臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第3號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 楊宗宇
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院於中華民
國104 年12月3 日所為104 年度侵訴字第26號第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第9264號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊宗宇犯強制性交罪，處有期徒刑壹年捌月。
事 實
壹、楊宗宇於民國103 年6 月21日晚間某時許，以臉書聯繫友人 即代號0000-000000 的女子（88年9 月生，真實姓名及年籍 資料均詳卷，以下簡稱甲女），並請當時人在夜市的甲女幫 他購買宵夜。甲女應允，雙方約在甲女住處附近的土地公廟 見面後，甲女先行返家。當夜稍晚，楊宗宇以電話約甲女外 出，雙方在該土地公廟見面後，楊宗宇騎機車搭載甲女，前 往楊宗宇位於新竹縣○○鄉○○村○○000 號住處的臥房內 。詎楊宗宇竟基於對甲女強制性交的犯意，於翌日凌晨2 時 至3 時許，在該臥房內的床舖上，將自己身上衣物脫光，以 身體強壓甲女，不顧甲女口頭表示：「不要這樣」等語，並 為腳踢、用手捶打楊宗宇背部等肢體反抗舉動，仍以手強脫 甲女長褲，強行扳開甲女雙腳、強脫甲女內褲，將他的性器 進入甲女的性器內，以此違反甲女意願的強暴方式，對甲女 為強制性交行為1 次。嗣因楊宗宇告知他人是甲女自願與他 發生性交行為，甲女聽聞後深覺難以忍受，於學校上課時情 緒失控，經學校老師安撫後，甲女告知老師前述之事，經她 的老師陪同報警，始查獲上情。
貳、案經甲女之父即代號0000-000000A（真實姓名及年籍資料均 詳卷）訴由新竹縣政府警察局竹東分局（以下簡稱竹東分局 ）報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須 公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外， 亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害 犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第
69條第2 項分別定有明文。是以，本件判決書關於被害人、 告訴人即被害人之父，分別以0000-000000 、0000-000000A 為她們的代號，並各簡稱為甲女及甲女之父，合先敘明。二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件據以認 定被告楊宗宇犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據能力，當事 人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證 據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信 與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均有證據能力， 合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
上述事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審 卷第37-40 、50-52 、71-78 頁，本院卷第19、33頁），核 與證人甲女於偵訊時證述的內容大致相符（他字卷第2-7 頁 ，偵字卷第41-44 、71、72頁），並經證人即甲女的老師李 淳臻、證人即甲女的友人葉○楷、梁○慈、彭○澄等人於偵 訊時證述明確（偵字卷第24-26 、37、38、42、43、57 -59 、71頁）；此外，也有竹東分局103 年10月2 日函文檢附內 政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）103 年9 月 25日鑑定書、竹東分局104 年4 月2 日函文檢附刑事警察局 104 年3 月20日鑑定書、新竹縣政府警察局受理性侵害案件 進入減述作業通報表、新竹縣政府性侵害犯罪事件進入減述 作業訪談內容摘要表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業 同意書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄 表、性侵害犯罪事件通報表、東元綜合醫院受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書、受理疑似性侵害案案件驗傷採證光碟、性 侵害案件代號與姓名對照表等件附卷可稽（偵字卷第31頁至 第34、66、75-77 頁及後附證物封袋，原審卷第36、49、53 、66-69 頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐 證被告的自白核與事實相符，堪予採信。是以，本件事證明 確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。
參、論罪：
一、按所謂「性交」者，指不是基於正當目的所為下列性侵入行 為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合
之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之 性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明 文。再按刑法第221 條第1 項的強制性交罪，須以強暴、脅 迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願的方法而為性交者，為其 成立要件。而所謂強暴，是指以有形的暴力行為，強加諸被 害人的身體，以抑制被害人的行動自由而言。本件被告以他 的性器進入甲女性器的行為，自屬刑法第10條第5 項所規定 的性交；至於被告無視甲女以口頭表示：「不要這樣」等語 ，並為腳踢、用手捶打被告背部等肢體反抗舉動，也就是在 甲女已明確表達拒絕之意的情況下，仍違反甲女的意願，強 壓甲女身體、強脫甲女長褲、強行扳開甲女雙腳，並強脫甲 女內褲等方式，而對甲女為性交行為等情事來看，參照前述 說明所示，被告所為即已該當對甲女以強暴方法而為強制性 交的行為甚明。核被告所為，是犯刑法第221 條第1 項的強 制性交罪。
二、按兒童及少年福利與權利保障法第112 條第1 項雖規定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被 害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」然 而，被告為本件強制性交行為時，尚未年滿20歲，也就是並 非成年人，這有被告戶役政連結作業系統查詢資料1 份在卷 可稽（原審卷第9 頁）。是以，被告就本件強制性交犯行， 參照前述說明所示，即毋庸依兒童及少年福利與權利保障法 第112 條第1 項規定予以加重，併此敘明。
肆、上訴意旨及撤銷改判的理由：
一、原審判決意旨：基於以上相同的事實認定與理由說明，原審 認為被告所為，是犯刑法第221 條第1 項的強制性交罪，並 考量被告於犯案時，甫滿18歲，事後已與被害人甲女及甲女 之父達成和解，尚具悔意，縱使量處法定最低度刑仍有過重 ，實屬情輕法重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。原 審以行為人責任為基礎，審酌被告前科素行尚可，他僅是為 滿足一時性慾，而對甲女為前述行為，所為嚴重危害甲女的 身心健全發展，應予非難，但念及他犯後於法院審理時終能 坦認犯行的犯後態度，並與甲女及甲女之父達成和解，甲女 及甲女之父願意原諒被告，兼衡被告的犯罪手段、高中肄業 的智識程度、經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑2 年 。另外，原審考量被告之前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑的宣告，他因一時失慮而觸犯刑典，經此偵、審程序及科 刑的宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，遂併予宣告緩刑 5 年，緩刑期間內付保護管束；並諭知被告應於判決確定後
4 年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的的機構或團體，提供120 小時 的義務勞務；同時，課予被告依原審104 年度侵附民字第21 號和解筆錄內容履行的負擔。
二、公訴檢察官上訴意旨：刑法第59條酌量減輕其刑的規定，必 須犯罪另有特殊的原因與環境等情況，在客觀上足以引起一 般同情，認為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法 條的適用。本件被告於起訴後雖然與甲女達成民事和解，甲 女及甲女之父也同意給予被告緩刑宣告的機會。然而，審酌 被告於案發時對甲女所為強制性交行為確實粗暴，而且被告 於案發後仍向友人表示甲女是自願與被告性交，並於偵查及 原審準備程序中否認犯行，顯見被告犯後態度不佳。又被告 甫於104 年1 月23日經原審以104 年簡上字第65號案件判處 拘役30日確定，足見被告有再犯暴力犯罪之虞，顯無法僅因 刑罰的宣告而改過自新。原審僅因被告與被害人曾達成和解 ，即引用刑法第59條規定予以減輕其刑，甚而給予被告緩刑 的機會，顯然違法。
三、被告該當犯罪情節輕微、顯可憫恕的要件，原審依刑法第59 條酌減其刑，並無不當：
㈠按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。而由如附表「刑法 第59條立法（含草案）沿革」所示，我國自清末民初揚棄傳 統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂 （制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款 的規定。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國 法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之 通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之 淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異， 若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權 遂透過本條款，有限度地將立法權授與（讓與）職司審判的 法官，用以調和個案，以符合正義。94年2月2日修正公布刑 法第59條時，雖將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑」的規定，修改為前述的現行條文內容，也就是加 上：「認科以最低刑度仍嫌過重者」的要件；且立法院審查 會曾決議：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減 其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設 ，破壞罪刑法定之原則」。然而，最後通過的立法理由，僅 在強調法官主觀判斷時必須具有客觀妥當性，且將司法實務 有關：「必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起 一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其
適用」的一貫見解（最高法院38年台上字第16號、45年台上 字第1165號、51年台上字第899號判例意旨），予以明文化 ，並未根本改變本條文自始賦予「審判官矜憫之忱」、「審 判官之淚」，以期「公平之審判」的立法意旨。何況我國「 因歷經長達半世紀的非常法制，以及對亂世重典的普遍迷信 ，而有為數眾多的特別刑法，嚴重破壞刑法體系」（司法院 釋字第669號解釋許宗力大法官協同意見書參照），也就是 繼受傳統中國法「治亂世用重典」的思維，立法者在制定許 多的特別法時，於決定有關犯罪類型、刑罰種類與法定刑的 高低時，並未考慮受害法益的類型、法益受侵害的方式與程 度、行為人主觀不法的態樣及程度等因素，以為決定，以致 出現許多違反憲法上比例原則規定所導出的「罪刑相當原則 」，而面臨違憲的非難（如司法院釋字第669號解釋即判定 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定中，「以未經許可製 造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行 為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之 重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院 縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上 之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易 科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對 」，而宣告該條例前述規定為違憲）。基此，立法者透過刑 法第59條規定，有限度地將立法權授與（讓與）職司審判的 法官，不僅可以調和個案、符合正義，更可避免許多重刑化 的特別刑法遭到違憲的宣告。是以，法官於具體個案適用法 律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及 行為人主觀不法的程度，以為適切的量刑。當立法本身透過 刑事體系內的比較（甚至包括外國立法例的比較），顯露出 它在體系上是屬於嚴峻的立法時，本即較可能構成罪刑不相 當的情況時，法官即應適時援用刑法的情堪憫恕條款加以調 節，以達致適用於個案中的正義。
㈡本件被告所犯刑法第221 條第1 項強制性交罪，其法定刑為 3 年以上10年以下有期徒刑，相較於本法其他侵害身體、健 康、財產法益的刑度，或外國類似規定（如日本就類似罪名 規定其法定刑為2 以上有期徒刑），刑度可謂嚴厲。然而， 個案行為人的犯罪動機不一，犯罪情節也未必盡同，參照前 述情堪憫恕條款的說明可知，如同量刑一般，在法定刑範圍 內，固是法官的裁量權，但斟酌結果，重所當重，輕所當輕 ，使被告得到符合罪責的刑罰，其刑度的量定即是法官的義 務，並非裁量權。因為依罪刑相當原則，刑事被告並無接受 額外或過量處罰的義務，法官即有依客觀的犯行與主觀的惡
性二者加以考量其情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判的量刑，能斟酌至 當而符合比例原則的義務。本件被告對未滿15歲的甲女為強 制性交的犯行實屬不該，已危害甲女的身心健康及人格發展 ，於案發後仍向友人表示甲女是自願與他性交，更於偵查及 原審準備程序中否認犯行；但考量被告於犯案時，甫滿18歲 ，也未採取致甲女身體成傷的手段，事後更已與甲女及甲女 之父達成和解，由被告賠償一定金額的款項，現正依約分期 履行中，甲女及甲女之父也表示願意原諒被告，對法院宣告 緩刑並無意見等情，這有和解筆錄、原審104 年10月27日公 務電話紀錄及郵政入戶匯款申請書影本等件在卷可稽（原審 卷第53、54、66-69 頁），堪認被告已具有悔意。則原審審 酌以上情事，並考量被告因一時迷情、性慾抑制理性而觸犯 本罪，認為他的犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處 法定最低度刑仍有過重，實屬情輕法重，爰依刑法第59條規 定，酌量減輕被告的刑責，以符罪刑相當原則，即屬有據。 又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 的一切情狀，並非有截然不同的領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕的事由，即有無特殊 的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59 條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由的 審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上 字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號判決意旨 參照）。是以，檢察官上訴意旨所指：「犯罪之動機、犯罪 之手段或犯罪後之態度等情況，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為酌量減輕之理由」云云，即屬不可採。四、原審以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮而觸 犯刑典，經此偵、審程序及科刑的宣告後，應能知所警惕而 無再犯之虞，遂併予宣告緩刑5 年，緩刑期間內付保護管束 ，並諭知被告應提供120 小時的義務勞務、課予被告依原審 104 年度侵附民字第21號和解筆錄內容履行的負擔，固非無 見。惟查，按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告， 而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以 上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1 項第1 款定有明文。本件被告因傷害罪，已經原審於104 年 11月30日以104 年簡上字第65號案件判處有期徒刑2 月，如
易科罰金，以新台幣1,000 元折算壹日，該判決因不得上訴 第三審而告確定之情，這有本院製作的被告前案紀錄表在卷 可證。被告在本件判決前既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 的宣告，參照前述規定所示，依法自不得宣告緩刑。檢察官 此部分上訴意旨為有理由，自應由本院予以撤銷改判。五、綜上所述，原判決漏未注意被告在本件判決前，甫因故意犯 傷害罪而受有期徒刑以上刑的宣告，依法本件不得對他宣告 緩刑，原審就此部分既有違誤之處，檢察官此部分上訴意旨 為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑：
有關於被告所犯罪行的刑度，參酌刑法第57條、第58條規定 ，主要可資審酌者如下：
一、智識程度與生活狀況：被告為高職肄業，年剛滿20歲，平時 以打零工為業。
二、與被害人的關係、犯罪動機與手段：被告與甲女原為朋友關 係，因為甲女心情不好，邀她外出，其後騎車搭載甲女返家 ，因有飲酒，一時性慾衝頭抑制理性，違反甲女意願，以前 述強制手段，對甲女為強制性交行為。
三、所生危害：被告違反未滿15歲的甲女的意願，且未帶保險套 ，不僅使她有懷孕的危險，更於事後主動對外自稱甲女是出 於自願，依2 人所居住的鄉村村落中人們彼此熟識的環境來 看，勢必產生許多的流言流語，造成甲女在學校情緒失控， 危害非輕。
四、犯後態度：被告於警詢、偵訊時否認犯行，於原審第一次準 備程序時，雖辯稱是與甲女合意性交，卻也表示有意與甲女 和解的意願（原審卷第14頁）。而在原審安排調解協商，於 甲女之父、被告、被告之母共同出席，由調解委員舉行2 次 調解程序後（原審卷第17、18、24-26 、41-44 、49-52 頁 ），雙方達成和解，由被告賠償一定金額的款項，現正依約 分期履行中，甲女、甲女之父也表示願意原諒被告，對法院 宣告緩刑並無意見等情，這有和解筆錄、原審104 年10月27 日公務電話紀錄及郵政入戶匯款申請書等件在卷可稽（原審 卷第53、54、66-69 頁）。而因甲女之父於原審審理時已希 望法院不要再傳喚他們出庭，經本院電話詢問和解履行狀況 、對於本案的意見時，也表示：「被告確已按和解筆錄內容 給付，迄未有1 期不履行者。對本案並無其他意見，悉如原 審所述等語（這有本院105 年2 月18日公務電話紀錄在卷可 證，本院卷第24頁）。據此，依被告事後盡力彌補本身所犯 錯誤的情況來看，尚可認定他有悔意。
五、綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告
所為的犯行，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。陸、適用的法律：
刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第221 條第1 項、第59條。
本件經檢察官劉正祥偵查起訴，於檢察官黃翊雯提起上訴後，由檢察官黃東焄在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 張傳栗
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳俊偉
中 華 民 國 105 年 4 月 1 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221 條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
附表：刑法第59條立法（含草案）沿革（如附件所示）