臺灣高等法院民事判決 104年度上字第185號
上 訴 人 鄭沛文
訴訟代理人 林玠民律師
複 代理 人 盧駿毅律師
訴訟代理人 鄭耀南
被 上訴 人 侯福星
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年12月17
日臺灣臺北地方法院103年度訴字第2119號判決，提起上訴，並
為上訴聲明之減縮，經本院於105年3月15日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決除減縮部分外廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段0○段000○000地號土地上如附圖編號A1、A2、C、D、E1、E2、F1所示增建物拆除，並將上開土地騰空返還上訴人及其他共有人。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔。本判決第二項部分，於上訴人以新臺幣肆佰貳拾貳萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹仟貳佰陸拾捌萬陸仟壹佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人上 訴請求被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段0○段000○00 0地號土地（下稱系爭土地）上如臺北市中山地政事務所複 丈成果圖（下稱附圖）編號A1、A2、B、C、D、E1、E2、F1 、F2所示增建物拆除，並將上開土地騰空返還上訴人及其他 共有人。嗣上訴人撤回上訴請求被上訴人拆除如附圖編號B 、F2所示增建物及返還該部分土地（依序見本院卷54、77、 122、274頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規 定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於民國98年5月7日買賣取得坐落系爭土地（ 權利範圍1萬分之1239）及其上同地段2797建物即門牌號碼 臺北市○○區○○路000巷0○0號1樓建物所有權（下稱系爭 1樓建物）。被上訴人於89年12月22日拍賣取得同地段2796 建號即同址地下1樓所有權（下稱系爭地下1樓建物），竟在 系爭1樓建物前院，僱工砌築牆面及安裝大門，供其地下1樓 出入通道使用；另破壞後院地板，將後門兩側地板加高並設 置採光平台、鐵爬梯、遮雨棚，無權占用前後院，侵害伊及 其他共有人權利等情。爰依民法第767條第1項及第821條之
規定，求為命：被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號A1 、A2、B、C、D、E1、E2、F1、F2所示增建物拆除，將占用 土地騰空返還上訴人及其他共有人之判決。並願供擔保請准 宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭1樓建物原所有權人鄭耀南與原系爭地 下1樓及地下2樓之所有權人，共同出租第三人開設上德興火 鍋店，將前院作為營業使用，並申請設立變電箱，改建連通 系爭1樓建物與系爭地下1樓建物之金屬製樓梯，在後院設置 鐵爬梯、採光平台。伊於89年12月22日經法院拍賣取得系爭 地下1樓所有權，基於長期以來分管協議續為使用，並非無 權占有。雖上訴人對伊提起竊佔及毀損等告訴，惟案經臺灣 臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官不起訴處分 確定在案，則上訴人基於損害伊權利為目的，濫行提起本件 訴訟為無理由等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回其訴及假執行之聲請 ，上訴人聲明全部不服，提起上訴，嗣減縮上訴聲明：㈠原 判決關於駁回上訴人下開第二項部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號A1、A2、C、D、 E1、E2、F1所示增建物拆除，並將上開土地騰空返還上訴人 及其他共有人。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
五、上訴人主張被上訴人以如附圖編號A1、A2、C、D、E1、E2、 F1所示增建物，無權占用系爭土地，依民法第767條第1項及 第821條之規定，請求被上訴人拆除並騰空返還佔用土地予 上訴人及其他共有人等情，為被上訴人所否認，並以上開情 詞置辯。經查：
㈠、上訴人主張其於98年5月7日，以買賣為原因登記取得系爭1 樓建物所有權；被上訴人於89年12月22日，以拍賣取得系爭 地下1樓建物所有權。大樓為地下2層、地上5層之集合式住 宅等節，有系爭1樓、地下1樓、系爭土地謄本及建造執照存 根可稽（依序見原審卷36至37、56至59頁、本院卷242頁） 。又被上訴人現使用系爭1樓建物前、後院部分，其中前院 如附圖編號A1、A2所示採光罩（面積5.86平方公尺、4.76平 方公尺）、編號C所示通往地下1層增建部分（面積13.22平 方公尺）；後院如附圖編號D所示鐵爬梯（面積1.44平方公 尺）、編號E1、E2所示採光平台（面積6.02平方公尺）及編 號F1所示遮雨棚（面積11.85平方公尺），計占有系爭土地4 3.15平方公尺等情，為被上訴人所是認，復經原審至現場勘 驗屬實，並製有勘驗筆錄及臺北市中山地政事務所土地複丈
成果圖即附圖可稽（見原審卷84至85、87至88頁），自堪信 為真實。
㈡、被上訴人辯以上開增建物皆係合法建物云云。惟查，本院檢 送附圖向臺北市建築管理工程處（下稱臺北市建管處）查詢 增建物是否違反使用執照核定使用目的，又是否屬於系爭地 下1樓建物之緊急避難出入口？經臺北市建管處函復略以： 「旨揭建築物為地下2層至地上5層建物，1樓及地下1層核准 用途為日常用品零售業，1樓雨遮前方建築線範圍以內為法 定用地，後方為平台及防火間隔，設有1處地下1、2層通往1 樓平台消防設備之緊急出口及鐵爬梯。A1、A2、C採光罩與 增建部分及F1遮雨棚係屬違建」等語，有該處104年8月28日 北市都建使字第00000000000號函暨建物使用執照平面圖說 可稽（見本院卷176至178頁）。雖臺北市建管處並未說明附 圖編號D、E1、E2增建物是否為合法建物，惟經本院與臺北 市建管處查報隊梁家源勘察現場後證稱：附圖編號A1、A2、 C、D、E1、E2均屬違建，因為使用執照竣工圖並沒有D、E1 、E2構造物。雖竣工圖標註後院有平台，但建築技術規則關 於平台定義是指陽台投影下的範圍，與附圖編號E1、E2所示 實體建物的採光平台不同。且編號D所示鐵爬梯與竣工圖標 註鐵爬梯位置不同，竣工圖鐵爬梯位置是在平台投影範圍之 內等語（見本院239頁反面至241頁），復有本院履勘現場示 意圖及履勘相片可佐（見本院卷254至260頁）。嗣臺北市建 管處再以104年12月23日北市都建查字第00000000000號函復 本院：「現況建物與81年使字第120使用執照竣工圖標繪『 平台』及『鐵爬梯』之位置並非相同，故皆屬違章建築」等 語（見本院卷267頁）。至被上訴人辯以前院設有地下1層汽 車昇降機云云，並提出第2次變更建造執照附表㈡為憑（見 原審卷38頁）。但臺北市建管處建照科承辦人劉國軒證稱： 建照總共變更5次，第5次變更時已無第2次變更之汽車昇降 機，建物應依使用執照竣工圖為準，使用執照存根並沒有加 註汽車昇降機等語，並提出建造執照存根及總共5次變更建 築執照附表㈡可稽（見本院卷239、242至253頁），可見被 上訴人僅提出第2次變更建築執照附表㈡，刻意將附圖編號C 所示增建部分混淆為不存在之汽車昇降機云云，顯無可取。 從而，附圖編號A1、A2、C、D、E1、E2、F1所示增建物，非 屬竣工圖原標示構造物，皆係事後增建之違章建築，應堪認 定。又臺北市政府有無將增建物列管為拆除之違建，與被上 訴人得否以增建物占用系爭土地，本屬兩事，則被上訴人以 增建物屬臺北市建管處未列管舊違建，抗辯其有合法使用權 源云云，殊無可取。
㈢、被上訴人復以其因拍賣取得系爭地下1樓所有權，依多年來 分管協議，續為占有使用，並非無權占有云云。查上訴人之 父鄭耀南在臺北地檢署固證述：伊與地下1、2樓原所有權人 共同出租予上德興火鍋店，同意將前院作為室內使用，申請 設立變電箱，另設1座連通系爭1樓與系爭地下1樓建物之金 屬製樓梯等語，有臺北地檢署檢察官103年度調偵字第58號 、偵字第9038號、偵字第14124號不起訴處分書可參（見原 審卷103至104頁）。但鄭耀南與原系爭地下1、2樓所有權人 基於出租牟利，將前院供為營業場域使用，及改建系爭地下 1樓通往1樓前院之樓梯等占用行為，並未經其他共有人同意 乙節，業經鄭耀南陳明在卷（見本院卷240頁）。足見，原 所有權人鄭耀南等人無權占用行為，自不因其他共有人未為 反對，即謂已成立默示分管之協議存在，否則無異助長共有 人無權占用行為，侵害多數沈默共有人之權益。再依被上訴 人對於上訴人提出現場施工相片（見本院卷12至41頁），除 否認最後1張編號20-1相片外，其餘皆係其於101年4月份僱 工在附圖編號C部分，用磚牆圍成獨立區域，開啟鐵門入內 使用通往B1樓梯，另設大門對外出入…伊修建附圖編號F1遮 雨棚，其餘為舊的增建物等語（依序見本院卷122頁反面、1 42頁反面），則不論被上訴人事後鳩工新設增建物或係沿續 前手取得事實上處分權之舊有增建物，皆係屬違章建築等情 ，前已敘明，被上訴人復未能舉證證明分管協議存在，則其 執此抗辯有權使用附圖編號A1、A2、C、D、E1、E2、F1所示 增建物云云，並無可取。至上訴人對被上訴人提出竊佔及毀 損告訴，最後經臺北地檢署檢察官以104年度偵續二字第15 號不起訴處分，經高檢署104年度上聲議字第7525號處分書 駁回再議確定在案，有被上訴人提出歷次不起訴處分書及處 分書可參（依序見原審卷50至54、102至106頁、本院卷85至 87、68至73、184至192、229至235頁），惟刑事偵查著重於 犯罪故意之認定，則檢察官認為被上訴人行為不構成竊佔及 毀損之罪嫌，並不代表被上訴人取得合法使用違章增建物之 權源。是被上訴人以不起訴處分結果，作為解免其無權占用 民事責任云云，即無可取。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；又各共有人對於第三人，得就共有物之 全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共 有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定 有明文。再按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖 有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，
仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部 或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人 之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害 他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例可參） 。查被上訴人未徵得系爭土地全體共有人同意，以附圖編號 A1、A2、C、D、E1、E2、F1所示增建物占用系爭土地，侵害 全體共有人之權利，至為明灼。是上訴人依民法第767條第1 項及第821條之規定，請求被上訴人拆除上開增建物，並將 占用土地返還上訴人及其他共有人，自屬有理由，應予准許 。至被上訴人抗辯上訴人濫用權利提起本件訴訟云云，惟上 訴人基於所有權能，請求被上訴人拆除上開增建物及返還占 用土地予全體共有人，回復共有人自由使用系爭土地之狀態 ，自屬正當權利之行使，尚難謂有何權利濫用情事，併此敘 明。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項及第821條之規定， 請求被上訴人將系爭土地上如附圖編號A1、A2、C、D、E1、 E2、F1所示增建物拆除，並將上開土地騰空返還上訴人及其 他共有人部分，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，尚 有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又本判決 上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或 免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以 准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予 論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正
法 官 傅中樂
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 明祖星
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。