臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第239號
上 訴 人
即 被 告 潘榮林
選任辯護人 張立達 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院
104 年度訴字第59號，中華民國104 年11月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署、103 年度偵緝字第308 號、
104 年度偵字第476 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
潘榮林犯如附表壹編號一至六所示之罪，各處如附表壹編號一至六「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑陸年；未扣案行動電話門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張，及插置該門號之不詳廠牌型號行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得總計新臺幣貳萬壹仟參佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、潘榮林前曾因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度 基簡字第463 號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國（下同 ）99年8 月13日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）；又 因多次再犯施用毒品案件，分別經臺灣基隆地方法院以：⑴ 100 年度基簡字第490 號判決有期徒刑5 月確定（甲案）； ⑵100 年度基簡字第1199號判決有期徒刑3 月確定（乙案） ；⑶100 年度訴字第764 號判決判處有期徒刑7 月、3 月， 應執行有期徒刑9 月確定（丙案）；甲、乙二案嗣經臺灣基 隆地方法院院以100 年度聲字第1126號裁定應執行有期徒刑 7 月確定後，與丙案接續執行，於102 年4 月22日縮刑期滿 執行完畢（構成累犯）。
二、潘榮林（綽號「阿猴」，閩南語音譯，「PETER （彼特）」 ）明知甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危害性 ，且為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告管制之 第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟仍基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，使用以其胞姊潘 惠子名義申請，實際上屬於其所有之0000000000行動電話門 號（插置於潘榮林所有之不詳廠牌型號行動電話內使用）， 作為與小弟兼友人之邱軍皓（綽號「臭頭」【閩南語】、「 臭臭」【閩南語】）、張博羣（起訴書誤繕為「張博群」、 綽號「空仔」）及友人謝明宏等人聯絡及交易毒品事宜之用 ，而分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠販賣甲基安非他命予邱軍皓部分：
於102 年10月25日前約3 、4 日，邱軍皓以他人欲購買甲基 安非他命為名義，以新臺幣（下同）2300元之代價，向潘榮 林購買甲基安非他命1 小包（含袋重約1 公克），嗣由潘榮 林將甲基安非他命攜往基隆市○○區○○路00巷000 號邱軍 皓位於「羅傑摩爾」社區之住家附近，交予邱軍皓，邱軍皓 原未當場給付價金，嗣後陸續清償，而給付全數價金完畢（ 聯絡、交易之時、地及交易之毒品數量、價格詳見附表壹編 號一）。
㈡販賣甲基安非他命予張博羣部分；
⒈102 年12月30日19時50分許，潘榮林以0000000000門號電 話，撥打張博羣持用之0000000000門號電話，原由潘榮林 要求張博羣取回某人寄放物品，嗣於當日19時50分許過後 ，張博羣至潘榮林前所借居之基隆市暖暖區碇內街「幸福 華城」社區附近公車迴轉處路邊，另以4000元之價格，向 潘榮林購買重量不詳（約2 公克上下）之甲基安非他命1 包，並由張博羣當場給付4,000 元予潘榮林收受（詳見附 表壹編號二）。
⒉103 年1 月3 日前2 、3 日之某日，潘榮林以1 萬多元之 代價，購入2 包甲基安非他命（每包含袋重約4 公克，2 包含袋共重約8 公克）後，原以5,000 元為報酬，委請張 博羣將2 包甲基安非他命代為攜往臺中市某處，交付予不 詳年籍者，並向該人收取20,000元，張博羣應允後，潘榮 林即於所居之「幸福華城」公車迴轉處路邊，將該名不祥 年籍者之聯絡電話及8 公克甲基安非他命交付予張博羣。 惟張博羣收受潘榮林交付之8 公克甲基安非他命後，因私 吞部分甲基安非他命，而未依約將甲基安非他命交給潘榮 林囑咐之臺中之不詳年籍者。潘榮林得悉張博羣並未依約 將甲基安非他命轉交受貨者，怒不可遏，乃多次撥打電話 及傳送簡訊要張博羣返還8 公克甲基安非他命或支付該批 毒品對價。嗣因潘榮林積極催討，並商請邱軍皓及友人「 黑龍」、「志中」等人共同尋找圍堵張博羣理論商討，張 博羣得悉潘榮林催討甚急並自知理虧，乃於103 年1 月6 日上午，以電話及簡訊等聯絡方式，與潘榮林達成買賣協 議，買主易為張博羣，而改由張博羣以20,000元之價格， 向潘榮林購入該8 公克甲基安非他命，惟張博羣迄未支付 該次購買毒品價金20,000元予潘榮林（詳見附表壹編號三 ）。
㈢販賣甲基安非他命予謝明宏部分：
⒈103 年1 月24日上午6 時38分至7 時31分許，潘榮林以
0000000000門號行動電話傳送簡訊予謝明宏持用之000000 0000門號行動電話，詢問謝明宏是否要購買毒品甲基安非 他命，嗣於同日上午10時59分許，謝明宏自基隆市中正區 新豐街趕赴潘榮林所居之碇內街「幸福華城」住處樓下， 以7000元之價格，向潘榮林買受每包含袋重約1 公克，共 4 包（約4 公克）之甲基安非他命，並付清購毒價款（附 表壹編號四）。
⒉103 年1 月24日15時許，謝明宏使用門號0000000000號行 動電話傳送簡訊給潘榮林，嗣於同日15時57分許過後，潘 榮林自基隆市中山區中和路趕往謝明宏當時所在、位於基 隆市○○區○○街000 號之「維德醫院」後，由潘榮林以 4,000 元之價格，販賣2 包甲基安非他命（每包含袋重約 1 公克，2 包共約2 公克）予謝明宏，並由謝明宏付清價 金（附表壹編號五）。
⒊103 年2 月19日16時34分許，潘榮林撥打電話給謝明宏後 ，原約定在基隆市「統一保齡球館」交易毒品，嗣雙方改 相約於潘榮林胞弟於基隆市七堵區大華一路開設之電信基 地台公司附近；俟於同日17時30分許，謝明宏抵達基隆市 七堵區潘榮林胞弟之公司附近，以4,000 元之價格，向潘 榮林購買2 小包（每包含袋重約1 公克，約2 公克）之甲 基安非他命，並付清價金（附表壹編號六）。
三、嗣因基隆市警察局刑事警察大隊對張振榮所持用行動電話實 施通訊監察時，發現潘榮林有販賣毒品情事，乃聲請對潘榮 林使用之0000000000門號行動電話實施通訊監察，而查悉潘 榮林有附表壹所示之販毒情資，乃向臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官聲請核發拘票，及向臺灣基隆地方法院聲請核發搜 索票，並分獲核准後，因潘榮林未實際住於戶籍地址，且遷 離原所居住之基隆市○○街000 號2 樓「幸福華城」社區之 胞姊住處，不知去向，因而拘提無著，並未能實施搜索。嗣 經發佈通緝後，始於103 年12月4 日22時50分許，在基隆市 ○○區○○○路000 巷00○0 號前遭警緝獲，因而查悉上情 。
四、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序事項（證據能力）：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是被告於本院審 理中，向本院法官坦承犯罪之供述，均係出於被告自由意思
而為，被告亦坦承各該次訊問程序無違法不當，則被告自白 ，並無違反其自由意志之處，依前開說明，被告就犯罪事實 之自白，自得採為證據。
次按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係 憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟 法第165條之1第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至 通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監 聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記 錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述， 為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規 定者外，不得作為證據。本件被告潘榮林持用之行動電話00 00000000門號，暨其使用該電話與交易購毒者邱軍皓、張博 羣、謝明宏之通訊監察錄音譯文，係警員依法向原審法院聲 請對潘榮林使用之0000000000門號電話實施通訊監察，按監 聽光碟側錄對話內容轉譯所得，有原審法院102年度聲監字 第371號（監察期間：102年10月25日起至102年11月23日 ）、102年度聲監續字第720號（監察期間：102年11月23日 起至102年12月21日）、102年度聲監續字第749號（監察期 間：102年12月21日起至103年1月19日）、103年度聲監續字 第20號（監察期間：103年1月19日起至103年2月17日）、 103年度聲監續字第48號（監察期間：103年2月17日起至103 年3月17日）等通訊監察書在卷可稽，監聽程序並無瑕疵。 準此，上開行動電話執行之通訊監察符合法定程序，依法監 聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性 保障。又查，上開通訊監察電話錄音譯文，乃由警方人員將 監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且被告不爭執其 內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取 證之合法程序，是認上開通訊監察譯文（含簡訊訊息），依 其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，被 告及其辯護人亦不否認譯文及簡訊之證據能力，自得採為證 據。
另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。查，本判決除前四項以外其餘所引用 之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合
同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，但該等證據經本 院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而 不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異 議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於 審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事 訴訟法第159 條之5 第2 項規定，亦得作為證據。貳、實體事項
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告在本院審理中對於上揭事實，已坦承不諱。復查： ㈠就被告販賣甲基安非他命予邱軍皓部分，業據證人邱軍皓 於警詢指證及於偵訊時具結證述明確（詳見邱軍皓103 年 5 月6 日警詢調查及偵訊筆錄—附表壹編號一證據欄）。 ㈡就被告販賣甲基安非他命予張博羣部分之犯行，業據證人 張博羣於警詢指證及於偵訊時具結證述明確（詳見張博羣 於103 年5 月7 日第2 次警詢調查及同日偵訊筆錄—附表 壹編號二、三證據欄）；並據證人張博羣到庭接受對質詰 問證述無誤（見原審法院104 年4 月14日審判筆錄第4-29 頁），且有通訊監察譯文在卷可佐（內容詳見附表貳編號 二及編號三、㈠、㈡）。
㈢就被告販賣甲基安非他命予謝明宏如附表一編號四部分事 實，業據證人謝明宏於警詢指證及於偵訊時具結證述明確 （詳見謝明宏103 年5 月22日警詢調查及同日偵訊筆錄— 附表壹編號四證據欄）；且經比對本次相關通訊監察譯文 ，被告於103 年1 月24日7 時25分許，傳送內容為「要不 要拉」之簡訊給證人謝明宏詢問，謝明宏隨即於3 分鐘後 即同日7 時28分許，回覆「要啥」之簡訊，被告又旋於同 日7 時31分許，傳送「命」之簡訊（詳見下述附表貳四編 號２、３、４），而以證人於偵訊具結證稱該次係以7000 元向被告購入每包約1 公克、共4 包（4 公克重）之甲基 安非他命之情節以觀，足證被告特意發送簡訊詢問謝明宏 是否需要之「命」，即代表「甲基安非他『命』」。 ㈣關於附表壹編號五部分事實，據證人謝明宏於警詢指證及 於偵訊時具結證述明確（同見謝明宏103 年5 月22日警詢 調查及同日偵訊筆錄—附表壹編號五證據欄）；且比對本 次雙方之通聯內容，「我喜歡的是那種。要是真的，拿給 我看」、「那我不要。都被退回了」、「現在都是臨檢， 要等一下，. . 你不要給我動喔，你要完封還給我」、「 我等會要整粒給人家的咧」，顯非「音響」或「遊戲金幣 的錢」；另參以謝明宏偵訊證述稱，因103 年1 月24日下 午在維德醫院旁邊，向被告以4000元購得2 小包各1 公克
之甲基安非他命後，因品質不好，才向被告抱怨，被告要 求「原封退回」後，兩人於當天下午再至被告胞弟於七堵 開設之公司樓下見面，由被告改換另1 批2 公克甲基安非 他命給伊等經過（謝明宏103 年5 月22日警詢、偵訊筆錄 —103 年度聲拘字第38號第34頁正反面、第46頁正反面） ，核與譯文內容相符，堪予採認。至證人於原法院審理時 配合被告辯詞，改稱本次是被告交給伊網路遊戲「傾城」 遊戲之「星幣」，並證稱網路連線上，反而無法購買給付 「星幣」，而需於現實生活上給付，顯與事理常規與一般 網路遊戲有違，且證人在此之前，從未提及雙方購買或積 欠網路遊戲虛擬貨幣或金錢之情節，可見證人於審理時所 述亦係應合被告辯詞之語，並不實在，不足採認。 ㈤關於附表壹編號六部分事實，亦據證人謝明宏於警詢指證 及於偵訊時具結證述明確（參見謝明宏103 年5 月22日警 詢調查及同日偵訊筆錄—附表壹編號六證據欄），而證人 所述本次係在被告胞弟於基隆市七堵區開設之電信公司樓 下交易一節，核與本件基地台位置「基隆市七堵區明德一 路」亦相符合，足認證人謝明宏於警詢、偵訊所述與事實 相符，足以採認。
再比對被告與謝明宏間之通聯及簡訊譯文，謝明宏於103 年2 月22日14時37分26秒傳送「剛去拿新的平版我這個人 都要用新的」之簡訊後，被告於同日14時40分27秒回傳「 跟我一樣我那台ipad昨天丟到雞隆河了本想送你想說你不 用惡手貨索性丟給河理的王八了」之簡訊內容，謝明宏係 於「103 年2 月22日」新購平版電腦，被告才回應提及「 昨天」（103 年1 月21日）剛丟棄1 台I PAD ，並因知悉 證人謝明宏不用「二手貨」（被告簡訊輸入為「惡手貨」 ），所以未「轉贈」；依二人前開通訊內容，足以證明被 告於103 年2 月22日與謝明宏聯絡前、甚或103 年2 月21 日丟棄二手IPAD前，從未曾向謝明宏提及伊有1 台二手I PAD 欲出售或贈送予謝明宏之事。更堪認被告之前所辯： 103 年2 月19日之本件交易，是談論二手IPAD買賣之交易 ，證人所述本次是向被告拿取向被告購買之2 台大台手機 云云，均屬虛偽不實而無從採信。
㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販
賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓 與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高 法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決 意旨分別參照）。次按販賣毒品乃違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概 而論。且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為 目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣毒品之利得，除 被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實 情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣 之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售 ，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足， 而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87 年台上字第3164號判決參照）。而甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2 條第1 項第2 款所定之第二級毒品，物稀 價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當 不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；是衡以毒品之非法 交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，而被告與邱軍皓、張博羣、謝明宏雖為熟 識友人，然非極為密切之故舊親誼或至交，倘非有利可圖 ，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而販賣。此以 證人謝明宏於偵訊時具結證稱：「潘榮林賣安非他命給我 ，是要賺錢」（見謝明宏103 年5 月22日偵訊筆錄—103 年度聲拘字第38號偵查卷第47頁），及被告於偵訊時，就 附表壹編號三以20,000元販賣8 公克甲基安非他命給張博 羣該次之犯行，曾坦承該8 公克甲基安非他命係以「1 萬 多元買進」（見被告103 年12月5 日偵訊筆錄—103 年度 偵緝字第308 號偵查卷第39頁），則被告以1 萬多元買進 ，以20000 元出售，自有營利意圖無疑。此均足證被告販 入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差 牟利之意圖及事實，至屬灼然。
㈦綜上所述，被告前開任意性自白，核與事實相符，堪予採 信。本案事證明確，被告有附表壹編號一至六所示之6 次 販賣甲基安非他命犯行，均堪以認定，自應依法論科。 論罪：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
所列之第二級毒品；次按所謂「販賣」行為，以有營利之 意思為要件，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營 利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之 其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型；此與初非以 營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意 圖販賣而繼續持有之「意圖販賣而持有」之情形有別，除 有法律競合之情形外，並無所謂「意圖販賣而持有」毒品 之低度行為，為「販賣」之高度行為所吸收之高低度吸收 關係（101 年11月6 日最高法院101 年度第10次刑事庭會 議決議、最高法院101 年度台上字第5762號、102 年度台 上字第448 號、第617 號、第597 號判決意旨參照）；惟 無論「販賣」或「意圖販賣而持有」，均必先有持有之行 為。本件被告就附表壹編號三（起訴書附表編號3 ）交付 8 公克甲基安非他命予張博羣部分之犯行，起初即以營利 之意販入甲基安非他命，亦以圖利之意，將甲基安非他命 託付予張博羣，僅因嗣後張博羣私用部分甲基安非他命， 被告乃將原即欲出售之甲基安非他命轉售予張博羣，是被 告就附表壹編號三之犯行，僅係販賣對象（買受人）更易 ，被告出售甲基安非他命營利之意圖與犯意無異，且甲基 安非他命交付予張博羣於先，嗣又於張博羣無法返還交付 8 公克甲基安非他命時，雙方議妥改由張博羣以20,000元 購入，是被告以20,000元之價格，將持有之8 公克甲基安 非他命售出，僅交易對象由臺中不詳年籍者改為張博羣， 交易對象雖有不同，然被告「販賣營利」之行為並無差異 ，是被告就附表壹編號三之犯行，並無另行成立「意圖販 賣而持有」犯行可言；是起訴書誤認附表壹編號三（起訴 書附表編號3 ）被告因販賣而持有甲基安非他命之行為， 於販賣給張博羣以前，係成立毒品危害防制條例第5 條第 2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，嗣後始將犯意變更 為「販賣」，復論述該罪與販賣第二級毒品罪為「犯意提 升」之關係，容有誤解，先予陳明。
㈡核被告潘榮林6 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪；被告因販賣第二級毒品甲基 安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為其各該次販賣 第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所為如附表壹編號一至六之6 次販賣第二級毒品犯行 ，犯意各別、時間及地點不同、行為及構成要件互殊，應 予分論併罰。
㈣被告有上開犯罪事實欄一所述之刑案前科及有期徒刑之執 行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表可稽，其曾受徒刑
之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，然依法「無期徒刑」不得加重，故就本件被 告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」部分， 依法不得加重外，就被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本 刑有期徒刑及「併科罰金」之罰金刑部分，均依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
㈤被告有毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減刑規定 之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條 之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定， 旨在獎勵犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真 實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 事後有無翻異，苟其於偵查及審判中「均」曾有自白， 即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1231號 、第2926號、101 年度台上字第1539號判決意旨參照） ；其中所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要 部分為認罪之供述（最高法院100 年度台上字第1231號 、102 年度台上字第3404號、第5153號判決意旨參照） 。惟依毒品危害防制條例第17條第2 項規定及前述判決 見解，雖不以被告於偵、審中，始終承認犯罪為必要， 惟仍須於「偵查及審判中均自白者」，始得適用該條項 規定減輕其刑。倘僅於偵查中自白，未於審判中自白， 或僅於審判中自白，未於偵查中自白者，均無該條項之 適用（最高法院100 年度台上字第6525號判決意旨參照 ）。而此所稱「偵查中之自白」，包括偵查輔助機關及 檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，即包含向有偵 查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官 向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之 自白（最高法院100 年度台上字第5850號判決意旨參照 ）；「審判階段之自白」，則以案件起訴繫屬後在事實 審法院任一審級之一次自白。
⒉查被告潘榮林於檢察官向原審法院聲請羈押，在法院羈 押庭應訊時，曾就所涉全部犯行向原審法院法官一度坦 承（詳見原審103 年12月5 日訊問筆錄第3 頁—103 年 度聲羈字第163 號卷第5-6 頁「103 年度偵緝字第308 號偵查卷第64頁正面同」）；其後在本院審理中復對於 上揭事實，全部已坦承不諱（見本院審判筆錄）。自應 適用前揭規定以之減輕其刑。
㈥被告無刑法第59條酌減其刑之適用：
按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日生效施行之刑 法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在 實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其 適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則 ；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤 應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯 罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事 項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪 憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使 其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明 顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務 上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣 告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年 台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」，按 刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於被告之犯罪動機 、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌 事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由，此有 最高法院98年度台上字第360 號、100 年度台上字第5071 號判決要旨可資參照。是以，本件被告販賣第二級毒品甲 基安非他命之數量有6 次，對象亦屬多元，每次販賣數量 亦非區區零點幾公克而已，又依被告犯罪情節、智識、家 境及販賣對象、交易過程、生活情況，實未見有何「情輕 法重」，而於客觀上足以引起一般同情顯可憫恕之情狀， 尤以被告否認販賣，供詞前後矛盾、反覆不一，始終未坦 認悔過，並無如何之情境足以認被告販賣第二級毒品有為 生活所逼、迫於無奈，足以令社會一般大眾同情憫恕其販 賣毒品之處。是本院認被告販賣第二級毒品之犯行，並無 足引人「同情」而有一般人均認可予「憫恕」之情狀，自 無從援引刑法第59條規定減輕刑責，以昭審慎並免助長毒 品氾濫。
原判決撤銷改判之理由：
原審認被告罪證明確，予以論罪刑，固非無見。惟按依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定不以被告於偵、審中，始終 承認犯罪為必要，且此所稱「偵查中之自白」，包括偵查輔 助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，即包含向 有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官
向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白 （最高法院100 年度台上字第5850號判決意旨參照）；「審 判階段之自白」，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審 級之一次自白。查被告潘榮林於檢察官向原審法院聲請羈押 ，在法院羈押庭應訊時，曾就所涉全部犯行向原審法院法官 坦承犯罪（詳見原審103 年12月5 日聲請羈押庭訊問筆錄第 3 頁- 103 年度聲羈字第163 號卷第5-6 頁「103 年度偵緝 字第308 號偵查卷第64頁正面同」）；然於原審法院審理中 並未自白犯罪，甚且主張羈押庭自時之自白不實，原審判決 未適用前揭毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白之規 定以之減輕其刑，固無不當。惟被告提起上訴後，在本院審 理中已對於本案上揭犯罪事實，全部均坦承不諱（見本院審 判筆錄），自應適用前揭毒品危害防制條例第17條第2 項偵 審中自白之規定以之減輕其刑；乃原審竟未及審酌予以減輕 其刑，仍有可議，被告之上訴意旨執以指摘原判決不當，為 有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任 為基礎，審酌被告教育程度、素行、犯罪動機、目的；兼衡 被告之智識程度（高中畢業）、家庭、經濟（貧寒）、生活 ，暨本件犯罪動機、目的、所得、犯罪手段、犯後態度等一 切情狀，分別量處如附表壹編號一至六「罪名及宣告刑」欄 所示之刑，並定其應執行之刑。
沒收之宣告：
㈠按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 該條項規定，係採義務沒收主義，然此條項性質上係沒收 之補充規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收 之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定， 故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用 ，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者 為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收； 次按屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決 主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始 生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別 係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規 定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之 其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其
價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之 問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵 償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」 。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主 文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之 問題，此有最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、 第2743號、95年度台上字第305 號判決意旨及最高法院99 年度第5 次刑事庭會議決議（二）可資參照。
㈡次按「犯罪所得之財物」，如能認定確係犯罪所得，均應 宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且犯罪所得之對價 ，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫 徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度 台上字第2419號、100 年度台上字第842 號判決意旨參照 ）；惟沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚 未取得，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高 法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。 ㈢未扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡（用戶識別卡 ）1 張，雖係以被告胞姊潘惠子名義申辦，然係由被告使 用，亦由被告自行負擔電話費用，業據被告供承在卷（詳 被告103 年12月5 日偵訊筆錄—103 年度偵緝字第308 號 偵查卷第35頁；103 年12月26日警詢調查筆錄—103 年度 偵字第476 號偵查卷第4 頁反面；原審法院104 年1 月15 日訊問筆錄第2 頁）；是申請人僅為門號名義上登記人， 該門號SIM 卡仍屬於被告所有；另該門號係被告作為與邱 軍皓、張博羣、謝明宏等人聯絡交易之用，並插置於被告 所有不詳廠牌型號之行動電話使用，此據被告所不否認， 並有通訊監察書、通訊監察譯文附卷可憑，而該門號SIM 卡1 張及插置之行動電話1 支，並未據扣案，被告雖辯稱 門號早已停用，手機亦久未使用、不知去向，然無證據證 明確實手機及門號業已滅失，而該門號及手機係供本案販 毒所用之工具，屬「義務沒收」之物，只需屬犯人所有， 除非有確切證據證明業已滅失，仍須予以沒收。是該門號 SIM 卡及插置之不詳廠牌型號行動電話，均依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，於附表壹編號一至六各該項下 分別諭知宣告沒收；又因該門號SIM 卡及行動電話均未扣 案，如全部或一部不能沒收時，並諭知追徵其價額。 ㈣至被告所犯如附表壹編號一、二及編號四至六之5 次販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行，均由邱軍皓、張博羣、謝 明宏支付全部購毒價金完畢，業據證人即購毒者邱軍皓、
張博羣、謝明宏等人於偵訊時證述無誤（見邱軍皓103 年 5 月6 日偵訊筆錄—103 年度聲拘字第32號偵查卷第103 頁反面；張博羣103 年5 月7 日偵訊筆錄—103 年度聲拘 字第32號偵查卷第171 頁反面；謝明宏103 年5 月22日偵 訊筆錄—103 年度聲拘字第38號偵查卷第46頁正反面）。 證人張博羣雖於原審法院審理時，改稱附表壹編號二該次 購買甲基安非他命之價金仍積欠綽號「猴兄」之人（詳見 原審104 年4 月14日審判筆錄第7 頁），然證人張博羣於 原審法院審理時翻異前詞，改稱警詢、偵訊時所證述販賣 甲基安非他命予伊之「猴兄」並非本案被告潘榮林，證人 張博羣於原審法院所證明顯與事證不符，而有迴護被告犯 行之處，已於前論述，故張博羣於原審法院審理時證稱附 表壹編號二之購毒價金仍積欠未支付給「猴兄」即被告潘 榮林一詞，自亦無從採信。是被告既已取得附表壹編號一 、二、四、五、六各次之販毒價金，自應分別於各該次犯 行項下宣告沒收，且因販毒所得未據扣案，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。至附表壹編號三之販毒價 金，因該次交易之甲基安非他命遭張博羣私吞後，雖由張 博羣以20,000元買下，然因張博羣遲未支付價金，雖遭被 告一再催討及揪人索討，然因無法尋獲張博羣討回出售價