臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1640號
上 訴 人 祭祀公業法人新北市陳南記
法定代理人 陳清和
訴訟代理人 廖振洲律師
複 代理人 王逸頎律師
鍾佩君律師
上 訴 人 馮蘇鳳珠
訴訟代理人 范晉魁律師
吳家輝律師
複 代理人 呂岳融
上列當事人間請求終止地上權等事件，上訴人對於中華民國104
年11月13日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第4597號第一審判決
各自提起上訴，本院於105 年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決主文第一項關於附表所示地上權所定存續期間，及關於駁回上訴人祭祀公業法人新北市陳南記後開第二項後段之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，如附表所示地上權之存續期間定至民國一百二十九年十二月三十一日止；及定每年租金為新臺幣壹萬陸仟元。上訴人馮蘇鳳珠上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人馮蘇鳳珠負擔。
事實及理由
一、本件上訴人祭祀公業法人新北市陳南記（下稱祭祀公業陳南 記）於原審起訴主張：
㈠上訴人馮蘇鳳珠於民國（下同）102 年3 月18日自其之夫即 訴外人馮安雄受贈取得坐落新北市○○區○○段0000地號土 地（下稱系爭土地，重測前為同區溪州小段43地號土地）上 登記如附表所示之未定有期限地上權（下稱系爭地上權）。 馮安雄係自其父即訴外人馮春恭繼承取得系爭地上權，而於 92年1 月20日辦妥登記；馮春恭則係於42年7 月24日自訴外 人黃生受讓取得系爭地上權。伊與黃生於39年為系爭地上權 設定登記時，未經伊全體派下員同意，又未存有書面之物權 契約，黃生將系爭地上權移轉馮春恭時之物權契約亦未以書 面為之，依民法第758 條規定，該等設定及移轉行為既均無 效，系爭地上權即不存在。縱認系爭地上權存在，惟系爭地 上權係以黃生於38年間在系爭土地上起造新北市○○區○○ 段000 ○號，即門牌號碼同區溪州路5 號建物（下稱系爭 206 建號房屋）為成立目的，然系爭206 建號房屋已被馮春
恭拆除，則系爭地上權之成立目的早已不存，且自系爭地上 權之設定登記迄今，系爭地上權存續期間早逾20年，依民法 第833 條之1 規定，伊自得請求終止系爭地上權。縱認伊不 得請求終止系爭地上權，依同上規定，亦得請求自系爭土地 上現有建物（下稱系爭建物）興建完成起酌定系爭地上權之 存續期間。而伊雖為系爭土地所有權人，然在無從利用系爭 土地之情況下，又須負擔地價稅，顯非設定之初所得預料， 而對伊顯失公平，有情事變更原則適用，自得依民法第835 條之1 規定，請求本院酌定地租等語。並先位聲明：①確認 系爭地上權不存在；②上訴人馮蘇鳳珠應塗銷系爭地上權登 記。第一備位聲明：①系爭地上權准予終止；②上訴人馮蘇 鳳珠應塗銷系爭地上權登記。第二備位聲明：請求酌定系爭 地上權存續期間及地租（先位聲明及第一備位聲明均遭原審 駁回，未據上訴人祭祀公業陳南記上訴，非本院審理範圍， 故下就該部分不再贅述）。
㈡酌定系爭地上權存續期間部分：
①系爭建物應係加強磚造，參酌行政院發布之固定資產耐用 年數表規定，耐用年數應為35年，縱以原審認定系爭建物 係79 年2 月23 日完工計算，系爭地上權存續期間應定至 114 年2 月23日終止，方屬合理。
②縱認系爭建物非加強磚造，而係鋼筋混凝土，其耐用年數 亦非原審所認之60年：
原判決認鋼筋混凝土建物供住宅使用之合理期限可長達60 年云云，然按一般常理，建材隨時代進步，以新建材所建 之房屋較舊建材興建之房屋耐久，原判決所引用之新北市 政府地價調查用建築改良物耐用年數及每年折舊率表係於 100 年發布，而系爭建物係於79年所建，原判決以新法適 用於舊建築，遽認79年所建之系爭建物年限為新法所定之 60 年，顯有違誤。另依不動產估價師公會全國聯合會第4 號公報所附建物經濟耐用年數表，鋼筋混凝土造供住宅用 之房屋，其經濟耐用年限為50年。縱依行政院主計處為管 理財物所定之財物分類表，計算系爭建物使用年限，亦僅 有55年。
③酌定系爭地上權之年限，不應僅以系爭建物之耐用年數為 唯一考量，系爭地上權於38年已設定，並參酌於同一土地 上之相關案件及鄰近土地塗銷地上權判決，兼衡伊收回系 爭土地利用，及上訴人馮蘇鳳珠本於系爭地上權在系爭建 物居住所得之利益等情，存續期間應定至120 年12月31日 為適當。
㈢酌定地租部分：
①民法第835 條之1 本質係如民法第227 條之2 情事變更原 則一般性規定之個別具體規定，有效成立之地上權而未定 有地租者，成立後有情事變更之事實，均有適用之餘地。 系爭地上權設定之際並未定有租金，系爭土地係無償供系 爭地上權人使用。系爭土地之公告現值於66年間並無記載 ，應係斯時土地價值甚低，迄至102 年起訴時，公告現值 已達每平方公尺5 千元，伊為系爭土地所有權人，卻無法 使用土地，仍須每年繳交逐年增加之地價稅金，顯非當初 所能預料，且對伊顯失公平，而有情事變更原則之適用， 伊自得依民法第835 條之1 規定，請求酌定地租。 ②系爭土地位於新北市新店區，系爭地上權設定範圍鄰近新 店溪河床，對岸為小碧潭捷運站，由溪洲路通往系爭建物 巷道甚為狹小，沿路有高爾夫球場、工廠，無任何商家， 附近最近之學校為新店國小，最近之市場位於安康路或北 新路上，公車站牌位於安康路上，鄰近多為1 、2 層樓之 住家，外圍多為工廠。系爭地上權之年租金，以系爭地上 權設定面積按申報地價年息7%計算為適當。
二、上訴人馮蘇鳳珠則以：
㈠系爭地上權之設定目的並未消滅，自不應定存續期間： ①民法第833 條之1 立法理由係為尋求土地利用之效益，發 揮地上權之社會機能、經濟效用，並兼顧土地所有權人及 地上權人之利益，而賦予法院得依據個案狀況，就當事人 約定意旨及土地利用情況等綜合判斷之裁定權，亦即法院 有定及不定其存續期間或終止地上權與否之裁量權。 ②系爭地上權設定之目的，係因上訴人祭祀公業陳南記原欲 出賣系爭土地予黃生，因故無法就系爭土地辦理所有權移 轉登記，始以設定地上權方式代之，俾使買受人享有合法 永續使用系爭土地之權利，並無使系爭地上權在日後歸於 消滅之意思。
③系爭建物主要結構為鋼筋水泥RC建造之集合住宅，屋況良 好，分為左右兩側，每側3 層樓共6 戶，1 樓有樓梯供2 、3 樓住戶使用，1 樓左側由伊使用，其餘各戶均由伊之 子女使用，裝潢與設備完整，均有居住事實，若無法繼續 使用系爭土地，伊一家將失所怙。且系爭土地週遭生活機 能非佳、亦難期待他人前往開發利用，伊無法使用系爭土 地之不利益，顯然大於上訴人祭祀公業陳南記因此所受之 不利益。
㈡縱認系爭地上權有酌定存續期間之必要，至少應酌定自判決 確定起50年以上：
系爭地上權之存續期間，不以系爭建物之耐用年限為限，況
行政院主計處所定之財務分類表，及不動產估價技術公報之 建物經濟耐用年數表，僅係用以核算不動產價值或用於稅賦 目的，並非系爭建物之真正耐用時間。又我國現有百年以上 建物，比比皆是，足證系爭建物使用年限絕不僅60年，上訴 人祭祀公業陳南記所稱50或55年之使用年限，更無所憑據。 ㈢縱認系爭地上權應定存續期間，仍不應核定地租： ①系爭地上權原即無地租之約定，自當解為係容許伊無償使 用。況民法第835 條之1 規定係於99年8 月3 日施行，並 無溯及適用於修正前已設定之地上權，是上訴人祭祀公業 陳南記依該規定請求酌定地租，自無理由。
②系爭地上權設定時，已明確約定為「無地租」，自無核定 地租之理。
三、原審就上訴人祭祀公業陳南記之請求，判決系爭地上權之存 續期間定為至139 年2 月23日為止，並駁回上訴人祭祀公業 陳南記其餘之訴。上訴人祭祀公業陳南記就其不利部分一部 不服，上訴人馮蘇鳳珠就其不利部分均不服，分別提起上訴 ，上訴人祭祀公業陳南記聲明：㈠原判決駁回後開部分廢棄 ；㈡上廢棄部分，系爭地上權之存續期間定為至114 年2 月 23日止，並酌定年租金以系爭土地設定系爭地上權面積，按 申報地價年息7%計算。上訴人馮蘇鳳珠則聲明：㈠原判決不 利部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人祭祀公業陳南記於第一 審之訴均駁回。兩造均就對造之上訴為答辯聲明：上訴駁回 （原審駁回上訴人祭祀公業陳南記先位聲明及第一備位聲明 部分，未據上訴人祭祀公業陳南記上訴，已告確定）。四、兩造所不爭執之事項：
㈠系爭土地為上訴人祭祀公業陳南記所有，於39年6 月1 日由 上訴人祭祀公業陳南記設定以建築改良物為目的，存續期間 及地租均無記載之系爭地上權登記與黃生。
㈡黃生於42年7月24 日將系爭地上權移轉登記與馮春恭。嗣馮 春恭死亡，由訴外人馮葉盛及馮安雄於92年間繼承而共同取 得系爭地上權。
㈢馮葉盛於95年7 月21日將其對系爭地上權應有部分移轉登記 與馮安雄。馮安雄於102 年3 月18日將系爭地上權贈與上訴 人馮蘇鳳珠。
㈣系爭土地上原存有黃生所有並經登記之系爭206 建號房屋。 馮春恭向黃生價購系爭206 建號房屋而辦理移轉登記後，將 系爭206 建號房屋拆除，另興建未經合法登記之現有系爭建 物。據新北市新店地政事務所測量結果，系爭建物占用系爭 土地之面積為282.28平方公尺。
㈤系爭土地面積共731.44平方公尺，上訴人祭祀公業陳南記於
38年10月29日協同黃生提出系爭地上權之設定聲請時，係以 系爭土地中「叁厘六毛」即折算約349.17平方公尺為權利範 圍。然於登記時，誤將原有建物之建坪「11坪八合八才」即 折算約39.27 平方公尺登記為系爭地上權之權利範圍。嗣在 另案審理中，馮春恭發覺有誤而向新店地政事務所聲請更正 ，系爭地上權之權利範圍繼而於82年7 月26日更正為349 平 方公尺。
㈥系爭土地上之系爭建物共有3 層，現由上訴人馮蘇鳳珠及其 子女居住，材質乃鋼筋混凝土。
㈦馮安雄於91年10月30日就系爭建物補辦申請稅籍時，係以79 年2 月23日為系爭建物完工日期。
五、本件之爭點：㈠上訴人祭祀公業陳南記得否依民法第833 條 之1 規定請求酌定系爭地上權存續期間？㈡上訴人祭祀公業 陳南記得否依民法第835 條之1 第2 項規定請求酌定系爭地 上權之地租？茲析述如下：
㈠上訴人祭祀公業陳南記得否依民法第833 條之1 規定請求酌 定系爭地上權存續期間？
①按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之 目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成 立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情 形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 定 有明文。該條規定於民法物權編99年1 月5 日修正條文施 行前未有定期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法 第13條之1 亦定有明文。又按地上權雖未定有期限，但非 有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地 上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用 年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人 與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於 逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工 作物之各種狀況而定地上權之存續期間，觀諸民法第833 條之1 之立法理由至明。
②系爭土地為上訴人祭祀公業陳南記所有，於39年6 月1 日 由上訴人祭祀公業陳南記設定以建築改良物為目的，存續 期間及地租均無記載之系爭地上權登記與黃生。黃生於42 年7 月24日將系爭地上權移轉登記與馮春恭。嗣馮春恭死 亡，由訴外人馮葉盛及馮安雄於92年間繼承而共同取得系 爭地上權。馮葉盛於95年7 月21日將其對系爭地上權之應 有部分移轉登記與馮安雄。馮安雄於102 年3 月18日將系 爭地上權贈與上訴人馮蘇鳳珠，為兩造所不爭執之事實， 已如上理由四所述。是系爭地上權設定之初，並未訂有存
續期限，且係以於其上建屋為其設定目的，迄今已逾65年 ，已堪認定。
③系爭地上權設定予黃生之初，係以建屋為其目的，已如上 述，而黃生亦確於系爭土地興建系爭206 建號房屋並辦理 所有權登記，惟馮春恭向黃生價購該建物而辦理移轉登記 後，將系爭206 建號房屋拆除，另興建未經合法登記之現 有系爭建物，占用系爭土地282.28平方公尺。系爭建物共 有3 層，現由上訴人馮蘇鳳珠及其子女居住，材質乃鋼筋 混凝土，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。兩 造亦不爭執系爭建物實際於79年底已完工之事實（見本院 卷第127 頁）。而依民法第841 條規定，地上權不因建築 物之滅失而消滅，且系爭地上權設定之際，上訴人祭祀公 業陳南記既未限制地上權人於所建房屋滅失後，不得於系 爭土地上重行興建，則系爭土地上現既存有系爭建物，足 認系爭地上權成立之目的仍存在。
④又系爭地上權雖未定有存續期間，然既已存在逾65年，且 系爭地上權設定之際，上訴人祭祀公業陳南記既未限制地 上權人於所建房屋滅失後，不得於系爭土地上重行興建， 則該未定存續期間之系爭地上權長久存在自影響上訴人祭 祀公業陳南記就系爭土地之使用。參以系爭土地共731.44 平方公尺，上訴人祭祀公業陳南記於38年10月29日協同黃 生提出系爭地上權之設定聲請時，係以系爭土地中「叁厘 六毛」即折算約349.17平方公尺為權利範圍。然於登記時 ，誤將原有建物之建坪「11坪八合八才」即折算約39.27 平方公尺登記為系爭地上權之權利範圍。嗣在另案審理中 ，馮春恭發覺有誤而向新店地政事務所聲請更正，系爭地 上權之權利範圍繼而於82年7 月26日更正為349 平方公尺 ，系爭建物則占有系爭土地282.28平方公尺，為兩造所不 爭執之事實，已如上理由四所述。益徵系爭地上權之長久 存在就系爭土地之整體利用之經濟效益，自有影響。揆諸 上開規定及說明，當認上訴人祭祀公業陳南記得請求本院 就系爭地上權酌定其存續期間。
⑤上訴人馮蘇鳳珠雖辯稱：系爭地上權設定之初，係因上訴 人祭祀公業陳南記欲出售系爭土地予黃生，使黃生得永續 使用系爭土地，然因故無法辦理所有權移轉登記，始以設 定系爭地上權暫代之云云。然為上訴人祭祀公業陳南記所 否認。經查：
⑴按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更 者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明 文。
⑵系爭地上權之原始地上權人黃生於39年9 月9 日將系爭 土地上原有建物售予馮春恭，有彼等所簽訂之建物杜絕 賣契在卷可稽（見原審卷二第173-174 頁）。黃生並出 具以「建物標示」為題之字據，該字據載有：「…二、 …前建物附帶基地…是賣主（按指黃生）向祭祀公業陳 南記管理人…承買持分二分之一面積叁厘六毛…連地上 建物賣渡在內。但現對該建物基地尚不能過戶登記。後 日該基地能將產權過戶登記時，賣主須要將產權無償贈 與承買人（按指馮春恭）取得」等語（見原審卷一第29 -30 頁）。然該字據僅係黃生與馮春恭間之約定，而非 黃生與上訴人祭祀公業陳南記間之約定，且上訴人馮蘇 鳳珠復未陳明系爭地上權設定之際，上訴人祭祀公業陳 南記既係將系爭土地應有部分出售予黃生，何以無法辦 理所有權移轉登記，而以設定系爭地上權代之，自無從 憑上開黃生與馮春恭之約定，即認上訴人祭祀公業陳南 記於39年間實係將系爭土地賣予黃生。
⑶至上訴人馮蘇鳳珠雖提出52年、64年、66-68 年、71年 系爭土地地價稅納稅單據（見本院卷第129-135 頁）， 及自79年起至89年間寄予上訴人祭祀公業陳南記之存證 信函，並附有匯款至上訴人祭祀公業陳南記斯時管理人 之匯款憑據（見原審卷第8-25頁），僅足認89年度前之 系爭土地地價稅曾由斯時之系爭地上權人依其地上權之 範圍逕向稅捐機關繳納或給付予上訴人祭祀公業陳南記 ，然系爭土地地價稅之繳納與買賣價金之給付乃屬二事 ，尚難憑此逕予推認黃生實際係向上訴人祭祀公業陳南 記購買系爭土地，再認上訴人祭祀公業陳南記不得依民 法第833 條之1 規定，請求酌定系爭地上權之存續期間 。上訴人馮蘇鳳珠就此所辯，並不足採。
⑥上訴人祭祀公業陳南記既得依民法第833 條之1 規定，請 求酌定系爭地上權之存續期間，已如上述。本院審酌系爭 地上權設定目的即為建築房屋，系爭地上權設定迄今已逾 65年，系爭建物於79年底興建完成，為鋼筋混凝土材質， 現由上訴人馮蘇鳳珠及其子女居住，已存在25年，參以行 政發布之固定資產耐用年數表第1 類第1 項第1 目之規定 ，住宅用之鋼筋混凝土耐用年限為50年，另中華民國不動 產估價師公會全國聯合會研訂之建物經濟耐用年數表，亦 認鋼筋混凝土建造之房屋經濟耐用年數為50年（見原審卷 二第255-11頁），新北市政府地價調查用建築改良物耐用 年數及每年折舊率表，就鋼筋混凝土造之房屋耐用年數為 60年（見原審卷第255-1 頁），堪認鋼筋混凝土房屋之耐
用年數一般而言，至少有50-60 年等情，兼顧上訴人祭祀 公業陳南記因系爭地上權長久存在影響其就系爭土地為有 效利用所損及之經濟利益，及上訴人馮蘇鳳珠37年10月25 日生（見原審卷二第120 頁），系爭建物為其公公馮春恭 所興建，其本於系爭地上權與其家人居住於系爭建物多年 之利益，認系爭地上權存續期間至129 年12月31日為適當 。
⑦至上訴人祭祀公業陳南記雖於105 年2 月16日突具狀陳稱 系爭建物實為加強磚造，並請求就此為鑑定等情（見本院 卷第54頁、第91頁）。然上訴人祭祀公業陳南記於原審即 已自認系爭建物之材質為鋼筋混凝土（見原審卷二第109 頁反面），於本院105 年1 月15日準備程序中就此復不爭 執（見本院卷第30頁反面），上訴人祭祀公業陳南記就上 開自認既未主張撤銷，依民事訴訟法第279 條規定，就該 事實已無庸舉證，上訴人祭祀公業陳南記聲請就此鑑定， 並無必要。另上訴人祭祀公業陳南記所稱參酌本院103 年 度上字第1230號判決、103 年度上易字第1098號判決，系 爭地上權存續期間應定至120 年12月31止云云。經本院細 繹上開2 判決（見本院卷第60-87 頁），該2 判決與本件 當事人並不相同，且本於地上權所興建房屋之興建日期亦 不相同，本院自無受拘束之理，上訴人祭祀公業陳南記就 此所為主張，亦不足採。
㈡上訴人祭祀公業陳南記得否依民法第835 條之1 第2 項規定 請求酌定系爭地上權之地租？
①按未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所 得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院 酌定其地租，民法第835 條之1 第2 項定有明文。該規定 雖為99年2 月3 日所增訂，且依民法物權編施行法並未訂 有溯及適用之規定，然係因土地所有權人訴請法院核定地 租之數額，其性質屬形成之訴，於未經法院核定地租之數 額前，土地所有權人自無從請求給付地租，自無從溯及適 用。惟並未限制土地所有權人於該條規定增訂後，請求法 院酌定地租，於判決確定後發生形成力。次按參酌民法第 835 條之1 第2 項規定之立法理由，係基於情事變更法則 及公平原則而來，即就無償提供土地所有人，因該土地租 稅及其他費用負擔增加，非設定地上權當時所得預料時， 該所有人得請求法院酌定地租，以平衡因土地負擔增加之 不利益，似難概謂土地所有人除增加負擔之彌補外，更可 取得與定有地租地上權相當之無法使用土地對價（最高法 院102 年度臺上字第1157號判決意旨參照）。
②系爭地上權未定有地租，已如上述，而系爭土地之地上權 人於89年度前雖曾負擔系爭土地部分地價稅，自90年起之 地價稅則全由上訴人祭祀公業陳南記負擔，亦如上述。查 系爭土地66年間之公告現值為每平方公尺90元（66年前並 無公告現值之紀錄），90年已大幅攀升至每平方公尺1 萬 1 千元，99年至105 年之公告現值更逐年增為1 萬8 千元 、1 萬9,800 元、2 萬1,100 元、2 萬2,400 元、3 萬 1,300 元、3 萬5,200 元、3 萬5,500 元；系爭土地之公 告地價亦由76年間之每平方公尺800 元，至90年間之每平 方公尺2,400 元，99年至104 年間之公告地價大幅攀升至 每平方公尺5 千元，於105 年更調漲為每平方公尺7,100 元，有地價查詢表在卷可參。堪認系爭土地因土地價值增 加、公告地價攀升，致上訴人祭祀公業陳南記之租稅負擔 亦隨之增加，非設定地上權時所得預料，如仍由上訴人馮 蘇鳳珠繼續無償使用，顯失公平。揆諸上開規定，上訴人 祭祀公業陳南記自得依民法第835 條之1 第2 項規定請求 法院酌定地租。
③本院審酌因年代久遠，兩造均無從提出系爭地上權設定時 之地價稅單，亦無斯時之公告地價可供參酌，然依兩造所 提卷附地價稅單，系爭土地係與他筆土地併課地價稅，然 52年第2 期併課之地價稅僅26.7元（見本院卷第129 頁） ，而102 年至104 年系爭土地等4 筆土地合計面積2257.2 平方公尺併課之地價稅則均為10萬9,941 元（見原審卷二 第52-53 頁、本院卷第128 頁），依其面積換算，就系爭 地上權範圍應負擔之地價稅為1 萬6,999 元（109941元 349/2257.2=16999元，元以下4 捨5 入）。上訴人祭祀公 業陳南記除此外，並未提出其他系爭土地費用負擔增加之 證據以供本院審酌，及上訴人馮蘇鳳珠既仍本於系爭地上 權於系爭土地上之系爭建物供其及家人自住使用，暨如上 所述系爭土地價值近年上漲之幅度等情，本院認定系爭地 上權每年地租為1 萬6 千元為適當。
④上訴人祭祀公業陳南記雖主張應依土地法第97條、第105 條規定，以系爭土地設定系爭地上權面積，按申報地價年 息7%計算年租金云云。然民法第835 條之1 第2 項規定之 立法目的既係基於情事變更法則及公平原則，藉以平衡無 償提供土地之所有權人因設定地上權時無法預料之土地負 擔增加之不利益而設，自無從認土地所有人除增加負擔之 彌補外，更可取得與定有地租地上權相當之無法使用土地 對價，已如上述，自無從依土地法第97條、第105 條規定 酌定系爭地上權之地租。是上訴人祭祀公業陳南記上開主
張，並不可採。
六、綜上所述，上訴人祭祀公業陳南記依民法第833 條之1 、第 835 條之1 第2 項規定，請求本院酌定系爭地上權存續期間 ，及酌定其地租，為有理由，並經本院定系爭地上權存續期 間至129 年12月31日，及定每年地租為1 萬6 千元。而上訴 人祭祀公業陳南記上開請求係變更系爭地上權原有內容之形 成之訴，本院就系爭地上權所定存續期間及地租數額，屬法 院裁量權行使之範疇，不受上訴人祭祀公業陳南記聲明之拘 束（最高法院102 年度臺上字第1157號判決意旨參照）。原 審就系爭地上權所定存續期間不當，另就上訴人祭祀公業陳 南記依民法第835 條之1 第2 項所為酌定地租之請求，為其 敗訴之判決，尚有未洽。上訴人祭祀公業陳南記上訴意旨就 此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予 以廢棄改判，如主文第2 項所示。至上訴人馮蘇鳳珠指摘原 判決就系爭地上權酌定存續期間不當，求予廢棄改判，則無 理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人祭祀公業陳南記上訴為有理由，上訴 人馮蘇鳳珠上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 方彬彬
附表：
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│編│所在土│登記│收件│登記│權利│權利│權利│設定│
│號│地之地│日期│字號│原因│種類│人 │範圍│權利│
│ │號 │ │ │ │ │ │ │範圍│
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│ │新北市│102 │新登│贈與│地上│馮蘇│全部│349 │
│1 │新店區│年3 │字第│ │權 │鳳珠│1分 │平方│
│ │陽光段│月18│0352│ │ │ │之1 │公尺│
│ │1122地│日 │30號│ │ │ │ │ │
│ │號 │ │ │ │ │ │ │ │
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正本係照原本作成。
上訴人祭祀公業法人新北市陳南記不得上訴。
上訴人馮蘇鳳珠如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
書記官 廖逸柔
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。