臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第209號
上 訴 人 洪昆山
訴訟代理人 侯傑中律師
上 訴 人 汪海燕
訴訟代理人 葉宏基律師
上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國103年1月24
日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第710號第一審判決各自提起
上訴，本院於105年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人洪昆山（下稱洪昆山）主張：兩造於民國93年4月間 約定，由上訴人汪海燕（下稱汪海燕）提供2成保證金予伊 ，伊則依汪海燕之指示，在伊提供之帳戶內買賣股票，並 支付買入股票之金額，且由汪海燕以每新臺幣（下同）1萬元 日息4元（即日息為萬分之4；年息則為百分14.6〈原約定每 1萬元日息6元，嗣後變更為每1萬元日息4元，見本院卷㈡第 140頁、第240頁反面〉）之方式給付利息，結算至股票出售 時止，如股票出售時，扣除伊支付買入股票金額尚有餘額， 則充入保證金內，如有虧損，則由保證金內扣抵，扣抵後如 有不足，則由汪海燕償還差額。惟汪海燕在伊及伊配偶吳淑 芬帳戶內，買賣如附表所示之股票，卻未依約支付利息並償 還虧損計1780萬2570元；另汪海燕又向伊借款359萬1452元 （詳附表所示），未約定清償日，經伊以起訴狀繕本送達作 為返還借款之催告等情。爰依兩造之約定及借款契約之法律 關係，求為命汪海燕給付伊2139萬4022元，及其中336萬774 7元並加計自99年1月1日起按年息百分之14.6計算之利息； 另359萬1452元（即借款部分）則加計自99年7月15日（即99 年7月14日言詞辯論期日之翌日）起算法定遲延利息之判決 （原審除判命汪海燕應給付洪昆山899萬8053元本息外，並 駁回洪昆山其餘之請求，兩造各對於前開敗訴部分，均聲明 不服，提起上訴；另洪昆山逾前開請求〈即遲延利息部分〉 金額，經原審駁回其請求，並未聲明不服，即告確定，本院 就此已確定部分，即不再贅述）。並於本院上訴聲明：㈠原 判決關於駁回洪昆山後開第2項之訴部分廢棄。㈡汪海燕應 再給付洪昆山1239萬5969元，及其中336萬7747元並加計自 99年1月1日起至清償日止，按年息百分之14.6計算之利息； 另64萬5905元，則加計自99年7月15日起至清償日止之法定 遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另答辯聲明：駁回
汪海燕之上訴。
二、汪海燕則以：兩造固於93年4月間，達成由伊提供2成保證金 予洪昆山，洪昆山則提供資金及帳戶，依伊指示買賣股票， 伊按每1萬元日息4元之方式給付利息，並結算至股票出售時 止之約定。惟系爭如附表所示之股票，並非伊指示洪昆山所 購買，故伊自無給付利息並償還虧損之義務；另伊並未向洪 昆山借款359萬1452元，是洪昆山請求伊返還借款，亦屬無 據等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於汪 海燕部分廢棄。㈡前開廢棄部分，洪昆山在第一審之訴及假 執行聲請均駁回。另答辯聲明：㈠駁回洪昆山之上訴。㈡如 受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、查，㈠兩造於93年4月間，達成由汪海燕提供2成保證金予洪 昆山，洪昆山則提供資金與帳戶，依汪海燕之指示在其提供 之帳戶內買賣股票，並支付買入股票之金額，且由汪海燕以 每1萬元日息4元（即日息為萬分之4；年息則為百分14.6〈 原約定每1 萬元日息6 元，嗣後變更為每1 萬元日息4 元〉 ）之方式給付利息，結算至股票出售時止，如股票出售時， 扣除洪昆山支付買入股票金額尚有餘額，則充入保證金內， 如有虧損，則由保證金內扣抵，扣抵後如有不足，則由汪海 燕償還差額之約定；㈡汪海燕曾以洪昆山意圖為自己不法之 所有，誑稱其前開購買股票之保證金不足並積欠股票本金， 令其陷於錯誤而未經其父親同意，擅自將其父親所有門牌臺 北市○○路0 段000 巷0 弄0 號2 樓房屋（下稱仁愛路房屋 ）移轉所有權登記在洪昆山名下，另又將其所有門牌臺北市 ○○路0 段000 巷00號7 樓房屋（下稱大安路房屋）移轉所 有權至洪昆山名下，涉有刑事詐欺、侵占為由，向臺灣基隆 地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官提出告訴，經檢 察官不起訴處分，其不服又聲請再議，經臺灣高等法院檢察 署（下稱高檢署）駁回其再議而告確定（下稱詐欺偵查案件 ）等情，有卷附基隆地檢署101 年度調偵字第128 號不起訴 處分書、高檢署103 年度上聲議字第319 號處分書可稽（見 原審卷㈡第125 至127 頁、本院卷㈡第274 至276 頁），且 為兩造所不爭執（見原審卷㈡第73頁、本院卷㈡第246 至24 7 頁），並經本院依職權調閱前開詐欺偵查卷宗查核屬實（ 見本院卷㈡第55頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠汪海燕有無指示洪昆山購買如附表所示之 股票？㈡若有，則汪海燕依約應給付洪昆山購買股票之金額 及利息為若干？㈢另洪昆山依借款契約之法律關係，請求汪 海燕給付359萬1452元，是否有據？茲分別論述如下：㈠、汪海燕有無指示洪昆山購買如附表所示之股票？
⒈彰銀股票部分：
⑴、洪昆山主張汪海燕指示其在帳戶內，先後購買彰銀股票 計2300張（詳附表）乙情，有卷附臺灣集中保管結算所 股份有限公司檢附洪昆山集中保管有價證券資料（下稱 集保資料）可稽（見本院卷㈠第102頁、第108至109頁 、第135頁），並為汪海燕所自認（見本院卷㈡第168頁 反面），堪認汪海燕確實於附表所示時間，指示洪昆山 購買彰銀股票計2300張甚明。
⑵、汪海燕雖以其在本院準備程序中自認曾指示洪昆山購買 彰銀股票計2300張部分，是指兩造會算之彰銀股票（見 原審卷㈠第171至185頁附件）為由，抗辯其並未指示洪 昆山下單購買如附表所示之彰銀股票云云。惟查： ①、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞 辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉 證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明 與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟 法第279條第1項、第3項分別定有明文。且，當事 人對於他造主張之事實為自認後，非經證明其自認 與事實不符，且係出於錯誤者，亦不得撤銷其自認 （最高法院70年度台上字第3746號民事裁判意旨參 照）。準此，汪海燕既已於本院準備程序中，自認 其確曾於附表所示時間指示洪昆山購買系爭彰銀股 票計2300張乙節（見本院卷㈠第168 頁反面），則 洪昆山就此事實，無庸負舉證之責。
②、汪海燕固舉兩造會算之購買彰銀股票（詳原審卷㈠ 第171至185頁附件）為證，抗辯其係自認在附表所 示時間之外，曾指示洪昆山購買彰銀股票2300張云 云。然查：
、依前開兩造所會算之購買彰銀股票所示（見原 審卷㈠第171至185頁附件），汪海燕於附表所 示時間外，指示洪昆山購買達3000多張之彰銀 股票，顯與其前開自認之購買彰銀股票2300張 不符；且參以汪海燕若無指示洪昆山購買系爭
2300張彰銀股票，致發生虧損，亟需補足保證 金，則汪海燕豈會依洪昆山要求先後於93年5 月3 日、同年月19日、同年6 月21日各匯款20 萬元（共計60萬元）；另又於93年10月5 日匯 款170 萬元、同年月19日再匯款50萬元予洪昆 山？況參以汪海燕於前開詐欺偵查案件中，自
陳93年、94年度僅指示洪昆山購買彰銀股票，
且平時均有計算盈虧（見98偵續卷第101 頁、 99交查52號卷第79頁）乙情以觀，汪海燕顯然 對於其指示洪昆山購買股票之債務虧損情形，
知之甚詳，否則其怎會甘冒偽造文書罪嫌，擅
自將其父親所有之仁愛路房子過戶至洪昆山名
下，作為保證金之擔保？由此益證，汪海燕確
實於附表所示時間，指示洪昆山購買系爭如附
表所示彰銀股票2300張。
、基此，汪海燕舉兩造會算之購買彰銀股票為證 ，抗辯其於本院準備程序中之自認，係指在附
表所示時間之外，曾指示洪昆山購買彰銀股票
2300張云云，並無可採。
③、依上說明，汪海燕於本院準備程序中，自認曾於附 表所時間指示洪昆山購買如附表所示彰銀股票2300 張乙節，既無與事實不符，且亦無出於錯誤之情事 ，則汪海燕以其在本院準備程序中自認指示洪昆山 購買彰銀股票計2300張部分，是指兩造會算之彰銀 股票為由，抗辯其並未指示洪昆山下單購買如附表 所示之彰銀股票云云，即無可取。
⒉佳鼎股票、奇美電股票、矽統股票（以下合稱佳鼎等股票） 部分：
洪昆山主張汪海燕於附表所示時間，曾在其配偶吳曉芬帳戶 內，自行操作購買佳鼎等股票（詳附表所示）云云，固舉交 易明細單、證人（即凱基證券西門分行營業員）李淑菁之證 言為證（見原審基隆卷第11至17頁、原審卷第194至95頁） 。但查：
⑴、請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原 因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之 責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應 負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43 年台上字第377號民事判例意旨參照）。
⑵、洪昆山主張汪海燕自行在其配偶吳曉芬帳戶內買賣股票 時間，分別係在94年10月間至95年2月間（詳附表）， 固有卷附交易明細單可稽（見原審基隆卷第11至17頁） 。然與證人李淑菁於原審證述汪海燕係在95年7月間（ 距洪昆山主張汪海燕購買前開佳鼎等股票，已有5個月 之久），以吳曉芬名義在其分行開戶乙情（見原審卷㈠ 第194頁反面），顯然不符。則李淑菁所為之證言，自 無法採為對洪昆山有利之認定。此外，洪昆山亦無法舉 證前開佳鼎等股票係汪海燕利用吳曉芬帳戶所購買乙節
，則自難僅憑吳曉芬帳戶內有前開購買佳鼎等股票紀錄 ，即可謂系爭佳鼎等股票，係汪海燕自行購買股票。 ⑶、是以，洪昆山主張汪海燕於附表所示時間，曾在其配偶 吳曉芬帳戶內，自行操作購買佳鼎等股票（詳附表所示 ）云云，自無可取。
㈡、汪海燕依約應給付洪昆山購買股票之金額及利息為若干？ ⒈彰銀股票部分：
⑴、如前所陳，汪海燕既有指示洪昆山購買如附表所示彰銀 股票2300張乙情，而系爭2300張彰銀股票本金計4902萬 9766元，以兩造約定每一萬元日息4元（即年息百分之 14.6）計算，應付利息（94年1月1日至95年1月31日止 ）為775萬4874元（計算式：00000000×14.6%×1又 1/12年＝0000000），扣除至93年12月31日止之結餘款 170萬2368元，汪海燕應給付洪昆山利息605萬2506元（ 計算式：0000000－0000000＝0000000）乙情，並為汪 海燕所不爭執（見原審卷㈠第137頁），則洪昆山請求 汪海燕應給付其此部分之利息605 萬2506元部分，即屬 有據，應予准許。
⑵、汪海燕雖以系爭彰銀股票2300張部分，業已分別於93年 4月29日、同年6月8日、同年11月18日、94年4月20日分 別出售完畢為由，抗辯其自無再給付洪昆山利息605萬 2506元之義務云云。惟查：
①、依集保資料所示，系爭彰銀股票2300張股票係在95 年間，始出售完畢，並非在94年4 月20日出售完畢 （見本院卷㈠第102 至103 頁、第108 至109 頁、 第135 頁）；核與永豐金證券復興分公司客戶買賣 對帳單相符（見本院卷㈡第256 頁）；再參以若系 爭2300張彰銀股票至遲於94年4 月20日出售完畢， 則汪海燕豈會為補足購買系爭2300張彰銀股票之保 證金予洪昆山，未經其父親同意，即先於94年7 月 19日將其父親仁愛路房屋設定抵押權予洪昆山作為 擔保，嗣因一再虧損，再將其父親所有之仁愛路房 屋移轉登記至洪昆山名下（見本院卷㈡原法院96年 度重訴字第222 號民事判決即明）；另為提高貸款 額度，又將其所有之大安路房屋所有權移轉至洪昆 山名下（見原審卷㈡第125 至127 頁基隆地檢署不 起訴處分書、本院卷㈡第274 至276 頁高檢署處分 書）？堪認系爭2300張彰銀股票並未於94年4 月20 日止即已出售完畢甚明。
②、是以，汪海燕以系爭彰銀股票2300張，業已分別於
93年4月29日、同年6月8日、同年11月18日、94年4 月20日分別出售完畢為由，抗辯其自無再給付洪昆 山利息605萬2506元之義務云云，自無可採。 ⒉佳鼎等股票部分：
承前所陳，洪昆山既無法舉證汪海燕以吳曉芬之帳戶，操作 購買佳鼎等股票乙節，則洪昆山請求汪海燕應給付其購買佳 鼎等股票本金及利息計1175萬0064元云云，於法無據，應予 駁回。
㈢、洪昆山依借款契約之法律關係，請求汪海燕給付359萬1452 元，是否有據？
⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之（ 民法第474條第1項參照）。是以，消費借貸，因交付金錢之 原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交 付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者 ，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實， 均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判 意旨參照）。
⒉經查：
⑴、洪昆山主張汪海燕向其借款281萬元與大安路房屋相關 稅額費用13萬5547元，合計294萬5547元乙節，業據提 出華僑銀行匯款委託書為證（見原審卷㈠第77至80頁） ；核與汪海燕於前開詐欺偵查案件中，自陳向洪昆山借 款294萬元金額大致相符（見98偵續66號卷第23頁訊問 筆錄），足證汪海燕確實曾向洪昆山借款294萬5547元 甚明。
⑵、汪海燕雖以前開詐欺偵查案件中之陳述，與事實不符為 由，抗辯不得採為對其不利之認定云云。然查： ①、當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，固與民事 訴訟法第279 條所謂之自認不同，但法院仍得審究 其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依 據（最高法院44年台上字第988 號民事判例意旨參 照）。
②、洪昆山曾於94年10月4 日匯款30萬元、95年2 月21 日匯款76萬元、同年6 月13日匯款100 萬元、同年 7 月11日匯款70萬元，計匯款4 次至汪海燕帳戶， 連同現金支付5 萬元，以上合計281 萬元等情，有 卷附華僑銀行匯款委託書可稽（見原審卷㈠第77至 80頁）；再參以汪海燕為補足保證金之不足，為提 高貸款金額，而將其所有之大安路房屋所有權移轉
登記至洪昆山名下，致需支付相關過戶費用計13萬 5547元乙節，亦有卷附基隆地檢署101 年度調偵字 第128 號不起訴處分書、高檢署103 年度上議字第 319 號處分書可稽（見原審卷㈡第125 至127 頁、 本院卷㈡第274 至276 頁），且汪海燕亦不爭執此 相關稅賦費用為13萬5547元（見原審卷㈠第137 頁 ），再與前開281 萬元合計為294 萬5547元；核與 汪海燕在前開偵查案件中陳述曾向洪昆山借款5 筆 ，暨借款金額合計為294 萬元（見98偵續66號卷第 23頁訊問筆錄）大致相符；由此可證，汪海燕於前 開詐欺偵查案件中，自陳向洪昆山借款294 萬元（ 實際上應為294 萬5547元之誤）乙情，並無與事實 不符之處，故本院自得採為對其不利之認定。
③、準此，汪海燕以前開詐欺偵查案件中之陳述，與事 實不符為由，抗辯不得採為對其不利之認定云云， 顯無可取。
⑶、洪昆山另以為汪海燕代墊系爭仁愛路房屋過戶相關稅賦 費用共計64萬5905元為由，主張此部分自應屬汪海燕之 借款之一部，汪海燕自應返還云云，固據提出土地增值 稅繳款書、登記費用明細表為證（見原審卷㈠81至82頁 ）。惟查：
①、當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須 具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相 一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證 明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借 貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號民事 裁判意旨參照）。
②、汪海燕係因洪昆山要求其需補足保證金，而冒偽造 文書之罪嫌，未經其父親同意將仁愛路房屋所有權 ，以買賣為原因，移轉登記至洪昆山之名下乙節， 已如前述；可見洪昆山顯係基於買受人之地位，基 於稅法相關規定，而繳納前開稅賦及代書等費用計 64萬5905元（此為洪昆山所不爭執，見本院卷㈡第 254 頁），並非基於兩造間之借款契約而支付。 故兩造間就仁愛路房屋所有權移轉登記之相關費用 計64萬5905元，顯無成立借款契約之合意甚明。 ③、是以，兩造間就系爭仁愛路房屋過戶相關費用計64 萬5905元既無成立借款契約之合意，則要難僅憑洪 昆山支付仁愛路房屋過戶之相關費用64萬5905元， 即可謂兩造間就此費用有成立借款契約之合意。故
洪昆山以為汪海燕代墊系爭仁愛路房屋過戶相關稅 賦費用共計64萬5905元為由，主張此部分自應屬汪 海燕之借款之一部，汪海燕自應返還云云，並無可 取。
⑷、依上說明，汪海燕既有向洪昆山借款294萬5547元，則 洪昆山基於借款契約之法律關係，訴請汪海燕返還其借 款294萬5547元，並加計自99年7月15日（即99年7月14 日言詞辯論期日之翌日，見原審卷㈠第27頁）起算之法 定遲延利息，核屬有據，應予准許。至於洪昆山逾此所 為之請求部分，即屬無據，應予駁回。
㈣、綜上所述，洪昆山依契約請求汪海燕支付其如附表所示2300 張彰銀股票之利息605萬2506元；併依借款之法律關係，請 求汪海燕返還其借款294萬5547元，以上合計899萬8053元（ 計算式：0000000＋0000000＝0000000），暨加計借款294萬 5547元部分自99年7月15日起算之法定遲延利息；均屬有據 ，應予准許。至於洪昆山逾此所為之請求，即非有據，應予 駁回。
五、從而，洪昆山依兩造之約定及借款契約之法律關係，訴請汪 海燕給付其899萬8053元，暨加計借款294萬5547元部分自99 年7月15日起算之法定遲延利息；均為有理由，應予准許。 至於逾此所為之請求，即屬無據，應予駁回。原審就前開應 准許部分，為洪昆山勝訴之判決；另就前開不應准許，則為 洪昆山敗訴之判決，於法均核無違誤，兩造對於前開各自敗 訴之部分，仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，均為無理由，自應駁回兩造之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩
法 官 許碧惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
書記官 馬佳瑩
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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