臺灣高等法院民事判決 104年度上字第634號
上 訴 人 許學鋒
訴訟代理人 李鳴翱律師
被上訴人 佘國慶
訴訟代理人 左逸軒律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年4
月10日臺灣新竹地方法院103年度訴字第813號第一審判決提起上
訴，被上訴人為訴之減縮，本院於105年3月1日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，有最高法院 42年度台上字第1031號判例參照。本件被上訴人主張其於民 國93年7月21日所簽發如原審判決附表二（即本院判決附表 二，下稱附表二）之本票（下稱系爭本票），及於93年7月 26日就原審判決附表一（即本院判決附表一，下稱附表一） 所示土地設定新臺幣（下同）300萬元普通抵押權時，上訴 人未交付借款，故系爭本票及系爭抵押權所擔保之債權均不 存在等情，為上訴人所否認，則系爭本票債權及系爭抵押權 所擔保之債權於兩造間是否存在即屬不明確，而此項危險得 以確認判決除去，依前揭規定，被上訴人提起本件確認之訴 ，即有受確認判決之法律上利益。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人 於原審係備位請求：㈠確認上訴人就如附表一所示土地之系 爭抵押權消滅。㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢ 確認上訴人就系爭本票之本票債權不存在。㈣原審前揭第18 470號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。嗣於本院審 理時，減縮聲明為：㈠確認上訴人就如附表一所示土地之系 爭抵押權消滅。㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷（見 本院卷㈡60頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規
定，毋庸對造同意，應予准許（已減縮部分，下不贅述)。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於93年7月21日以如附表一所示之土地為 其對上訴人所負債務之擔保，設定系爭抵押權，已登記在案 。嗣上訴人以抵押權所擔保之300萬元債權未清償為由，聲 請拍賣抵押物，經原法院103年度司拍字第42號（下稱42號 ）裁定准許，現由原法院103年度司執字第18470號（下稱18 470號）拍賣抵押物強制執行事件執行中（系爭抵押物因無 人應買，由上訴人承受，但執行法院尚未核發土地權利移轉 證書）。又伊雖於93年7月21日簽發系爭本票予上訴人，係 因當時兩造預定共同合作經營水果事業，而簽發系爭本票作 為上訴人投入資金之擔保，但上訴人於設定系爭抵押權時， 未將300萬元投資款項交付予伊，系爭本票之原因關係不成 立。另系爭本票未載到期日，為見票即付，其消滅時效應自 發票日93年7月21日起算迄96年7月20日止，其票據請求權已 罹於3年時效。又系爭本票時效完成後，5年間如不實行其抵 押權，該抵押權因除斥期間經過而消滅。上訴人卻遲至103 年始向原審聲請拍賣抵押物以實行抵押權，系爭抵押權已消 滅。先位聲明以系爭本票債權不存在為由請求；備位聲明以 系爭本票債權已罹於時效為由請求等情。爰先位聲明：㈠確 認上訴人就如附表一所示土地所設定之系爭抵押權及其擔保 之債權均不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。 ㈢確認上訴人就系爭本票之本票債權不存在。㈣原審前揭第 18470號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。減縮後之 備位聲明：㈠確認上訴人就如附表一所示土地之系爭抵押權 消滅。㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。二、上訴人則以：被上訴人於92年12月9日起至93年5月7日止， 陸續向伊借款共475萬元，其中除93年1月5日面交20萬元外 ，其餘借款均以匯款方式交付，受款人為被上訴人之妻張玫 玉。另伊於93年10月1日至94年3月25日，共計匯款7,418,50 0元予被上訴人，故伊對被上訴人有借款債權，且有交付借 款之事實。被上訴人因欠款無法償還方設定系爭抵押權予伊 且開立系爭本票作為擔保。兩造間借款原由係伊先借款予被 上訴人，由被上訴人向新竹地區果農承包水果後，將水果分 批交由伊批發出售，伊賺取代銷費及自出售水果所得價金中 ，逐次扣還借款，歷次交易均將對帳單寄給被上訴人。第1 年期結算結果，被上訴人共積欠伊300萬元借款，簽發系爭 本票且設定系爭抵押權為擔保。嗣兩造於102年3月25日簽協 議書時，被上訴人除承認欠借款300萬元外，亦同意按年清 償30萬元，否則即拍賣抵押物。至於第2年期伊陸續所匯入
款項計7,418,500元，兩造迄今未結算等語，資為抗辯。其 答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審就先位聲明部分，為被上訴人全部勝訴之判決，即判決 ：㈠確認上訴人就如附表一所示土地所設定之系爭抵押權及 其擔保之債權均不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以 塗銷。㈢確認上訴人就系爭本票之本票債權不存在。㈣原審 前揭第18470號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。 上訴人就先位聲明全部聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人在第一審之先位之訴駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
另被上訴人之備位聲明雖未經原審判決，然上訴人既就先位 聲明全部提起上訴，備位聲明部分（除減縮部分外）亦發生 移審效力，而屬於本院審理範疇，併予敘明。
四、查如附表一所示之土地為被上訴人所有，於93年7月26日設 定系爭抵押權予上訴人。嗣上訴人向原審聲請准許拍賣抵押 物裁定，經原審以前揭第42號裁定准許，及目前由前揭第18 470號強制執行事件執行中；上訴人執系爭本票向原審聲請 本票裁定，亦經原審於103年10月17日以103年度司票字第67 1號裁定准許等情，為兩造所不爭執，復有土地登記第二類 謄本、系爭本票、原審前揭第42號民事裁定、第671號裁定 、原審民事執行處103年9月6日新院千103司執武字第18470 號函可稽（見原審卷11至15頁、17至20頁、78頁），復經本 院調閱上開第18470號強制執行案卷查閱無訛，自堪信為真 實。
五、兩造之爭點在於：
㈠先位聲明部分：
1.系爭抵押權及系爭本票所擔保之債權是否存在？ 2.被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？ 3.被上訴人請求撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序， 有無理由？
㈡備位聲明部分：
1.系爭本票之票據請求權是否已罹於3年時效？ 2.系爭抵押權是否因而消滅？
3.被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？六、先位聲明部分：
㈠按不動產之拍賣程序，於拍定或經債權人承受，由執行法院 發給不動產權利移轉證書，其強制執行程序始終結（最高法 院80年度台抗字第399號裁定意旨參照），本件抵押物雖經 上訴人於103年12月25日聲明承受在案，惟該執行法院尚未 核發不動產權利移轉證書，業據本院調閱原審前揭18470號
強制執行卷查明屬實（見前揭執行卷㈡1頁、104年4月16日 分配表之附註欄三所示），是前揭執行程序尚未終結，堪予 認定。是上訴人認該執行程序已終結，被上訴人不得提起債 務人異議之訴云云，尚非可取，合先敘明。
㈡系爭抵押權及系爭本票所擔保之300萬元借款債權存在： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人主張與 上訴人間，就系爭抵押權、系爭本票所擔保之300萬元借款 債權均不存在，上訴人則否認之，則應由上訴人就上開借貸 之合意及借款之交付事實負舉證責任。
2.上訴人主張其係開設達豐青果行，被上訴人為水果中盤商， 其欲銷售新竹地區出產之柑橘，遂與被上訴人合作，由其先 借資金予被上訴人，由被上訴人向新竹地區之果農承包水果 （柑橘類），將水果由貨運行載送至三重果菜批發公司交由 上訴人經營之達豐水果行銷售，上訴人可賺取代銷費，再自 銷售水果所得之價金中，扣除先前出借予被上訴人之借款。 其自92年12月9日起至93年5月7日止，陸續匯款至被上訴人 借用妻子張玟玉之芎林郵局00000000000000號帳戶內，共計 455萬元及其當面交給被上訴人20萬元，共計475萬元，扣除 那一期銷售水果價款共3,329,386元後，尚欠1,420,614元， 嗣被上訴人再向上訴人借款支付購買大型選果機19萬元、塑 膠框（中古）6萬元、（新的）17萬元、搬運車費用6萬元、 紙箱41萬元、工資50萬元、女兒學費10萬元，還債及生活費 等10萬元，共積欠3,010,614元等情（1,420,614＋190,000 ＋60,000＋170,000＋60,000＋410,000＋500,000＋100,000 ＋100,000＝3,010,614），業據其提出決算表、匯款明細表 、郵政國內匯款執據為證（見本院卷101至103頁、105至106 頁、原審卷34至47頁）。
3.另證人張玟玉（即被上訴人之妻）證述：上開芎林郵局帳戶 係供被上訴人使用等語甚詳（見本院卷95頁反面），足證上 訴人匯至證人張玟玉上開郵局帳戶中之款項，係供被上訴人 使用無誤；及證人張淑月（即上訴人之妻）亦證稱：伊夫妻 係從事水果代銷業務，代銷業務從92年9月開始，經鍾正華 之父介紹而認識峨眉地區水果中盤商即被上訴人，當時是92 年9月認識，直到93年1月水果採收，93年1月6日開始寄水果 來迄93年5月（指第1期水果採收）。認識被上訴人時，被上 訴人做中盤商已有2年，他說因峨眉冰雹很嚴重，果園受損 嚴重，他已沒錢去跟其他果農買水果，請我們錢借給他去承 包果園，當時我們有將錢借給他，即匯款單上的錢，都是被 上訴人去跟其他果農承包水果，然後他告訴我們需要多少錢
，我們就依他所言金額匯款給被上訴人。至（93年）5月份 結算時，我們會將賣水果的錢扣除代銷費用約一成及運費、 拖工費後，再扣掉我們之前所匯款的錢，總結算係3,329,38 6元，這金額係已扣代銷費、運費、拖工費，我們之前匯給 佘國慶是475萬元，中間有差額1,420,614元，這期間佘國慶 要買大型選果機19萬元、一筆中古塑膠框費用、新的箱子17 萬元，這筆錢我們有交給被上訴人，但被上訴人未給付給青 果合作社，所以這批箱子是被扣留在青果合作社，直到前二 年被上訴人才去結清，還有給搬運車6萬元、紙箱2萬個共41 萬元，工資是採收工人的錢，被上訴人也請我們先支付，被 上訴人女兒要註冊也請我們先支付10萬元。之前有些工人的 工資未支付，被上訴人也請我們先給他10萬元，我們與被上 訴人非合夥關係，水果中盤商如果一年有做到40、50萬台斤 ，中盤商利潤會有250萬元至300萬元，故我們才會先借錢給 被上訴人，根據我統計的結果，被上訴人交給我們水果10,1 10件，每件實重28台斤（連箱子實重18公斤），共計283,08 0台斤，被上訴人沒有用我們匯給他的錢去買相同數量的水 果，導致帳目看起來是有差額。直至93年7月21日被上訴人 簽本票及設定抵押權時，共積欠3,010,614元等語甚詳（見 本院卷92頁正反面、93頁），已詳細敘述兩造間之借貸原委 及第1期水果採收之結算經過。
4.檢視卷附銷售水果之代銷清單（見原審卷79至100頁），亦 詳細記載銷售日期、水果件數及銷售金額、代運金、代拖工 、行仲費用等明細；又卷附之峨嵋託運行出貨單（見原審卷 101至129頁），經詢問證人鍾正華（即峨嵋託運行負責人） 證述：該出貨單均係被上訴人所書寫，運送到上訴人處，自 93年開始運貨，共7、8年時間等語（見本院卷89頁正、反面 ）等語，均顯見被上訴人之水果確係經由峨嵋託運行即鍾正 華載運至達豐青果行交予上訴人銷售之事實。另上訴人辯稱 桶柑是新竹生產之水果，產期自1月至5月，需到5月始結算 ，另後來被上訴人係借錢去代耕，一年度才結算，代耕自98 年到101年度，每次結算明細均由兩造各持一份為憑等語（ 見本院卷173頁反面至174頁），經本院當庭詢問被上訴人是 否有結算明細時，被上訴人竟答稱：「（提示上訴人之單據 ？）我有收到，但是每次我看完很生氣我就撕掉，與我的想 法相反」等語（見本院卷174頁），被上訴人既然收受每年 度之結算明細，倘認為上面所載之數據不符事實，衡諸一般 人之正常反應，理應將結算明細保留，作為立即或日後與上 訴人核對之憑據，以釐清有疑問之數據，方屬正辦，又豈會 因氣憤即逕自撕毀之理？況該結算明細並非僅僅一份，被上
訴人又豈有每次均逕自撕毀之理？是被上訴人上開因氣憤而 逕自撕毀之說詞，違反常情，殊非可採。而認上訴人辯稱有 將每年之結算明細交付予被上訴人之事實，較屬可取。 5.被上訴人謂上訴人所匯之款項係銷售被上訴人之水果後，應 支付予被上訴人之貨款，並非借款云云，然比對上訴人之匯 款紀錄，分別於92年12月9日匯款20萬元、同年月23日匯款 50萬元、同年月31日匯款20萬元、93年1月6日匯款50萬元（ 共匯款140萬元，見原審卷34至38頁），然被上訴人於93年1 月6日始運送水果共47件及139件，扣除代運金、代拖工、行 仲費後，被上訴人僅得15,876元、47,349元（合計63,225元 ），此有代售清單足稽（見原審卷79頁左上、左下），倘係 銷售水果之貨款，又豈會在尚未取得水果以銷售之前，即匯 款高達140萬元予被上訴人之理？是被上訴人主張各筆匯款 均為銷售水果之價款一節，尚難採信，而應認上訴人所辯稱 先陸續借款予被上訴人，作為被上訴人向其他果農承包水果 之資金，事後再從被上訴人運至青果行銷售之水果銷售價款 中逐次扣除借款一節，符合事實而堪採信。被上訴人雖主張 在93年1月6日以前，仍有運送水果交給上訴人銷售之事實， 故以前之匯款亦係賣水果之款項云云，然被上訴人就93年1 月6日以前有運送水果交由上訴人銷售，且金額高達百萬元 之情節，並無證據以明之，其空言主張，即難憑信。 6.又上訴人主張自93年8月18日至94年3月25日止，兩造間仍以 同一方式，即由上訴人先借款予被上訴人去承包果園，再自 日後代銷水果價款中扣除借款，上訴人陸續匯款予被上訴人 ，共7,418,500元，兩造迄今未結算此期（即第2期）銷售水 果費用。之後上訴人自己經營，出資向其他果農承包果園， 被上訴人則受僱於上訴人，柑橘採收期月領6萬元薪資，替 上訴人管理果園。嗣被上訴人欲離職，兩造於102年2月7日 除夕前2天發生爭吵，嗣於102年3月25日簽立協議書，於該 協議書中被上訴人先前購買之塑膠框等無償供上訴人使用， 上訴人之大貨車亦無償出借予被上訴人噴灑農藥使用，被上 訴人承認積欠之300萬元願按年攤還30萬元等情，業據其提 出協議書、估價單、匯款明細為證（見本院卷107頁、原審 卷139頁、49至67頁）。詢之被上訴人，對該協議書上簽名 並不爭執，僅爭執該協議書上第2條末句「欠甲方（指上訴 人）300萬元，乙方（指被上訴人）應按年攤還30萬元」一 詞及見證人簽名為事後被添加等語（見原審卷148頁）；惟 參以證人黃明權（即上訴人之員工）於原審證稱：該協議書 在上訴人之辦公室內簽字，其有見到兩造，該協議書係兩造 均上面簽好名字後，其始敢簽名當證人，通常叫上訴人為老
闆、被上訴人為二老闆，其私底下聽其他員工提及被上訴人 有欠上訴人300萬元等語（見原審卷174頁反面至175頁反面 ）、於本院仍證稱：該協議書之見證人係其簽名無誤，兩造 都簽好了，其才簽名，之前就有聽聞其他共同採橘子之工人 傳說被上訴人積欠上訴人300萬元，聽見該傳聞時，其不知 道是不是真的，但在簽協議書時，其就認為應該是真實的。 其簽字時最後一行「欠300萬元，每年清償30萬」字句已寫 好，其係具實陳述，兩造都認識，不會偏頗任何一造。如果 不是事實，被上訴人也不會簽字等語在卷（見本院卷㈡75至 76頁反面）；另證人謝文彪（同為採橘工人）亦證稱：102 年2月7日除夕前2天，兩造因欠錢的事情在辦公室吵架，吵 架後被上訴人跑到果園，當時我在果園採橘子，被上訴人很 生氣告訴我說，他欠上訴人300萬元，每年還30萬元，過完 年後，被上訴人就離開我們這個團隊，之前他也是跟我們一 樣做採橘子工作，其所言屬實等語（見本院卷㈡73頁反面） ，被上訴人雖辯稱證人黃明權及謝文彪均係替上訴人工作， 未具結擔保證言之真實，其證言違反經驗法則而無可憑信云 云（見本院卷㈡94至96頁），然本院審酌證人黃明權、謝文 彪均係從事採橘工作，與兩造認識已數年，平日與被上訴人 在果園一起工作，與被上訴人無恩怨，自無故意偏頗為不利 於被上訴人陳述之必要。且並非受僱人所為之證言，必然會 偏頗於雇主，被上訴人未說明該二名證人之人格有何瑕疵， 徒認屬上訴人之員工，作證無可憑信云云，自非可取。又證 人黃明權對擔任協議書見證人之日期雖記憶有誤（先證述10 2年2月7日除夕前2天簽署，嗣改稱102年3月25日簽署），然 該協議書係於102年3月25日簽署，距今已有2、3年之久，對 每日忙碌於生活之採橘工作者而言，其日期記憶有誤，難期 精準，係可理解，但證人黃明權對被上訴人有積欠上訴人30 0萬元，平日聊天時亦曾耳聞其他工人提及，此一重要情節 則堅定陳述，尚難以證人黃明權對協議書簽署日期之說明有 誤差，即推翻其全部之證詞之真實性。再觀之該協議書文字 均係連續書寫，字形一貫，並無突然插入文字或不協調之跡 象，亦無證據證明證人黃明權有何蓄意偏頗不利於被上訴人 陳述之必要，故被上訴人主張末句「欠甲方300萬元，乙方 應按年攤還30萬元」一詞係上訴人事後擅自添加云云，尚非 可信。
7.上訴人復主張其與被上訴人認識十餘年，甚至被上訴人之二 女兒欲購買房屋，短缺頭期款，亦係由其借款80萬元應急， 事後被上訴人償還70萬元及將10萬元扣抵工資等情，業據其 提出101年9月11日匯款80萬元予被上訴人女兒之匯款單為證
（見本院卷㈠175頁），被上訴人亦未否認上開情事，故足 認上訴人主張兩造認識已十餘年，被上訴人常向其週轉資金 一節，應非虛構。
8.再參酌被上訴人否認有揭借款情事，然就何以上訴人會陸續 匯款至妻張玟玉之帳戶一事，宣稱兩造係合夥關係，上訴人 匯入者為投資款云云，惟兩造間如何出資？如何為合夥事業 之經營？如何結算及分配利益？均未見被上訴人說明，復無 書面契約可資佐證，是被上訴人謂上訴人係因合夥關係而匯 款云云，殊非可取。
9.系爭抵押權設定時之承辦代書黃肇育，固證稱設定時被上訴 人說兩造係合夥，設定系爭抵押權係要讓上訴人安心，上訴 人當時在場，但未說什麼，所以其於抵押權設定約定書上寫 「本抵押權係作為價金之擔保」等語（見本院卷㈠90頁反面 、抵押權設定約定書見本院卷㈠81頁反面），然所謂之合夥 關係係代書片面聽從被上訴人所述，上訴人當場並無同意之 意思表示，且對合夥之內容為何，未見被上訴人敘及，業如 前述，且合夥關係中亦無所謂「價金」問題，況該抵押權設 定契約書中，對設定原因尚記載「另立借據、票據以及其他 憑據」、「借款以及其他債務之擔（保）」（見本院卷㈠81 頁反面），而本件被上訴人亦開立系爭本票為擔保，是該抵 押權設定契約書上書寫「本抵押權係作為價金之擔保」片語 ，應係代書黃肇育單方解讀兩造之意思而自行撰寫，難認符 合兩造之真意，自無法認定該抵押權係作為所謂「價金」之 擔保，併予敘明。
10.被上訴人再辯稱如被上訴人自92年至93年已欠300萬元未清 償，上訴人竟未追償，繼續於93年至94年又匯款達700餘萬 元予被上訴人，違反經驗法則與社會常情云云（見本院卷 ㈡93頁），然上訴人經營青果行，如有水果可讓其代銷， 每年代銷40、50萬斤水果，其可獲利達2、3百萬元，業據 證人張淑月陳述在卷（見本院卷㈠92頁反面），利潤相當 可觀，上訴人係基於長期合作心態，始於92年間至新竹峨 眉地區尋找合作之水果中盤商即被上訴人，而在第1期、第 2期桶柑採收，均由上訴人先出借資金予被上訴人，使被上 訴人有資金向其他果農承包果園，採收水果後，交由上訴 人銷售以獲利，再由應付予被上訴人之水果價款中，扣除 相關費用後，逐次扣抵借款。嗣改成由上訴人自行承包果 園，被上訴人則受僱於上訴人，替上訴人管理果園等情， 業如前述，被上訴人亦不否認自94年起至101年間係為上訴 人工作，替上訴人去果園購買水果等情（見原審卷148頁） ，且兩造間針對第1期尚積欠之300萬元借款，被上訴人於
93年7月21日簽發系爭面額300萬元本票為擔保，並於93年7 月26日設定系爭抵押權為擔保，上訴人於取得擔保情形下 ，願意再出借款項予被上訴人以維持第2期柑橘採收合作模 式，衡情亦屬可能，難謂有何違反經驗法則與社會常情之 處。再則，倘被上訴人未積欠300萬元借款債務，該抵押權 所擔保之債權不存在，則被上訴人何以自93年設定系爭抵 押權後，多年均未見爭執，未要求上訴人返還本票及塗銷 抵押權，反而願意受僱於上訴人，替上訴人管理果園，此 點顯不合常情。是上訴人所述兩造間就因應第2期水果採收 之700餘萬元借款及當期水果價金尚未結算，核屬可能。 11.綜合上開各項證據，本院認上訴人主張其陸續借出資金予 被上訴人，被上訴人取得借款後，向其他果農承包水果， 再將水果交由開設青果行之上訴人銷售，上訴人扣除各項 費用後，賺取代銷費，再自銷售水果所得之價款中，逐次 扣抵被上訴人之借款。其自92年12月9日起至93年5月7日止 ，陸續匯款及交付借款，共計475萬元，扣除銷售水果款項 共3,329,386元後，尚欠1,420,614元，嗣被上訴人再向上 訴人借款以支付購買大型選果機、塑膠框、搬運車費用、 紙箱費、工資、女兒學費，還債及生活費等，結算時尚積 欠3,010,614元，取整數300萬元。故由被上訴人設定系爭 抵押權及簽發系爭本票作為300萬元借款擔保一節，應屬可 信。從而，系爭抵押權及系爭本票，二者所擔保之300萬元 借款債權係存在；系爭本票之票據債權亦屬存在。 ㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，及請求撤銷系爭強制執 行事件所為之強制執行程序，均無理由：
系爭抵押權及其所擔保之300萬元借款債權係存在，業如前 述，上訴人執准許拍賣抵押物之裁定，聲請就抵押物為強制 執行，於法相合。故被上訴人請求上訴人應塗銷系爭抵押權 登記，及撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序云云， 均無理由。
㈣小結：
被上訴人之先位聲明請求：1.確認上訴人就如附表一所示土 地所設定之系爭抵押權及其擔保之債權均不存在。2.上訴人 應將系爭抵押權登記予以塗銷。3.確認上訴人就系爭本票之 本票債權不存在。4.原審前揭第18470號強制執行事件之強 制執行程序應予撤銷云云，均無理由。
七、備位聲明部分：
㈠被上訴人主張系爭本票債權請求權已罹於3年時效，上訴人 未於5年內行使抵押權，故其抵押權已消滅；上訴人則辯稱 ：被上訴人已於102年3月25日簽署之協議書中承認積欠上訴
人300萬元債務，系爭本票未罹於時效等語。 ㈡查被上訴人已於102年3月25日簽署之協議書中承認積欠上訴 人300萬元債務，有該協議書可參（見原審卷139頁），業如 前述，無論系爭本票債權請求權是否已罹於時效，因系爭抵 押權所擔保之300萬元借款債權仍存在，其請求權時效為15 年，上訴人聲請拍賣抵押物及據此而實行抵押權，係屬合法 。被上訴人認系爭本票之票據請求權已罹於時效，上訴人未 於5年內行使抵押權，其抵押權應消滅云云，殊非可採。故 被上訴人之備位聲明請求：1.確認上訴人就如附表一所示土 地之系爭抵押權消滅。2.上訴人應將系爭抵押權登記予以塗 銷云云，亦無理由。
八、綜上所述，本件被上訴人先位聲明請求：㈠確認上訴人就如 附表一所示土地所設定之系爭抵押權及其擔保之債權均不存 在。㈡上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢確認上訴人 就系爭本票之本票債權不存在。㈣原審前揭第18470號強制 執行事件之強制執行程序應予撤銷云云，均無理由，不應准 許。原判決為上訴人敗訴之判決，於法未合。上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改 判駁回被上訴人之先位之訴。另被上訴人之備位聲明（除減 縮部分外），以系爭本票之票據請求權已罹於3年時效為由 ，請求：1.確認上訴人就如附表一所示土地之系爭抵押權消 滅。2.上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷云云，亦無理由 ，此部分備位之訴亦應予駁回。故本院廢棄原判決，改判如 主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 曾部倫
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1
第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
書記官 秦湘羽
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。