臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第415號
上 訴 人 蔡國棟
訴訟代理人 陳志勇律師
複 代理 人 莊志成律師
謝碧鳳律師
被 上訴 人 李永昌
訴訟代理人 舒正本律師
複 代理 人 王俊權律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國100年3月9日臺灣新北地方法院99年度訴字第2131號第一審判
決，提起上訴，本院於105年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠坐落新北市○○區○○段○0000地號土地應有部分1976/684 00， 及其上0000建號即門牌號碼新北市○○區○○街000巷 00號3樓建物（下合稱系爭房地）為伊所有， 原以配偶即訴 外人戴旭茹名義，登記為所有權人。
㈡戴旭茹因子女補習緣故，與補習班負責人即訴外人陳玉芬熟 識，為借款予陳玉芬，竟同意陳玉芬於民國（下同）97年10 月16日以系爭房地為訴外人大眾銀行設定最高限額新臺幣36 0萬元之抵押權，借款新臺幣（下同）300萬元，除清償原第 一順位國泰人壽保險公司之抵押權後， 餘額140萬元均交予 陳玉芬週轉；於97年12月22日以系爭房地為訴外人台新銀行 設定第二順位最高限額72萬元之抵押權，借款60萬元，亦交 予陳玉芬週轉，陳玉芬則負責按月繳納該等貸款之本息。 ㈢戴旭茹於98年12月間，因陳玉芬向其誆稱多家銀行推出較低 優惠利率整合貸款專案，乃將系爭房地之所有權狀、印鑑、 印鑑證明等交予陳玉芬，辦理上述大眾及台新借款之貸款整 合事宜。陳玉芬未經戴旭茹同意，於98年12月11日逕以戴旭 茹名義，將系爭房地為訴外人陳世墉設定第三順位普通抵押 權，擔保債權總金額150萬元； 於98年12月28日亦以戴旭茹 名義，為上訴人設定第四順位最高限額200萬元之抵押權（ 下稱系爭抵押權），並於同年月29日塗銷為陳世墉所設定之 第三順位普通抵押權。
㈣伊現為系爭房地之所有權人，而戴旭茹未曾與上訴人謀面， 亦未授權陳玉芬借款或設定抵押權，渠等間無成立借貸及設 定抵押權之意思表示合致，詎上訴人竟持准予拍賣抵押物之
裁定為執行名義，聲請法院強制執行系爭房地，爰請求確認 系爭抵押權及所擔保之債權均不存在， 並依民法767條規定 ，請求塗銷系爭抵押權登記。
二、上訴人則以：
㈠戴旭茹於98年12月25日將其所有系爭房地所有權狀、身分證 、健保卡、印鑑證明等正本交予陳玉芬，由陳玉芬向華泰聯 合地政士事務所表示，前因急需資金週轉，向地下錢莊借款 並定抵押權150萬予陳世墉，為減免利息負擔， 經華泰聯合 地政士事務所媒介。 伊同意設定系爭抵押權並貸與100萬元 ，經代償劉世墉之借款80萬元，扣除服務及代書費14萬元後 ，已將剩餘之6萬元由陳玉芬轉交戴旭茹，戴旭茹又已繳納6 期之利息， 兩造間確有設定系爭抵押權及借貸100萬元之合 意存在。 縱認陳玉芬為戴旭茹設定系爭抵押權及借貸100萬 元，逾越代理權限，戴旭茹就其將系爭房地所有權狀等件交 予陳玉芬，表示授與陳玉芬代理權之行為，亦應負授權人之 責任。
㈡戴旭茹為脫免債務，明知其與訴外人張黃玉汝及被上訴人間 無買賣系爭房地之事實， 竟分於99年7月月14日、99年8月2 日均以買賣為原因，先由戴旭茹將系爭房地辦理所有權移轉 登記予張黃玉汝，再由張黃玉汝移轉登記予被上訴人，使○ ○地政機關承辦人員為不實之登記，戴旭茹對此於新北地方 法院檢察署偵訊時坦承不諱，被上訴人因偽造文書形式上取 得系爭房地所有權，非真正之所有權人，不得訴請塗銷系爭 抵押權等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：
㈠確認被上訴人所有系爭房地以新北市○○地政事務所98年重 登字第334910號收件、於98年12月28日登記完竣之本金最高 限額200萬元抵押權及所擔保之債權均不存在。 ㈡上訴人應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。 上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院協簡化兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第181頁反面-18 2頁）
㈠被上訴人之配偶戴旭茹為借款予訴外人陳玉芬，於97年10月 16日以系爭房地為大眾銀行設定最高限額新臺幣360萬元之 抵押權，借款300萬元， 除清償原第一順位國泰人壽保險公 司之抵押債權後，餘額140萬元悉數交予陳玉芬週轉； 嗣於 97年12月22日再以系爭房地為台新銀行設定第二順位最高限
額72萬元之抵押權，再借款60萬元，亦交予陳玉芬週轉。 ㈡戴旭茹於98年12月間，將系爭房地之所有權狀、印鑑、印鑑 證明（98年12月10日核發）等件，交付陳玉芬；陳玉芬於98 年12月11日向新北市新店地政事務所遞狀，以戴旭茹名義將 系爭房地為訴外人陳世墉設定第三順位普通抵押權，擔保債 權總金額150萬元，經於98年12月14日登記在案。 ㈢系爭房地於98年12月28日以戴旭茹名義，檢附系爭房地之所 有權狀、印鑑、印鑑證明（98年12月21日核發）等件，由新 北市○○地政事務所以民國98年重登字第334910號收件，申 請為上訴人設定第四順位最高限額200萬元， 擔保債權確定 日期為99年3月5日，擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵 押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押 權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據 、墊款、保證債務之抵押權，經於同日登記在案；同年月29 日則塗銷為訴外人陳世墉所設定之第三順位普通抵押權。 ㈣戴旭茹於99年7月21日以買賣為原因， 將系爭房地所有權移 轉登記為訴外人張黃玉汝所有；張黃玉汝再於99年8月2日以 買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記為被上訴人所有。 ㈤原審法院101年度訴字第1003號上訴人（原告） 與被上訴人 、戴旭茹、訴外人張黃玉汝（被告）間，塗銷所有權登記等 事件（下稱另案），上訴人訴之聲明如下：
⒈確認李永昌、 張黃玉汝於99年7月27日就系爭不動產所為 之買賣行為，及於○○地政事務所登記日期99年8月2日所 為所有權移轉登記之物權行為均不存在。
⒉確認被告張黃玉汝、 戴旭茹於99年7月14日就系爭不動產 所為之買賣行為， 及於○○地政事務所登記日期99年7月 21日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在。 ⒊李永昌應將系爭不動產經○○地政事務所登記日期99年8 月2日（登記收件字號﹕99年重登字第186420號） 以買賣 為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為張黃 玉汝所有後，再由張黃玉汝將系爭不動產經○○地政事務 所登記日期99年7月21日（ 登記收件字號﹕99年重登字第 176090號）以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷 ，回復登記為戴旭茹所有。
原審法院駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，經本院以 102年度上字第906號事件，將下列事項列為爭點： ⒈上訴人對戴旭茹有無100萬元之借款債權或80萬元之不當 得利債權存在？戴旭茹是否曾委託陳玉芬持系爭不動產所 有權狀及個人身分證、健保卡、印鑑證明，透過華泰事務 所而向上訴人設定抵押借款100萬元？ 戴旭茹是否有限制
陳玉芬之代理權，因此不得對抗善意之上訴人？是否應負 表見代理之責任？
⒉上訴人有無代戴旭茹清償其對於陳世墉之債務80萬元？ ⒊上訴人請求塗銷及回復登記系爭不動產為戴旭茹所有，有 無理由？
⒋上訴人請求確認李永昌、張黃玉汝間及張黃玉汝、戴旭茹 間就系爭不動產所為之買賣及移轉登記行為均不存在，有 無確認利益？
經充分辯論後，認定：
⒈上訴人對戴旭茹並無任何債權存在。
⒉戴旭茹並未委託陳玉芬以系爭不動產設定抵押而向上訴人 借款100萬元。
⒊戴旭茹並未授權陳玉芬代理向上訴人借貸，亦無應負表見 代理授權人之責任。
⒋上訴人並非代戴旭茹清償其對於陳世墉之債務80萬元。 ⒌上訴人主張其對戴旭茹有100萬元之借款債權或80萬元之 不當得利債權存在云云，洵無足採；上訴人與戴旭茹間既 無債權債務關係，則其主張代位戴旭茹行使所有物返還請 求權及回復原狀請求權，訴請李永昌塗銷系爭不動產於99 年8月2日○○地政事務所為之所有權移轉登記，回復至張 黃玉汝名下， 再由張黃玉汝塗銷系爭不動產於99年7月21 日○○地政事務所所為之所有權移轉登記，回復登記予戴 旭茹所有，自屬無據，應予駁回。上訴人請求確認李永昌 、張黃玉汝間及張黃玉汝、戴旭茹間就系爭不動產所為之 買賣及移轉登記行為均不存在，並無確認利益。因而駁回 上訴人之訴。
上訴人不服提起第三審上訴， 復經最高法院以104年度台上 字第2023號判決，駁回上訴確定。
五、按確認之訴非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。被上訴人主 張其係系爭房地之所有權人； 上訴人以戴旭茹借款100萬元 未清償為由，實行系爭抵押權，聲請強制執行系爭房地，致 系爭房地有被拍賣之危險，且此等不安狀態得以本件確認判 決予以除去等情，業據提出土地及建物登記簿謄本（見原審 卷第36-41頁）、臺灣板橋地方法院99年8月23日板院輔非康 99年度司拍字第673號簡易庭通知、 聲請拍賣抵押物狀（見 原審卷第45-47頁）為證， 則被上訴人主張其提起本件確認
之訴有確認判決之法律上利益，應可認定。上訴人抗辯被上 訴人因偽造文書形式上取得系爭房地所有權，非真正之所有 權人，不得提起本件訴訟云云，惟，被上訴人現係系爭房地 所登記之所有權人，此為兩造不爭執之事項（見不爭執事項 ㈣），該登記未經司法機關判決塗銷確定前，仍屬有效（最 高法院92年度台上字第132號判決參照），是上訴人抗辯被 上訴人非系爭房地真正之所有權人，不得提起本件訴訟，尚 有誤會。
六、被上訴人主張戴旭茹與上訴人間無設定系爭抵押權及借貸之 合意，系爭抵押權及其擔保之債權皆不存在，上訴人應塗銷 系爭抵押權登記云云，被上訴人則執前詞置辯。茲分述如下 ：
㈠按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴 訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，於「同一當事人」就與該重 要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦 不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最 高法院97年台上字第2688號、99台上781號裁判要旨參照 ） ，是受拘束之當事人除能證明該重要爭點有顯然違背法令， 或再提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，就與該重要 爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不 得作相反之判斷。
㈡本件當事人亦為另案之當事人，且上訴人抗辯戴旭茹由陳玉 芬代理與上訴人達成設定系爭抵押權及借貸100萬元之意思 表示合致；戴旭茹就其交付系爭房地所有權狀等件予陳玉芬 ，表示授與陳玉芬代理權之行為，應就系爭抵押權及借貸10 0萬元部分，負授權人責任之重要爭點， 業經另案本於當事 人辯論之結果，認定戴旭茹並未委託陳玉芬以系爭不動產設 定抵押向上訴人借款100萬元； 戴旭茹未授權陳玉芬代理向 上訴人借貸，不負表見代理授權人之責任等情則為兩造不爭 執之事項（見不爭執事項㈤）。
㈢上訴人雖主張戴旭茹告訴陳玉芬持系爭房地所有權狀等件， 冒用戴旭茹名義設定系爭抵押權，涉犯行使偽造私文書及使 公務員登載不實罪部分， 業經臺灣新北地方法院102年度訴 字第2035號、本院104年度上訴字第1943號刑事判決認定 ， 戴旭茹授權並同意陳玉芬代理向上訴人辦理抵押設定借款， 上訴人對戴旭茹確有100萬元之借款存在， 而為陳玉芬無罪 之諭知，該刑事判決屬足以推翻另案判決之新訴訟資料云云 ，並提出刑事判決為證（見本院卷第77-91頁）。惟，刑事
判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，不受其拘 束（最高法院29年上字第1640號、41年台上字第1307號判例 意旨參照），上開刑事判決對另案上述爭點所為不同之認定 ，本院自不受其拘束；上開刑事判決引用證人邱世芳、吳政 峰等人之證詞，認定戴旭茹同意持系爭房地借款部分，則經 另案認定不可採信在案（見本院卷㈡第44-45頁），足認上 開刑事判決尚非足以推翻另案上述判斷之新訴訟資料。 ㈣據上，上訴人提出之刑事判決非足以推翻另案上述判斷之新 訴訟資料，揆諸前揭說明，上訴人對另案所認定戴旭茹並未 委託陳玉芬以系爭不動產設定抵押向上訴人借款100萬元 ； 戴旭茹未授權陳玉芬代理向上訴人借貸，不負表見代理授權 人之責任之判斷，不得再為相反之主張，本院亦不得為相反 之判斷， 是被上訴人主張系爭抵押權及借貸之100萬元債權 均不存在，即可採信。
㈤次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查，被 上訴人主張其為系爭房地之所有權人，有土地及建物登記簿 謄本（見原審卷第36-41頁）可證； 被上訴人主張系爭抵押 權及借貸100萬元之債權自始均不存在，亦如前述， 則被上 訴人主張系爭抵押權之登記，妨害其所有權之圓滿行使，堪 可採信，則被上訴人請求塗銷系爭抵押權之登記，於法亦屬 可採。
七、綜上所述，被上訴人請求確認戴旭茹與上訴人間系爭抵押權 及系爭借款100萬元之債權均不存在，並依民法第767條規定 ，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法均屬有據，應予准 許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均 毋庸再予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 15 日
書記官 潘大鵬