臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第78號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 郭錦霞
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣新北
地方法院104年度選訴字第15號，中華民國104年8 月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度選偵字第63
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭錦霞為新北市土城區永豐里里民，明知游日本係登記參選 103 年直轄市永豐里里長之候選人，亦明知其對游日本有無 買票賄選一事未經適當查證，且無相當理由確信游日本有於 競選期間向選民行賄、買票等事實之情況下，竟基於意圖使 候選人游日本不當選而傳播不實之事之犯意，於民國103 年 11月24日上午8時30分許，在新北市○○區000巷00弄0號1樓 元福商店（起訴書及原判決均誤載為福元商店，應予更正） 前之不特定人均得共見共聞之馬路上，以口頭方式向同為永 豐里里民之黃潘秀金傳述：「我在山上聽說游日本有在買票 、一票（新臺幣）500 元」之不實事項，適亦為永豐里里民 之侯玉珠行經該處聽聞郭錦霞上述言詞，當場指正郭錦霞不 可隨意散播謠言，郭錦霞復向侯玉珠表示：「山上的朋友有 拿到錢之後才跟我說有這件事」等語，而傳播上開不實之事 ，使選民及公眾誤認游日本涉有買票賄選嫌疑，讓選區選民 對候選人游日本之品德、操守產生質疑，足生損害於游日本 之名譽及選民投票之正確性與選舉之公正性。嗣侯玉珠將上 情告知游日本，游日本旋報警處理，始悉上情。二、案經游日本訴由新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、查本件被告郭錦霞原不服原判決於104年9月9 日提起上訴， 同日又具狀撤回上訴，有其刑事上訴狀及撤回上訴狀附卷可 憑（見本院卷第17、24頁），嗣被告之配偶劉全興於同年9 月14日又為被告之利益獨立提起上訴，又於本院105年3月17 日審理時經被告同意後當庭撤回上訴，亦有其刑事上訴狀、 本院上開期日筆錄及撤回上訴聲請書存卷可憑（見本院卷第 74、78頁），核與刑事訴訟法第354條、第355條規定並無不 符，自屬合法，是本件僅檢察官提起上訴，先予敘明。二、次按本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上
有期徒刑以外之罪，被告於原審準備程序中就被訴事實為有 罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、 被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1 項規定，裁定 以簡式審判程序進行本案審理，於法並無不合，亦併指明。三、第按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被 告就本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見 而同意作為本案證據（見原審卷第23頁、本院卷第47、48頁 、第72頁反面至73頁），本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事 訴訟法第159條之5第2 項規定具有證據能力。另本院下列所 引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院審理時亦均未 主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議 ，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證 據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4 之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告郭錦霞於原審及本院審理時坦承不 諱（見原審卷第18頁反面、第23頁、本院卷第71頁反面、第 72頁反面、第75頁），核與告訴人游日本於警詢時指述之情 節相符（見103年度選偵字第63號卷第8至10頁），並經證人 黃潘秀金於警詢及偵查時證述：「我於民國103年11 月24日 上午8時30分許，於新北市○○區○○路000巷00弄0號1樓（ 元福商店）聽到郭錦霞說她聽說現任里長候選人游日本買票 且一票買五百」、「....我早上要去健檢途中經過新北市○ ○區○○路000巷00弄0號1 樓（元福商店）前....而後遇到 郭錦霞對我說：『我在山上聽說游日本有在買票，一票買五 百』，我聽到郭錦霞口出此言後，我回答：『咁有影？我沒 有拿到』，我講完之後侯玉珠就從後出現指正郭錦霞請她不 要亂說話....」、「郭錦霞說在山上有聽說游日本有在買， 一票買五百」、「....我與郭錦霞、侯玉珠在店外的馬路邊 」、「郭錦他霞只有說游日本有在買票，一票500 元，他沒 有叫我不要投票給游日本」、「當天剛好碰到郭錦霞，郭錦 霞就跟我說游日本在買票，我跟他說現在抓這麼嚴，不要亂
講」等語（見103年度選偵字第63號卷第15至17頁、第23 頁 反面、第30頁反面）；暨證人侯玉珠於警詢及偵查時證稱： 「我於103年11月24日上午8時30分許，於新北市○○區○○ 路000巷00弄0號1 樓（元福商店）....當時我剛運動完準備 要回家，途中經過新北市○○區○○路000巷00弄0號1樓（ 元福商店）前時聽到郭錦霞對一個里民說：『你不要投票給 游日本，游日本都用買票的，一票買五百』，我一聽到郭錦 霞口出此言我隨即當場指正郭錦霞請她不要隨意散播謠言， 郭錦霞回答說：『山上的朋友有拿到錢之後才跟我說有這件 事』，我請她找那個山上的朋友出來對質之後她沒有回應， 隨後我就去告知現任里長候選人游日本有這件事」、「我當 時走過該處，我聽到郭錦霞跟黃潘秀金在雜貨店前說，不要 投票給游日本，游日本在買票一票500 元，我山上的朋友有 收到買票的錢」、「（問：當天被告和黃潘秀金說：我聽到 山上的人在講，說游日本在買票一票500 元，聲音大不大聲 ？）郭錦霞在講時我有聽到，但是聲音普通」等語綦詳（見 103年度選偵字第63號卷第11至13 頁、第23頁反面、第30頁 ），此外並有中央選舉委員會選舉資料庫網站103 年直轄市 里長選舉侯選人得票數列印資料乙紙附卷為憑（見103 年度 選偵字第63號卷第48頁），足認被告出於任意性之自白，已 有相當證據為補強，核與事實相符，堪予採信。二、按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國 家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求 真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧 對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論 自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第310條第1項及第2 項誹謗罪即係為保護個人之法益，為防止妨礙他人之自由權 利所必要而制定。至刑法同條第3 項前段以對於所誹謗之事 ，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之 保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項 之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑 責。而行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據 資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹 謗之刑責相繩，是該條第3 項前段僅在減輕被告證明其言論 即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，惟行為人仍須提出 「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳 述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據 資料」係行為人所指摘或傳述事項之依據，此所指「證據資 料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下， 有相當理由確信其為真正者而言；行為人若「明知」其所指
摘或陳述之事顯與事實不符者，或對於所指摘或陳述之事， 是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道，竟「 重大輕率」未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而仍任意 指摘或傳述，自應構成誹謗罪。公職人員選舉罷免法第104 條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳 播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高 法院101年度台上字第3798 號判決意旨參照）。次按言論自 由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維 護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所 保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。而 刑法第310條之誹謗罪及選罷法第104條之處罰規定，即屬法 律對於非法言論所加之限制。又行為人若能舉出相當證據資 料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪 故意，固不得遽以誹謗罪相繩（大法官釋字第509 號解釋參 照）；但如行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知， 卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避 真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正 當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事 ，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為 真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所 發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談 聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者 會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其 所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其 在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務 ，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之 目的，對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率 行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指 摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法 院101年度台上字第3798 號判決意旨參照）。查被告明知游 日本為登記103 年永豐里里長選舉之候選人，仍於該里長選 舉期間，明知其未經適當查證，且無相當理由確信游日本有 於競選期間向選民行賄、買票等事實之情況下，仍在上開不 特定人得以共見共聞之馬路上，向黃潘秀金傳述「我在山上 聽說游日本有在買票、一票500 元」之不實事項，適並為同 係永豐里里民之侯玉珠行經該處而聽聞上開事實，被告指摘 傳述上開不實事項，雖不負舉證證明告訴人有賄選事實，惟 其亦始終未提出證據資料證明其有相當理由確信指摘之事項 為真實，依上開說明，被告僅憑茶餘飯後閒談聊天之資，未 經相當查證即傳述上開不實事實，公然傳播而貶抑告訴人，
已達誹謗他人名譽之程度，亦顯見其具有主觀毀誹故意及傳 播不實事項之故意，客觀上已足使選民及公眾誤認游日本涉 有買票賄選嫌疑，讓選區選民對候選人游日本之品德、操守 產生質疑，足生損害於游日本之名譽及選民投票之正確性與 選舉之公正性，殆無疑義。綜上所述，本案事證明確，被告 上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪部分：
按刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜 關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰 依法理擇一適用者而言。公職人員選舉期間，意圖使某候選 人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布 謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖 同時符合刑法第310條第1 項或第2項之誹謗罪，與公職人員 選舉罷免法第104 條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實 之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪 行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依 法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104 條規定 論處（最高法院87年6月16日87年度第6次刑事庭會議決議參 照）。是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104 條之 意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪。公訴意旨認被告犯 公職人員選舉罷免法第104條及刑法第310條第1 項等罪，為 想像競合犯，應從一重之公職人員選舉罷免法第104 條之罪 處斷，容有誤會，附此敘明。
肆、原審審理結果，認被告罪證明確，適用公職人員選舉罷免法 第104條、刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定（按被 告所傳述其中「我山上的朋友有收到買票的錢」等語，係於 侯玉珠指正被告時，被告為反駁侯玉珠口出之語，業據被告 及證人黃潘秀金、侯玉珠供證在卷，有如前述，原判決誤載 為被告係對黃潘秀金所傳述，尚有誤會，惟此部分於原判決 結果不生影響，應逕予更正之），並審酌被告前無刑事犯罪 紀錄，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表在卷可參，惟衡以 人民民主選舉之制度，乃行使民主政治之重要體現，被告肆 意虛構事實，不僅破壞告訴人之名譽，更誤導選民，妨礙民 主政治之實現，兼衡被告犯罪之動機、目的及手段、告訴人 所受損害之程度、小學畢業之智識程度、生活狀況，及被告 犯後尚知坦承犯行、迄今未與告訴人達成和解之犯後態度等 一切情狀，量處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元 折算1日，復敘明依公職人員選舉罷免法第113條第3 項規定 褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2 項之特別 規定，而依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條
第2項規定宣告褫奪公權1年。核其認事用法，俱無違誤，量 刑亦屬妥適。檢察官依告訴人游日本請求提起上訴主張：告 訴人因被告之不實指控而遭鄰里訾議，且因此落選，並造成 告訴人精神耗損，原審僅量處被告最低刑度，量刑顯然過輕 ，且被告尚未賠償告訴人損失，請將原判決撤銷，更為適當 合法之判決云云。然按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又 未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第 6696號判例意旨參照）。查原審以行為人之責任為基礎，斟 酌刑法第57條之各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加 論敘載明，且衡之被告前無任何犯罪科刑紀錄，素行良好， 犯後並坦承犯行，復於本院審理時當庭向告訴人游日本致歉 ，堪認被告犯後悔意甚殷，告訴人亦當庭表示接受道歉並原 諒被告等語（見本院卷第75頁）各情，堪見原審既未逾越法 定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用 權限情形，自非得遽指原審量刑有何不當或違法之處，是認 檢察官以原審量刑失當為由提起上訴，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印
法 官 周明鴻
法 官 林惠霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔣忠興
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日