臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第497號
上 訴 人
即 被 告 余政賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院104 年度訴字第704 號，中華民國104 年12月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度毒偵字第1860號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
余政賢施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹零叁伍公克、含包裝袋壹只）沒收銷燬之。 事 實
一、余政賢於⑴民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方 法院以91年度毒聲字第795 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於91年9 月5 日執行完畢，由臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第822 號為不起訴處分 確定。於92年間，因施用毒品案件，⑵經臺灣基隆地方法院 裁定送強制戒治，並經同院以92年度訴字第172 號判決判處 有期徒刑6 月確定，於93年9 月6 日執行完畢。⑶臺灣士林 地方法院以93年度訴字第333 號判決判處有期徒刑8 月確定 ，於94年6 月5 日執行完畢。於97年間，因⑷搶奪案件，經 臺灣基隆地方法院以97年度訴字第992 號判決判處有期徒刑 8 月確定。施用毒品案件，⑸經臺灣基隆地方法院以97年度 訴字第1494號判決判處有期徒刑7 月（5 罪），應執行有期 徒刑1 年10月確定、⑹97年度訴字第1677號判決判處有期徒 刑7 月確定。⑺詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以97年度基 簡字第1269號判決判處有期徒刑3 月確定。⑻竊盜案件，經 臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第164 號判決判處有期徒 刑4 月確定。⑼施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年 度訴字第1952號判決判處有期徒刑8 月確定。⑷至⑺經裁定 應執行有期徒刑3 年4 月確定；⑻、⑼經裁定應執行有期徒 刑10月確定，於97年11月17日入監接續執行，於101 年3 月 20日縮刑假釋出監並付保護管束，於101 年12月9 日保護管 束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。詎仍不知悔改，基於 施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年10月13日1 時許， 在基隆長庚醫院廁所內，以注射方式施用海洛因1 次。嗣於 同日14時許，余政賢因另涉搶奪案件，遭警在基隆市安一路 100 巷內查獲後，於有偵查權限之警察機關尚未發覺其施用 第一級毒品犯行前，主動向警員供承其施用第一級毒品犯行
，而自願接受裁判，並扣得余政賢交出之海洛因1 包（驗餘 淨重0.1035公克，含包裝袋1 只），復經採集其尿液送驗， 結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告迄言詞辯 論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第69 至72頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證 據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行 調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定事實之依據：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院 審理時坦承不諱（見偵卷第8 頁、第38頁背面、原審卷第30 頁背面、第34頁背面、本院卷第71頁）。又被告為警採集之 尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、 可待因陽性反應一情，有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案 件尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢 驗報告在卷可佐（見偵卷第4 頁、第57頁），且扣案被告交 出之白色粉末1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑 驗結果，確檢出海洛因成分一節，有該中心104 年11月6 日 航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1 份附卷可佐（見偵卷第 61頁）。以上各節，足認被告自白與事實相符。 ㈡毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式， 區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其 立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後， 應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高， 原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法 追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強
制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷 除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治 之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後 再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘 被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第 3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之 規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例 第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間 ，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專 門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決 （參照最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議 ）。查被告於91年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法 院以91年度毒聲字第795 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於91年9 月5 日執行完畢，由臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官以91年度偵字第822 號為不起訴處分確 定。於92年間，因施用毒品案件，⑴經臺灣基隆地方法院裁 定送強制戒治，並經同院以92年度訴字第172 號判決判處有 期徒刑6 月確定。⑵臺灣士林地方法院以93年度訴字第333 號判決判處有期徒刑8 月確定。於97年間，因施用毒品案件 ，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1494號判決判處有期 徒刑7 月（5 罪），應執行有期徒刑1 年10月確定、97年度 訴字第1677號判決判處有期徒刑7 月確定、97年度訴字第19 52號判決判處有期徒刑8 月確定等情，有本院被告前案紀錄 表1 份在卷可憑，被告前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒執 行完畢，又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用 毒品案件，經依法追訴處罰，復於本件所認之104 年10月13 日犯施用第一級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第 3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，自應依法訴追。 ㈢再證人王愛榮於本院審理時證述：伊配合刑警隊查緝被告所 犯搶奪案件，查獲被告前，僅知被告有毒品前科，但不知被 告有無施用毒品，渠等因被告涉嫌搶奪案件而查緝被告，尚 未對被告搜索及詢問前，被告主動交出1 包海洛因，並供承 其有施用海洛因，製作被告關於施用毒品之警詢筆錄之前， 就被告施用毒品犯行，渠等所知罪證僅有被告交出之海洛因 等語明確（見本院卷第66至67頁）。由證人王愛榮前開所述 ，可知警方因搶奪案件查緝被告時，尚不知被告有何施用毒 品犯行，被告於警方不知其施用第一級毒品海洛因犯行，主 動向警供承其前開犯行，且被告亦於嗣後製作警詢筆錄時坦
承施用第一級毒品海洛因犯行，有被告之警詢筆錄在卷可參 （見偵卷第8 頁），自符自首之要件。
㈣本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1 項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因進而施用，其持 有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被 告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5 年以 內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑。再被告為上開犯行後，主動向警 員坦承犯行而接受裁判，合於自首要件，已如前述，爰依刑 法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。四、原審以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟被告前開施用第一級毒品犯行，符合自首要件，論述如前 ，原審漏未審認，尚有未恰。被告上訴意旨執此指摘原判決 不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌 被告前因施用毒品，業經觀察、勒戒、強制戒治及多次論罪 科刑，仍未能戒除施用毒品惡習，再犯本件施用毒品犯行， 顯見其意志不堅，委無足取，惟衡其所犯施用毒品犯行究為 自戕行為，暨其犯罪動機、目的，犯罪後坦承犯行等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。至扣案海洛因，淨重0.1040公克，取0.0005公克鑑驗用 罄，驗餘淨重0.1035公克，為第一級毒品，及裝盛前開海洛 因之包裝袋11只，因有第一級毒品海洛因殘渣黏附其上無法 析離，不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 宋松璟
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。