臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第145號
上 訴 人 方澤奎
訴訟代理人 林清漢律師
侯銘欽律師
被 上訴人 張金峯
張金亭
張金增
張金忠
張秀容
張伯群
張蕙雯
共 同
訴訟代理人 呂瑞貞律師
上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國101 年10月19
日臺灣桃園地方法院100 年度訴字第1116號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回更審後，上訴人追加起訴，本院於105
年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2款、第3款規定自明。本件上訴人於原審依民法第1153 條第1項及第226條第1 項規定，請求被上訴人連帶給付伊新 臺幣（下同）364萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定 遲延利息。嗣上訴人於本院更審程序中，就伊與被上訴人之 被繼承人張炳安間因中壢青埔工地之工程價款中182萬1,000 元本息部分，追加依該契約之法律關係為請求權基礎，並減 縮聲明請求被上訴人連帶給付伊355萬5,250元，及自起訴狀 繕本送達翌日起算法定遲延利息等語（見本院更㈠卷第199 、218頁），依其請求內容，核與上訴人原起訴時主張張炳 安就包括中壢青埔工地在內之工程契約有債務不履行情事， 而請求被上訴人連帶負給付不能損害賠償責任之基礎事實， 所請求內容與引用之證據資料，在相當程度範圍內具有同一 性或一體性而得予以利用，合於請求之基礎事實同一之要件 ，逵之民事訴訟法第255條第1項第2 款規定，此部分追加之 訴應予准許；至於上訴人減縮請求內容部分，乃單純減縮應
受判決事項之聲明，依同法條項第3款規定，亦應予准許。二、上訴人在原審起訴主張：被上訴人張金峯、張金亭、張金增 、張金忠、張秀容為訴外人張炳安之子女，被上訴人張伯群 、張蕙雯之父張金城亦為張炳安之子女（下就個別被上訴人 各稱其姓名，就被上訴人張金峯、張金亭、張金增、張金忠 、張秀容與張金城合稱張金峯等6 人，上開被上訴人與被上 訴人張伯群、張蕙雯合稱被上訴人），被上訴人均為張炳安 之繼承人。張炳安為在中壢青埔及桃園大溪二地興建房屋， 曾於民國（下同）69年間與伊訂立買賣及投資混合契約（下 就在中壢青埔地段建屋之契約稱青埔工地合約，就在桃園大 溪地段建屋之契約稱大溪工地合約，合稱系爭契約），約定 由伊提供價值共364萬元之紅磚，張炳安則應將新建完成之 桃園大溪工地編號A12號及中壢青埔工地編號A37號建物（下 就各工程以大溪工地工程、青埔工地工程稱之，合稱系爭工 程；建物部分則各以系爭A12號建物、系爭A37號建物稱之， 合稱系爭建物）所有權移轉予伊，以為紅磚之對價及投資獲 益。詎張炳安於77年7 月17日死亡，張炳安對伊之債務應由 配偶張羅桂蘭及張金峯等6人繼承，嗣張羅桂蘭於96年3月29 日死亡，張金城則先於張羅桂蘭死亡，故張炳安之債務再由 全體被上訴人繼承，依民法第1153條第1 項規定，張炳安對 伊所負紅磚對價及投資獲益給付債務應由全體被上訴人承受 ，並負連帶清償之責。伊迄至張金峯於90年8月4日代表全體 被上訴人簽立切結書，承認張炳安對伊負364萬元之紅磚價 金債務，且約定願就張炳安之遺產即坐落新竹縣關西鎮十寮 段七寮小段第67、67-7、67-11、68、69-1、69-2、69-3共7 筆土地（上訴人誤載第69-3地號為67-3地號，係顯然錯誤， 爰逕予更正，下稱張炳安遺產土地）辦理繼承後，將該等土 地出售所得價款40% 給付予伊，伊則負責塗銷張炳安遺產土 地之抵押權設定登記事宜，及支付辦理繼承登記、塗銷抵押 權設定登記相關費用（下稱系爭切結書）後，始確定被上訴 人無法履行移轉系爭建物所有權之給付義務，爰依民法第 226條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償伊355萬5,250元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴 。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄 。㈡被上訴人應連帶給付上訴人355萬5,250元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願 供擔保請准宣告假執行。又上訴人於本院更審程序中，就張 炳安因青埔工地工程應支付伊之價款中182萬1,000元本息部 分，另主張依系爭青埔工地合約為請求權基礎，乃追加該契
約關係對被上訴人為相同之請求。（上訴人於更審前請求張 金峯給付伊480萬元本息部分，經最高法院駁回上訴人之上 訴，業已確定，均非本院審理範圍，先予敘明）三、被上訴人抗辯：否認張炳安生前曾積欠上訴人355萬5,250元 之紅磚對價或投資獲益債務；縱認張炳安確曾與上訴人簽訂 系爭契約，其性質應為承攬報酬債權，應依民法第127 條第 7款規定，適用2年之短期消滅時效，迄上訴人提起本件訴訟 時，上訴人之請求權已罹於時效而消滅。又系爭契約之批明 事項載明，以移轉房屋所有權方式支付價款等語，係以系爭 建物所有權移轉抵充工程款之一部，不符民法第319 條規定 之代物清償或第320 條規定之新債清償之要件，並未變更承 攬報酬債權性質。上訴人又未能證明系爭契約為買賣與投資 之混合契約，其主張系爭契約應適用15年消滅時效云云，實 不足採等語。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如 受不利益判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。四、查張炳安為張金峯等6人之父，已於77年7月17日死亡，其繼 承人原應為其配偶張羅桂蘭與張金峯等6 人，惟張羅桂蘭又 於96年3 月29日死亡，張金城則先於張羅桂蘭死亡，由張伯 群、張蕙雯繼承，是就張羅桂蘭繼承自張炳安之債務，應以 被上訴人為其繼承人。另張金峯曾於90年8月4日簽立系爭切 結書，表示願將張炳安之遺產土地辦理繼承後，將該等土地 出售所得價款40% 給付予上訴人，上訴人則負責塗銷張炳安 遺產土地之抵押權設定登記事宜，及支付辦理繼承登記、塗 銷抵押權設定登記相關費用等情，業據上訴人提出張炳安之 繼承系統表、遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書、系爭 切結書為證（見原審卷第22、39、125頁），且為兩造所不 爭執，堪信為真實。
五、上訴人主張張炳安曾於69年間與伊訂立系爭契約，約定由伊 提供價值355萬5,250元之紅磚，張炳安應將新建完成之大溪 工地工程之系爭A12號建物及青埔工地工程之系爭A37號建物 所有權移轉登記予伊以為對價，伊迄至90年8月4日張金峯簽 訂系爭切結書時，始知張炳安之債務無法履行，被上訴人應 繼承張炳安對伊的債務，爰依青埔工地合約及民法第226 條 第1 項規定，請求被上訴人連帶給付伊355萬5,250元等語， 為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查： ㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第 1118號判例參照）。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為 他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，
民法第490條第1項定有明文。本件上訴人與張炳安所簽訂之 合約書有二，一為上訴人與張炳安、李鳳明為青埔工地磚工 程簽訂之青埔工地合約，及上訴人與張炳安為大溪工地紅磚 工程簽訂之大溪工地合約，該二份合約第2條第1項、第2 項 、第3 項均約定：「工程範圍為（紅）磚工程（詳見圖樣） 」、「乙方（即上訴人，下均同）應依照圖樣及施工說明書 確實施工，不得偷工減料」、「凡工程上有未經明示致有疑 問時，應按照甲方（青埔工地合約為張炳安、李鳳明，大溪 工地合約為張炳安，下均同）工地監工人員或甲方指定人員 之指示辦理，不得故違」，並分別於合約第3條第1項、第2 項約定：「按照後附詳細價目表所列單價及驗收數量實做實 算」，及全部工程總價每塊分別為1元5角及1元6角5分等語 ，其中青埔工地合約第4條、第5條第1項、第3項約定：「於 二樓砌磚開始每個月結算1 次」、「開工期限：乙方需於簽 訂合約之日起30日起配合工程進度正式開工」、「工作天計 算：若至上午九時大雨不止，不計半個工作天；至下午二時 半大雨不止，不計半個工作天；細雨照常工作，並計工作天 。但室內不受天候影響之工作，無論風雨亦算工作天」等語 ，此部分條文並有以手寫字跡塗改原印刷字體情形，又該合 約第7條、第8條、第19條並約定如應依工程圖樣及施工說明 書施作、上訴人需招足工人俾便工作，且需做好工地管理， 如有因工料不良、施工不良，致於保固期間內發生損壞時， 上訴人應無價修復或照價賠償等語，而大溪工地合約第4 條 第1項、第2項、第4 項亦約定：「本工程無預付款，施工期 間每月五日及二十日，按實做完成工程數量估驗，依照合約 單價核算付予該次完成工程所值之百分之九十」、「估驗時 自備工資發票或工資表，否則不予估驗」、「經驗收合格後 付清尾款」，同合約第5條第3項、第7條、第8條、第19條並 均與青埔工地合約為相同之工作天計算、工程圖說、工地管 理、保固責任之約定，有前開合約可查（見本院更㈠卷第74 至83頁），可知上訴人非僅單純出售磚塊或紅磚予張炳安， 且需提供人力，依張炳安要求之圖說內容，完成張炳安所要 求之磚塊工程，並經張炳安驗收完成後，始得領取約定報酬 ，重在勞務之給付及工作之完成，堪認上開二份合約本文約 定應為承攬契約。參以上訴人前於89年間，曾與訴外人黃松 茂、吳承勇、李萬來、劉邦湖、呂政通等人（下稱上訴人等 6 人）一同對青埔工地工程之土地所有人呂江阿色等人起訴 ，主張建商張炳安於69年間委請上訴人等6 人承攬青埔工地 工程興建房屋事宜，嗣因張炳安倒閉，上訴人等6 人承攬工 程費用均未受償，故起訴確認對於青埔工地工程之建物有法
定抵押權存在，而請求桃園縣政府將徵收青埔工地工程坐落 土地、興建建物而給付之補償費與自動拆遷獎勵金應優先給 付上訴人等6 人等語，並提出包含上開二份合約在內之工程 契約為證，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）89年度訴 字第920號判決認定上訴人等6人係青埔工地工程之合建承攬 人，遭建商積欠工程款，因建商未能完成地上物，上訴人等 6 人雖未取得青埔工地工程地上物之法定抵押權，但上訴人 等6 人業與包商、建商及部分承購戶達成分配補償款之協議 ，因認上訴人等6 人起訴確認對於徵收補償費及自動拆遷獎 勵金具有優先領取權為不可採，但訴請確認承購戶對於上開 補償款、獎勵金之領取權不存在為有理由，並因當事人未上 訴而確定等情，業經本院調閱上開案卷（下稱920 號卷）查 核明確，而上訴人於89年間亦曾對桃園縣政府就系爭青埔工 地工程興建建物徵收補償款提出異議，主張系爭A37 號建物 為張炳安積欠伊工程款之部分對價，不應查估為張金峯、龐 靜芬名下等語，亦有上訴人提出異議書附上開案卷可參（見 920 號卷㈠第55頁、第169、170頁），堪認上訴人於前訴訟 中自承與張炳安間應為承攬契約關係。而本件青埔工地合約 之批明事項記載：「甲方以新建編號A37 號建築物完成後移 轉予乙方取得，抵充其所承包磚所需之價款，房屋價款以新 臺幣壹佰萬元正，其差額部分見第四條…」，及大溪工地合 約之批明事項約定：「甲方以新建編號A12 號房屋建物完成 時移轉登記予乙方取得，以抵充其所承包之工程工料費，房 屋價款以每建坪新臺幣肆萬肆仟元正計算，以實際建坪計算 總價，如差額部分多退少補…」等語（見本院更㈠卷第78、 84頁），足徵張炳安與上訴人間所簽註上開批明事項，係以 系爭建物產權抵充張炳安依系爭契約應給付上訴人工程款之 一部或全部，以作為該等工程款清償方式之一，則張炳安對 上訴人所負義務，仍係給付承攬報酬義務，系爭契約性質仍 屬承攬契約，不因批明事項之簽訂，更改承攬之本質，是上 訴人主張伊與張炳安間為買賣及投資契約云云，即無可採。 ㈡被上訴人否認上開青埔工地合約與大溪工地合約真正，惟查 ，被上訴人自承張炳安係從事建築事業、上訴人則配合提供 磚塊，張炳安自60年初開始從事上開事業，但於68、69年間 因經濟不景氣，青埔工地、大溪工地都沒有完工就倒掉了， 記得是因預售不好，加上貸款有問題，所以才停工等情（見 原審卷第63頁及背面、第255頁背面、本院更㈠卷第143頁） ，且上開青埔工地之地主即訴外人呂順基等9 人曾主張其等 提供共有之坐落桃園縣中壢市○○路○○段00○0 ○00○00 地號等3筆土地（下以青埔段43之1、44、45地號稱之，合稱
青埔工地土地）與張炳安訂立合建契約，約定與張炳安出資 合建房屋，但因張炳安無資力續建房屋，其等已以存證信函 催告張炳安履約，並解除合建契約，張炳安並於72年7月30 日出面與地主代表呂新全簽訂放棄契約書，約明因無力完成 房屋興建，願將在青埔工地土地上所有地上物放棄予地主作 為損失賠償，詎上開土地經桃園縣政府徵收作為高速鐵路桃 園車站用地後，桃園縣政府竟將青埔工地土地上建物列為承 購戶所有，顯然有誤，乃對桃園縣○○○○○○○○○○00 ○○○○○○○○○段00地號土地上建物所有權為呂順基等 9 人共有，桃園縣政府應將徵收補償費、拆除獎勵金交由呂 順基等9人共同領取等語，經桃園地院以89年度重訴字第111 號民事案件受理在案，而於該訴訟當中，張金峯證稱：為解 決青埔工地工程的問題，伊曾授權呂理胡律師為伊與地主、 包商、承購戶等處理青埔段45地號土地上建物徵收補償費及 拆遷獎勵金分配之協議等語（見桃園地院89年度重訴字第11 1 號卷，下稱111號卷㈡第170頁），而訴外人即張炳安之配 偶張羅桂蘭及張金城之配偶李美珍亦於上開民事訴訟程序證 稱：伊等2人當時係委託張金峯全權處理此事等語（見111號 卷㈡第170 頁），可認張炳安確曾與青埔工地土地共有人簽 訂合建契約而在青埔工地土地上建築房屋，參以桃園地院89 年度訴字第920 號民事判決亦認定上訴人提供磚料，具有承 攬人之地位（見920 號卷㈡第118頁反面、第120頁），而張 金峯簽訂系爭切結書亦載明「不需付方澤奎先生前送青埔、 大溪及建工廠等工地用紅磚總價款三百六十四萬元」等語（ 見原審卷第22頁），堪認張炳安確有與他人合建上開青埔工 地與大溪工地之房屋，並與上訴人約定由上訴人負責施作青 埔工地工程之磚塊工程及大溪工地工程之紅磚工程，是上訴 人主張青埔工地合約、大溪工地合約及其批明事項均為張炳 安所親自用印，張炳安與上訴人間達成上開二合約內容及批 明事項之意思表示合致，堪信為真實。故就青埔工地合約言 ，依系爭合約尾頁記載「紅磚中壢青埔工地結帳入182萬塊 」，按該契約約定磚塊單價每塊1.55元計算，上訴人得請求 承攬報酬為282萬1,000元（1.55元182萬塊＝282萬1,000 元），而大溪工地合約尾頁記載「註：大溪工地紅磚入20萬 塊，中壢工場地紅磚入24.5萬塊」，以該大溪合約約定紅磚 單價1.65元計算，上訴人此部分得請求承攬報酬為73萬4,25 0元（1.65元44.5萬塊＝73萬4,250元）。 ㈢再按左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：七、技師、 承攬人之報酬及其墊款；消滅時效，自請求權可行使時起算 ；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第127條第7款、第
128條前段、第144條第1 項定有明文。而所謂請求權可行使 時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際 上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判 例參照），又請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行 使，依民法第128 條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起 算（最高法院29年上字第1489號判例意旨參照）。經查，依 大溪工地合約之批明事項載明：「甲方以新建編號A12 號房 屋建物完成時移轉登記予乙方取得，以抵充其所承包之工程 工料費，房屋價款以每建坪肆萬肆仟元正計算，以實際建坪 計算總價，如差額部分多退少補…」等語（見本院更㈠卷第 84頁），堪認上訴人係與張炳安約定以系爭A12號建物所有 權移轉登記，作為支付上訴人大溪工地工程款之方法，待建 物所有權移轉後，如有不足或溢價，再多退少補，故系爭大 溪工地合約之報酬給付應以系爭A12號建物完成並得為移轉 登記時為清償期。惟給付無確定期限者，債務人於債權人得 請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任，民法第229條第2項固有明文；然如契約之給付義務已 無法補正而陷於給付不能，且可歸責於債務人者，依民法第 226條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者 ，債權人當得請求賠償損害。是於當事人間就原債務之清償 期無約定確定期限者，債權人原應定期催告債務人履行，該 給付義務之清償期始得屆至，但債權人雖未經催告，然債務 人之給付義務已確定給付不能者，當得以債務人確定給付不 能時，認作清償期已經屆至，作為債權人可行使給付不能損 害賠償請求權之起算點。且此給付不能損害賠償請求權，係 代替債務人原應給付之標的債務，應認為係原來債權之繼續 ，惟其給付之標的有所變更而已，因之關於時效之起算點、 時效期間之規定，應就原本債權關係定之，而與原契約債權 適用相同時效規定。經查，兩造不爭執上訴人未曾催告張炳 安或被上訴人履行移轉系爭A12 號建物所有權之義務（見本 院更㈠卷第32頁背面、第118 頁背面），而系爭大溪工地工 程所坐落桃園市大溪區（改制前為桃園縣大溪鎮○○○○段 ○○○○○段00地號土地（下稱大溪工地土地），原為訴外 人江明春所有，於76年11月25日（原因發生日期為72年2 月 20日）因分割繼承而由江慶發、江林獎各取得所有權應有部 分2分之1，繼輾轉以買賣為原因，於79年5月3日移轉登記予 訴外人王必顯，並於80年8 月13日併入同小段71地號土地， 繼而因分割而增加同小段71之1 至71之76地號等土地，嗣於 81年12月31日由他人於同小段71地號土地上興建門牌號碼桃 園市○○區○○路00巷00弄00號之房屋，於82年4 月24日為
建物所有權第一次登記，並於同年10月23日移轉登記為訴外 人林建昌所有等情，有本院調閱桃園市○○區○○○段○○ ○○○段00○00地號土地異動索引資料暨人工登記簿謄本（ 見本院更㈠卷第166至178頁），及被上訴人提出上開房屋建 物登記謄本為證（見本院更㈠卷第191至193頁、第206至207 頁），可認系爭大溪工地土地迄81年12月31日時已經他人建 築其他建物，客觀上已無法建築並移轉系爭A12 建物所有權 予上訴人，即張炳安及其繼承人因系爭大溪工地合約應負移 轉系爭A12 號建物所有權之義務，至81年12月31日時已確定 屬給付不能。而系爭大溪工地工程自69年簽訂大溪工地合約 開始興建，嗣卻無從移轉登記約定之建物予上訴人，難謂不 能移轉系爭A12 號建物所有權乙情不應歸責於張炳安，故上 訴人依民法第226條第1項規定，當得對張炳安及其繼承人為 給付不能損害賠償之請求，且如前所述，大溪工地合約性質 為承攬契約，上訴人之承攬報酬請求權之時效應適用民法第 127條第7款規定，則上訴人得請求張炳安及其繼承人賠償伊 就系爭大溪工地合約因給付不能之損害賠償請求權亦應自81 年12月31日起算，至83年12月30日即因時效完成而消滅，上 訴人復未證明其間有任何時效中斷之事由，詎遲至100年7月 22日始提起本件訴訟，被上訴人以時效已經完成為由，拒絕 賠償上訴人此部分損害，即屬有據。退步言，縱認上訴人主 張伊於張金峯在90年8月4日簽訂系爭切結書時，始知張炳安 及其繼承人無從移轉系爭A12 號建物之所有權，方確定被上 訴人有給付不能之事實為可採，然就上訴人對被上訴人之給 付不能損害賠償請求權，自90年8月4日起算，迄至92年8月3 日亦因屆滿2 年而時效完成，上訴人又未能提出其他證據證 明其間曾有何時效中斷之事實，迄上訴人提起本件訴訟時， 亦已罹於2年時效期間，被上訴人仍得拒絕履行。 ㈣又民法第129條第1項第2 款所謂之承認，為認識他方請求權 存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第 144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相 同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可 言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時 效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即 恢復時效完成前狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給 付。換言之，債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人 知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默 示意思表示外，本無中斷時效之可言（最高法院49年台上字 第2620號、50年台上字第2868號判例意旨參照）。上訴人雖 主張張金峯於90年8月4日簽訂系爭切結書，已有代表其餘被
上訴人而承認張炳安對伊所負系爭契約義務之意云云，但為 被上訴人所否認，而依系爭切結書記載立切結書人僅張金峯 一人，且切結書內容全無張金峯代理或代表其餘被上訴人之 旨，上訴人亦未能提出證據證明其餘被上訴人有授與代理權 之情，自難憑系爭切結書所指不動產為張炳安遺留之不動產 ，遽謂張金峯已得其他被上訴人同意而與上訴人簽訂系爭切 結書；至於張金峯部分，依系爭切結書約定：「本人張金峯 願將父親張炳安之不動產…辦理繼承，條件不需付方澤奎先 生前送青埔、大溪及建工場等工地用紅磚總價款364萬元， 改為將以上土地出售所得價款40/100由方澤奎所得作為補償 及酬勞金，其餘由本人所得。但抵押權塗銷登記由方澤奎先 生負責塗銷，其一切費用包括辦理繼承登記、塗銷登記、規 費及代書費、訴訟費及律師費等全部由方澤奎先生負責支付 」等語（見原審卷第22頁），至多僅得認定張金峯有允諾由 上訴人為之代辦繼承、出售張炳安遺產土地，而給付酬勞予 上訴人之意，尚難認為張金峯已有明確承認張炳安因系爭大 溪工地合約對上訴人負有債務之意，上訴人復未提出任何證 據證明張金峯於簽立系爭切結書時，已明知時效完成之事實 而仍簽訂系爭切結書為承認行為，是上訴人主張張金峯與其 餘被上訴人有承認系爭大溪工地合約債務之意思，而生拋棄 時效利益之效果。退步言，縱認張金峯簽訂系爭切結書確有 拋棄時效利益之意思，但時效完成之利益經拋棄後，即恢復 時效完成前狀態，債務人固不得對於已拋棄之時效利益再行 主張，但非不得主張自拋棄時效利益後重行起算之新時效利 益。則上訴人對於張金峯請求因不能移轉系爭A12 號建物所 有權之損害賠償，該請求權時效自90年8 月4日起算2年，至 92年8月3日亦已完成，上訴人未能提出證據證明其間尚有何 時效中斷事由，則上訴人迄至100年7月22日始對張金峯提起 本件清償債務之請求，張金峯亦因請求權時效完成而得拒絕 給付上訴人此部分債務。故上訴人請求被上訴人連帶給付伊 此部分損害賠償73萬4,250元云云，即無理由。 ㈤再按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其 給付本不可分而變為可分者，亦同，民法第271 條定有明文 。查系爭青埔工地合約約定甲方為張炳安、李鳳明二人，乙 方為上訴人一人，有該青埔工地合約可參（見本院更㈠卷第 74頁），而張炳安、李鳳明依系爭青埔工地合約應給付上訴 人者原應為承攬報酬，乃可分債務，上訴人復自承，依該合 約內容並未約明張炳安與李鳳明內部債務如何分擔，且其二 人於該合約所負債務屬可分之債，故張炳安就青埔工地債務
應負擔2分之1債務等語（見本院更㈠卷第216 頁），則上訴 人依系爭青埔工地合約原得請求張炳安、李鳳明給付報酬28 2萬1,000元，張炳安及李鳳明就該合約價款平均負擔，即各 負擔141萬500元。上訴人並自承伊曾因青埔工地土地遭政府 徵收，已領取青埔工地A37 號建物房地補償費12萬元等語（ 見原審卷第285 頁背面），亦應平均分擔為張炳安、李鳳明 按比例清償，故上訴人因系爭青埔工地合約尚得向張炳安請 求報酬金額應為135萬500元（141萬500元-12萬元/2＝135萬 500元）。又以金錢為給付標的之債務乃種類之債，不生客 觀上給付不能之問題，如債務人因資力不足等原因致無法給 付，僅生給付遲延等債務不履行之法律效果。經查，依青埔 工地合約批明事項約定：「甲方以新建編號A37 號建築物完 成後移轉予乙方取得，以抵充其所承包磚所需之價款，房屋 價款以新臺幣壹佰萬元正，其差額部分見第四條」等語（見 本院更㈠卷第78頁），可知張炳安、李鳳明係以系爭A37 號 建物完成後移轉予上訴人抵充該承攬報酬100萬元，其餘報 酬仍以給付現金方式為之，故就張炳安與李鳳明各自應給付 上訴人報酬金額135萬500元中，其中各自應給付50萬元部分 ，應由張炳安、李鳳明負擔移轉系爭A37 號建物所有權義務 代之，此部分屬不可分債務，應待該建物完成後，始得履行 給付義務，故就此部分給付義務應以建物完成時為清償期； 至於張炳安、李鳳明各應給付剩餘85萬500元部分（135萬50 0元-50萬元），乃以給付現金為標的，無給付不能之問題， 依該合約第4 條約定文義，應以兩造結算時作為該部分報酬 之清償期，而該青埔工地工程之紅磚已於71年4 月28日結算 ，亦有該合約批明事項記載：「紅磚中壢青埔工地結帳入18 2萬塊」等語可參，此亦為上訴人所不爭執（見原審卷第128 頁背面、本院更㈠卷第215 頁背面），故就現金給付部分應 以71年4 月28日為清償期。系爭青埔工地合約性質亦屬承攬 契約，已如前述，依民法第127條第7款規定，其請求權因2 年間不行使而消滅，故就現金給付部分，上訴人對張炳安之 報酬請求權於73年4 月27日即因時效完成而消滅，故被上訴 人拒絕給付上訴人此部分債務，即屬有據。
㈥而系爭青埔工地土地於88年12月17日因屬興建高速鐵路桃園 站用地而遭政府徵收收歸國有，亦有系爭青埔土地之土地登 記謄本可參（見原審卷第194、195、197、211頁），可認系 爭青埔工地工程自斯時起即無法繼續興建，被上訴人確定無 從履行移轉系爭A37號建物所有權予上訴人之義務而為給付 不能，惟系爭青埔工地工程自69年簽訂合約後開始興建，迄 至88年12月17日土地被徵收時止仍無法建造完成，被上訴人
亦自承張炳安在72年因無法履約而停工、出境等情（見本院 101年度上字第1358號卷第91頁），應認該青埔工地工程所 興建建物無法完工乃因可歸責於張炳安原因所致，上訴人依 民法第226條第1項規定，當得對張炳安及其繼承人為損害賠 償之請求，則上訴人得請求張炳安及其繼承人賠償伊因給付 不能之損害賠償之請求權應自88年12月17日起算，至90年12 月16日即因時效完成而消滅，而張金峯雖於上開期間前之90 年8月4日出具系爭切結書予上訴人，但依系爭切結書文義， 無從認定張金峯已得其他被上訴人同意而出具該切結書，業 如前述，則上訴人因張金峯以外其他被上訴人無從移轉A37 號建物所有權之損害賠償請求權，仍於90年12月16日即因時 效完成而消滅；至於張金峯部分，緣其出具系爭切結書時， 上訴人得請求張金峯移轉系爭A37 號建物所有權之損害賠償 請求權時效尚未完成，縱認張金峯簽訂系爭切結書有認識上 訴人對張炳安有系爭青埔工地合約之報酬請求權存在之觀念 表示，依民法第129條第1項第2款、第137條第1 項規定，張 金峯所為承認之效力亦僅使消滅時效中斷，並自中斷事由終 止時，重行起算時效，故上訴人請求張金峯賠償因不能移轉 系爭A37號建物所有權之損害賠償請求權，自90年8 月4日起 算2年，至92年8 月3日亦已完成，而上訴人未能提出證據證 明其間尚有何時效中斷事由，則上訴人迄至100年7月22日始 對張金峯提起本件清償債務之請求，張金峯亦因請求權時效 完成而得拒絕給付上訴人此部分債務。從而，上訴人依民法 第1153條第1項、第226條第1 項規定及系爭青埔工地合約之 法律關係，請求被上訴人為給付，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭青埔工地合約、大溪工地合約得對 被上訴人主張之承攬報酬請求權及給付不能損害賠償請求權 ，均已經因時效期間屆滿而消滅，被上訴人據此為時效抗辯 ，核屬有據。從而，上訴人依民法第226條第1項、第1153條 第1項規定，請求被上訴人應連帶給付355萬5,250元，及自 起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息，為無理由， 不應准許。原審所為上訴人此部分敗訴之判決，其理由雖有 不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應駁回上訴。又上訴 人追加依青埔工地合約之法律關係，請求被上訴人連帶給付 182萬1,000元本息，亦無理由，應併予駁回。其假執行之聲 請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳
法 官 管靜怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。