臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1225號
上 訴 人 吳昇展
被 上訴 人 楊連慶
訴訟代理人 張維晟律師
吳存富律師
陳韋含律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國104 年
7 月7 日臺灣新北地方法院104 年度訴字第907 號第一審判決提
起上訴，本院於中華民國105 年2 月24日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文，此 於第二審程序準用之（同法第463 條規定）。本件被上訴人 於原審雖僅援引民法第767 條第1 項規定起訴，惟其既表明 上訴人應將坐落門牌號碼新北市○○區○○○路000 巷000 號4 樓房屋（下稱系爭房屋）遷讓返還予被上訴人及全體共 有人（原審訴字卷第17頁）；則其於提起本件上訴後，敘明 併依民法第821 條規定請求上訴人遷讓返還系爭房屋予被上 訴人及其他共有人等語（本院卷第28頁），核屬補充法律上 陳述，非為訴之追加，合先敘明。
三、次按原告提起訴訟，應依民事訴訟法第244 條規定向法院提 出訴狀，而當事人之記載（參同法第116 條第1 項規定）為 該條第1 項第1 款之法定程式，當事人為何人，自應依訴狀 之記載為認定標準，訴狀之記載不明確時，則綜合該訴狀全 體記載意旨探求原告之真意認定之。查被上訴人雖曾提出訴 外人吳水株、吳丁娜及吳森權之授權書或委任狀，載有：茲 授權楊連慶全權處理房子買賣、租賃、贈與或其他事務等一 切事宜，或授與民事訴訟法第70條之特別代理權等內容（原 審調字卷第8 頁、訴字卷第25、27、29頁）。然經審酌被上 訴人於原審起訴時，其起訴狀當事人欄即載明以「楊連慶」 為原告，並以楊連慶之名義具狀且簽名、用印（原調字卷第 3 至4 頁），且明確表示僅以自己為原告請求返還共有物，
上開授權書、委任狀，僅為用以證明吳森權等三人並無同意 上訴人使用系爭房屋之證據方法等語（原審訴字卷第17頁、 本院卷第33頁反面）。堪認被上訴人係以自己名義為原告單 獨起訴，殆無疑義，並無上訴人所指本件訴訟之原告應包含 吳水株等三人之情事，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○段○○段00 00○號之系爭房屋為被上訴人與吳森權、吳丁娜等及其他共 有人所共有，被上訴人所有權應有部分為二分之一。經被上 訴人多次以言詞，並以存證信函請求上訴人遷出系爭房屋， 未獲置理。為此本於所有物返還請求權之法律關係，依民法 第767 條第1 項、第821 條規定請求上訴人遷讓返還系爭房 屋等語。爰聲明求為判決：上訴人應自系爭房屋遷讓返還被 上訴人及全體共有人。
二、上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其前於準備程序所提書 狀及陳述則以：系爭房屋經訴外人吳孋玲申請預告登記，是 被上訴人就系爭房屋之處分權，應受其與吳孋玲約定之限制 ，需由吳孋玲起訴或授權被上訴人提起本件訴訟，始為適法 。又上訴人為系爭房屋共有人吳森權之子，從小即居住於此 屋內，前曾一度搬離，嗣於101 年3 、4 月間經當時之戶長 即叔叔吳水株、嬸嬸吳丁娜之同意並交付鑰匙始得順利遷入 ，非無權占有等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並 上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張系爭房屋為被上訴人與吳森權、吳丁娜及其他 共有人所共有，被上訴人所有權應有部分為二分之一之事實 ，業據其提出建物登記謄本為證（原審訴字卷第11至13頁） ，並為上訴人所不爭執（本院卷第20頁反面），自堪信為真 實。
五、被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋，其得依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求上訴人自系爭房屋遷出，並將 系爭房屋返還予被上訴人及全體共有人等語。惟為上訴人所 否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造爭執之重點厥在於： 上訴人是否有權占有系爭房屋？被上訴人請求上訴人遷讓返 還系爭房屋，是否有據？現分述如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 民法第767 條第1 項前段、第821 條定有明文。次按當事人
主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第277 條前段亦有明文。又以無權占有為原因，請求返還 所有物者，占有人對原告所有權存在之事實無爭執，而僅以 非無權占有為抗辯者，原告對其所有物被無權占有之事實無 舉證責任，占有人即被告自應就其取得占有係有正當權源之 事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決、98年度 台上字第863 號判決參照）。
㈡查被上訴人為系爭房屋共有人，已如前述。上訴人雖抗辯： 系爭房屋經吳孋玲申請預告登記，被上訴人就系爭房屋之處 分權，應受其與吳孋玲約定之限制，需由吳孋玲起訴或授權 被上訴人提起本件訴訟，始為適法云云。惟按土地法第79條 之1 規定，關於土地權利移轉或使其消滅之請求權、土地權 利內容或次序變更之請求權或附條件或期限之請求權，得聲 請保全之預告登記；預告登記未塗銷前，登記名義人就其土 地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。是以， 預告登記旨係在保全上開所列請求權之行使，以限制土地登 記名義人處分土地致免為妨害該項登記之請求權，然並未剝 奪土地所有權人對土地所享其他權利之行使。經查，吳孋玲 前就被上訴人所有系爭房屋應有部分二分之一，及坐落之土 地新北市○○區○○段○○段00○00地號土地所有權應有部 分十分之一，聲請預告登記，被上訴人於所立預告登記同意 書係記載：「立同意書人楊連慶……因預約出售於吳孋玲， 特立本書同意將前述標的（即被上訴人所有之系爭房屋及坐 落土地），預告登記於吳孋玲，並保全其權利移轉之請求權 ……」等內容，上情有新北市三重地政事務所104 年11月27 日新北重地籍字第0000000000號函可稽（本院卷第37至44頁 ，預告登記同意書見本院卷第41頁反面），可知吳孋玲預告 登記所欲保全之請求權乃其與被上訴人間就系爭房屋及土地 所為之買賣契約相關權利，依前開說明，對被上訴人所有物 返還請求權權利之行使，並不生限制或影響。是上訴人上開 所辯，自不足取。
㈢又上訴人辯稱其自小即居住於系爭房屋內云云，已為被上訴 人所否認（本院卷第33頁反面），上訴人就此既未舉證以實 其說，已難遽信。上訴人固復抗辯：其於101 年3 、4 月間 占有使用系爭房屋，係經當時戶長即叔叔吳水株、嬸嬸吳丁 娜之同意並交付鑰匙始得順利遷入，非無權占有云云。惟查 ，系爭房屋自98年7 月20日起至103 年8 月5 日止之期間， 所有權人為被上訴人與訴外人吳蘇水袵二人，吳丁娜則係自 103 年8 月6 日起始因繼承而成為系爭房屋之公同共有人， 而吳水株則自始非所有權人乙節，有上開新北市三重地政事
務所104 年11月27日函附之異動索引內容及系爭房屋建物登 記謄本可稽（本院卷第42至43頁、第44頁反面及原審訴字卷 第11至13頁）。可見上訴人於101 年間占有使用系爭房屋開 始，並未經系爭房屋所有權人之同意至明，難認其對被上訴 人而言，為有權占有系爭房屋。
㈣另按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾 三分之二者，其人數不予計算，民法第820 條第1 項亦有明 文。又共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需要為目的 ，不變更共有物之性質之行為。其與處分行為相異者，在不 移轉共有物之權利或增加其物上負擔；其與保存行為不同者 ，在不以防止共有物之毀損或滅失為目的，而其不增加共有 物之效用或價值一點，與改良行為，亦有不同之處。民法對 於共有物之利用方法，並無如保存行為與改良行為，有特別 之規定，解釋上應適用民法第820 條第1 項之規定，即在共 有人未以契約訂定時，應經共有人多數同意後管理之。而共 有物之出租出借，乃典型之利用行為，自應依民法第820 條 第1 項共有物「管理」之規定為之，而無同法第819 條第2 項或土地法第34條之1 共有物之「處分」、「變更」及「設 定負擔」規定之適用（最高法院84年度台上字第2164號判決 、81年度台上字第2013號判決參照）。上訴人雖抗辯其曾經 吳丁娜同意而占有使用系爭房屋云云，然查，吳丁娜於103 年8 月6 日起始因繼承取得系爭房屋所有權，且係與其他共 有人吳森權、方姰淳、李東益、李秀珠、李育安、吳孋玲、 吳喬燁、吳青娜、吳青秀、吳彥鋕、李正雄等公同共有所有 權應有部分二分之一（原審訴字卷第11至13頁），是即令上 訴人曾取得吳丁娜同意而占有使用系爭房屋屬實，惟仍未經 系爭房屋共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，其 占有系爭房屋並未具合法權源，而屬無權占有，亦堪認定。 是上訴人聲請訊問證人吳丁娜（本院卷第51頁），即無調查 之必要，附此敘明。
㈤此外，上訴人迄未再提出其他證據以證明其係有權占有使用 系爭房屋，則被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋，應予 遷讓返還等語，洵屬有據，應予准許。
六、從而，被上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求 上訴人將系爭房屋遷讓返還被上訴人及全體共有人，自屬正 當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴 論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上 訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 11 日
書記官 陳禹任
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。