高法院48年臺上字第481 號號判例意旨參照）。 而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時 所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情 形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一 之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與 結果即有相當之因果關係（最高法院104 年度臺上字第 2081號判決意旨參照）。
⑵上訴人之女陳素鳳於101 年6 月12日上午10時許下班途 經桃園市桃園區大誠路與興邦路口，因道路積水視線不 清，失足跌倒，經桃園市消防局大林分隊搜救，迄101 年6 月16日始於南崁溪距中山高下游約200 公尺處發現 落水死亡，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述 。
⑶證人即系爭事故發生時之目擊者周武祥於原審證稱：「 …我知道有一女孩子在101 年6 月12日上午10點時在大 誠路與興邦路口跌落水溝」、「因為那天興邦路淹大水 ，我要去工廠看狀況，在興邦路遇到一個女孩子，她在 我附近跟我同一個方向走路前進，行經大誠路時，那個 女孩子要右轉，我就看到她跌落水溝，那時候水淹到路 上，沒有辦法看到水溝，後來因為後面有一些人要上班 ，我就跟那些人說有一個女孩子掉下去，趕快報警」、 「我是從建國東路往興邦路方向前進，到興邦路口左轉 往大誠路方向」、「從建國東路與興邦路的交叉口就看 到該名女子，我跟她往同方向前進，她右轉就摔到水溝 裡面」、「（我和陳素鳳經過興邦路）有（看到其他行 人進出興邦路與建國東路口）」、「是（有很多人進出 ）」、「在我後方的路人（報警）」、「（看到陳素鳳 跌落跟我距離）3 到5 公尺」、「（當時的路況）沒辦 法（分辦水溝位置與路面位置）」、「沒辦法（確定陳 素鳳不是跌倒遭水沖入水溝而是跌入水溝）」、「沒辦 法（判斷是跌落或遭水沖落），因為我看到的時候，她 已經跌入水溝」等情（見原審卷第107-110 頁）。參以 證人即當日亦行走於興邦路之詹雅嵐於原審證稱：「那 天是大豪雨後要上班，興邦路與建國東路都有淹水，當 天早上7 點多進去時是管制的，因水還滿深的，後來10 點多水比較退了，到膝蓋這邊我就涉水進去，我是一個 人走，我前面還有一個男生還有一個女的，我後面還有 一位年輕人，走到大誠路時，我要過大馬路，前面那個 男生說前面那個女生不見了，我就返回在那邊找，那個
男的就叫我通報119 ，我打完電話，就在那邊繼續找， 然後等消防隊，前面那個女生是瞬間就不見了」、「（ 陳素鳳還沒有不見之前，我看她距離）應該現在這個法 庭的牆壁到應訊台的距離，約7 、8 公尺，可能還要更 長一點，那天我好像有穿雨衣，所以有一段距離，我沒 有很注意看多遠，只知道有一段路」、「沒有（看到陳 素鳳不見），我是聽到那個男生說人不見了」、「…我 們走的人行道淹水是淹到小腿肚這邊，應該車子不能過 」、「（陳素鳳不見的地點）就是（原審卷第71頁）鉛 筆畫圓圈圈那裡（按即興邦路及大誠路口）」、「我沒 有看到他掉下去，我是聽到前面那個男的叫他，說有人 不見我才回頭，所以我沒有看到，我只知道在那個地方 」、「人行道水還是那麼高（積水到小腿肚），我是慢 慢走進去」、「（我走在陳素鳳）後面，我是要直行， 那個女生是要右轉，我不知道他不見，那是轉彎的地方 ，我已經下人行道要過去馬路另外一邊，是那個男的叫 人不見了，我才又上來」等語（原審卷第176-179 頁） 。堪認陳素鳳當日係沿興邦路西向東直行，於右轉大誠 路之際失足並掉入該處之系爭排水溝。證人周武祥雖無 法確認陳素鳳究係直接跌入系爭排水溝，或先失足跌倒 後遭水沖入系爭排水溝，然依上開證人所述，可確認陳 素鳳係於興邦路口轉入大誠路口即瞬間不見而落入系爭 排水溝，被上訴人並對證人周武祥所述陳素鳳落入系爭 排水溝之位置並不爭執（見原審卷第110 頁反面），以 當日系爭道路人行道積水約至小腿肚，陳素鳳失足後瞬 間即掉落系爭排水溝以觀，縱認陳素鳳非直接踩空逕跌 落系爭排水溝，而係先失足跌倒後始遭水沖入系爭排水 溝，然其失足與落入系爭排水溝之時間既屬短促，積水 又僅至成年女性之小腿肚，已堪認陳素鳳係落入系爭排 水溝後始生死亡之結果，而非死亡後始掉落系爭排水溝 。又系爭事故發生時，系爭道路並不具通常應有之安全 狀態，被上訴人為系爭道路之設置及管理機關，於系爭 事故發生時，並未積極採取足以防止行人掉落系爭排水 溝之具體措施，就該公共設施之設置、管理有欠缺，已 如上述，揆諸上開說明，陳素鳳之死亡與被上訴人就系 爭道路之設置、管理之欠缺，自有相當因果關係。被上 訴人辯稱陳素鳳如係因跌倒後始遭水流沖入系爭排水溝 ，其死亡之結果與其未於系爭排水溝設置護欄即無何因 果關係云云，自不足採
⑷被上訴人另辯稱：系爭排水溝與人行道間有花圃、行道
樹，而與人行道區隔，依陳素鳳多年行走下班途徑之經 驗，甚易辨識人行道與系爭排水溝之位置，實難認係因 誤踩而掉入系爭排水溝云云。然查，陳素鳳平日係騎機 車上下班，於101 年6 月12日因桃園地區豪雨侵襲，與 其交接班之同事李秀娘向其說明交通情況，表示工業區 積水不適宜騎乘機車，陳素鳳始改以步行回家等情，有 兩造所不爭執之陳素鳳任職公司即欣興電子股份有限公 司105 年2 月1 日105 欣字第063 號函附卷可參（見本 院卷第94頁），則被上訴人上開所辯，已與事實不符。 且兩造既不爭執陳素鳳係掉落系爭排水溝，又陳素鳳當 係掉落系爭排水溝後始死亡，其死亡之結果與被上訴人 就系爭道路之設置、管理有欠缺間有相當因果關係，已 如上述，是被上訴人就此所辯，亦無從據為陳素鳳之死 亡與被上訴人就系爭道路之設置、管理之欠缺，無相當 因果關係之認定。
⑸又被上訴人辯稱：系爭事故發生地點乃桃園市消防局大 林消防隊及桃園分局大樹派出所設置之警示帶封路範圍 內，本非陳素鳳所應進入，乃自陷危險行為，陳素鳳之 死亡與其就系爭道路設置管理之欠缺並無因果關係云云 。經查：
101 年6 月11日因桃園市暴雨造成多處積水成災， 119 指揮中心於晚間11時50分接獲民眾報案路樹倒塌 ，派員前往出勤，車巡途經桃鶯路與大智路口發現水 深及膝約40公分，桃鶯路與大誠路發現水深及膝約40 公分，且當時持續滂沱大雨，水位持續上升，研判車 輛無法行駛且民眾有受困之虞，立即在上述兩處路口 分別拉警戒繩，範圍寬度約15公尺，且警示人車勿再 進入，並回報值班同仁轉知派出所員警實施交通管制 。同日晚間11時57分再接獲救災救護指揮中心派遣大 智路為民服務人員受困案件，派員前往出勤，車巡途 經興邦路與林森路68巷1 弄路口發現水深及膝約40公 分，且當時持續滂沱大雨，水位持續上升，研判車輛 無法行駛且民眾有受困之虞，立即在上述路口拉警戒 繩，範圍寬度約20公尺，且警示人車勿再進入興邦路 ，並回報值班同仁轉知派出所員警實施交通管制。陳 素鳳係於101 年6 月12日早上9 時許下班，於警戒繩 封鎖範圍內離開就職公司，而災區外圍已完全拉警戒 繩，禁止人車進入管制區域等情，有桃園市消防局 104 年2 月16日函在卷為憑（見原審卷第140-141 頁 ）。另101 年6 月12日凌晨0 時至2 時間，興邦路及
大誠路口淹水甚高，無法開車或步行進入，桃園分局 員警係於工業區外圍拉封鎖線禁止人車進入工業區， 亦有該局員警職務報告附卷可參（見原審卷第115 頁 ），堪認系爭道路於101 年6 月11日深夜至翌日上午 9 時許，確為警消人員封鎖管制通行之範圍。
陳素鳳係於101 年6 月11 日晚間8 時上班，原訂101 年6 月12日上午8 時下班，因當日豪雨致龜山工業區 淹水，延至101 年6 月12日上午9 時40分許早班領班 到班時始離開等情，為兩造所不爭執之事實（見本院 卷第63頁），佐以卷附被上訴人所提出該次水災龜山 工業區淹水區域位置圖（見本院卷第65頁），陳素鳳 上班地點雖於管制區外，然其於當日係沿山鶯路左轉 建國東路後直行，進入管制區域內，再左轉興邦路， 至大誠路口右轉至系爭事故發生地點，亦為兩造所不 爭執（見本院卷第63頁反面、第91頁）。惟參以證人 即當時目擊證人周武祥於原審證稱：「我沒有看到有 拉封鎖管制線」、「我是從建國東路往興邦路方向前 進，到興邦路口左轉往大誠路方向」、「沒有印象（ 建國東路及興邦路口所設置警戒線）」、「（我經過 興邦路）有（看到其他行人進出興邦路與建國東路口 ）」、「是（有很多人進出）」、「我8 點從家裡出 發，在ＢＥＮＱ那邊看到水很急沒有往前走，待了1 個多小時」等情（見原審卷第108-109 頁）；參以證 人即當日亦行經興邦路之詹雅嵐於原審證稱：「那天 是大豪雨後要上班，興邦路與建國東路都有淹水，當 天早上7 點多進去時是管制的，因水還滿深的，後來 10點多水比較退了，到膝蓋這邊我就涉水進去…」、 「對（當天早上7 點多是管制的），因當時水還滿深 的，就是有好心的人在前面阻擋進入，我騎摩托車也 進不去」、「那時水很深，也不讓行人進去」、「7 點多那時有（封鎖拉管制線），後來水退了就沒有了 」、「…我是在建國東路口這邊就被擋了…」、「（ 建國東路及興邦路口的警戒線）沒有很注意，只知道 還滿遠的。我是在更早之前就被擋了，等我們能走進 去時，封鎖線就不在了」、「對（當天10點多我走過 去時，原來看到的封鎖線就不在了），建國東路的車 子都可以過了，興邦路那時車比較少，大車子可以過 ，轎車應該比較少，我們走的人行道淹水是淹到小腿 肚這邊，應該車子不能過」等語（見原審卷第176- 178 頁），可認101 年6 月12日上午9 時40分後，於
陳素鳳行經建國東路、興邦路口，原經警消人員所設 之封鎖線已不見，且有其他行人行走，惟原管制區內 之興邦路人行道水仍淹至小腿肚，車輛實際仍無法通 行。復佐以卷附龜山工業區廠商協進會101 年6 月18 日之理監事聯席會議紀錄，陳素鳳任職公司之人力資 源部副理羅治強於101 年6 月12日上午8 時（夜班） 下班時間，已告知公司員工，工業區內建國東路、興 邦路等道路嚴重淹水，基於人身安全考量勿涉水進入 淹水地區，請繞行其他路段返家等情（見原審卷第 131 頁），堪認陳素鳳斯時雖未見員警或消防隊員所 拉之封鎖線，然已知悉其所行經之建國東路、興邦路 淹水嚴重，竟未繞道，仍進入該淹水嚴重之區域，致 落入系爭排水溝後死亡。其甘冒風險涉水而過，雖屬 與有過失，然尚難憑此即認其死亡與被上訴人就系爭 道路之設置、管理欠缺並無相當因果關係。被上訴人 雖援引最高法院93年度臺上字第2048號判決為據，然 該判決之事實與本件事實並不全然相同，本院自不受 該判決之拘束，被上訴人就此所辯，亦不足採。 ④綜上所述，被上訴人就系爭道路之設置、管理有欠缺，致 陳素鳳掉落系爭排水溝而死亡，惟陳素鳳就其死亡亦與有 過失，已堪認定。
㈡上訴人得否依國家賠償法第3 條第1 項、民法第192 條及第 194 條規定，請求被上訴人賠償損害？金額若干？ ①按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體 或財產受損害者，國家應負損害賠償責任；國家損害賠償 ，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第3 條第 1 項、第5 條分別定有明文。次按不法侵害他人致死者， 對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦 應負損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務 者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；不法侵害 他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產 上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第192 條第1 項、第2 項、第194 分別定有明文。
②系爭事故發生時，系爭道路並不具通常應有之安全狀態， 被上訴人為系爭道路之設置及管理機關，於系爭事故發生 時，並未積極採取足以防止行人掉落系爭排水溝之具體措 施，就該公共設施之設置、管理有欠缺，致陳素鳳掉落系 爭排水溝因此死亡，已如上述，上訴人為陳素鳳之母，亦 為兩造所不爭執之事實，揆諸上開規定，上訴人自得請求 被上訴人賠償損害。至就上訴人得請求被上訴人賠償之數
額，析述如下：
⑴喪葬費及扶養費：
查上訴人為陳素鳳支出喪葬費22萬8,440 元，上訴人係 44年9 月生，除陳素鳳外，尚有4 名子女，因陳素鳳死 亡，受有扶養費之損害128 萬8,503 元，為兩造所不爭 執之事實，已如上理由四所述，揆諸上開規定，上訴人 自得請求被上訴人賠償上開損害。
⑵慰撫金：
上訴人為陳素鳳之母，因陳素鳳於下班途中死亡，自受 有精神上相當之痛苦。本院審酌被上訴人就系爭道之設 置或管理有欠缺，致陳素鳳因涉水下班，於回家途中落 入系爭排水溝死亡。陳素鳳為高中畢業，任職於電子公 司，死亡前之100 年度所得為52萬1,676 元，上訴人為 其母，並無收入等情，認上訴人得請求被上訴人給付慰 撫金150 萬元為適當。上訴人逾此部分之請求，顯屬過 高。
⑶綜上所述，上訴人因陳素鳳死亡，共受有損害271 萬 6,943元 （228440+0000000+0000000=0000000 ）。 ③又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。再 按民法第192 條、第194 條規定係間接被害人得請求賠償 之特例。此項請求權，自理論言，雖係固有之權利，然其 權利係基於侵權行為之規定而發生，自不能不負擔直接被 害人之過失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失 時，依公平之原則，亦應有民法第217 條過失相抵規定之 適用（最高法院73年臺再字第182 號判例意旨參照）。陳 素鳳明知龜山工業區積水嚴重，仍涉水而過，致落入系爭 排水溝後死亡，就其死亡亦與有之過失，已如上述，本院 斟酌陳素鳳之過失情節，認陳素鳳所應負擔之比例為2 分 之1 ，揆諸上開規定，被上訴人得減輕賠償金額為150 萬 8,472 元（0000000 元×1/2=0000000 元，元以下4 捨5 入）。
六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第3 條第1 項、民法第192 條及第194 條規定，請求被上訴人賠償損害150 萬8,472 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年8 月12日（見原審卷第 28頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由 ，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審 就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行 之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並為准、免假執行
之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第390 條第2 項 、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 方彬彬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。