臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第206號
上 訴 人
即 被 告 羅升
選任辯護人 扶助律師吳文升律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院
104年度訴字第199號，中華民國104年12月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第2473號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅升明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所稱之第三級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓， 竟仍分別基於販賣、轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別於 附表編號一至六之時間、地點，為附表編號一至六所示之犯 行。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機 關聲請或依職權敘明理由聲請該管法院核發通訊監察書，通 訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。檢察官 如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，若被告或訴訟關係 人對譯文真實性及內容並無爭執，經法院於審判期日提示譯 文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該通訊譯文即屬調 查完足而有證據能力之證據。查本判決所援引之通訊監察內 容，係經原審依通訊保障及監察法之規定，對被告羅升所持 用之0000000000門號依法核發，有原審104年度聲監字第441 號通訊監察書及電話附表附卷可稽（警卷第89、90頁），就 此取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，因本件檢察 官、被告、辯護人對於其內容及真正於審判期日已不爭執， 是本案所引用之下列通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有 證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人
於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內 所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，與本案亦有自然之關連性，被告及辯護人於本院言詞辯論 終結，均不爭執該等卷證之證據能力，本院認引為證據為適 當，是依刑事訴訟法159條之5等規定，下述認定事實所引用 之證據方法依法均應認有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執， 是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告羅升於偵查、原審及本院 審理中坦承不諱（見104年度他字第172號卷三第51頁；原審 卷第25頁背面、第53頁背面、本院卷第29頁背面）。核與證 人沈揚霖於警、偵訊（警卷第48至51頁、104年度他字第172 號卷二第105頁）、吳品憲於警、偵訊（警卷第64至66頁、 104年度他字第172號卷二第175頁）、劉志鵬於警、偵訊（ 警卷第78至80頁、104年度他字第172號卷二第43、44頁）證 述內容相符，復有通訊監察譯文（附表編號1、3、6，見警 卷第13、17、35至37頁；附表編號2，見警卷第73頁；附表 編號4、5，見警卷第26、27、31頁）在卷可佐。綜上，本案 事證明確，被告就附表編號1、2、4至6所示販賣第三級毒品 共5次、編號3所示轉讓第三級毒品1次犯行均堪以認定。二、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4 日經總統公布修正，而於同年2月6日施行，修正前毒品危害 防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」將法定 刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」 ，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰 金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條 第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規 定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條 第3項之規定。
㈡又愷他命固經行政院分別於91年1月23日、91年2月8日公告 為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部 公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥） ，是有關愷他命之製造或輸入，固應依藥事法之相關規定辦 理，惟若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製 造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准 擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管 制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院 衛生福利部食品藥物管理署92年7月11日管證字第000000000 0號函文意旨參照）。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自 行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不 肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流 通之愷他命毒品來源甚多。是若無積極證據證明所轉讓者係 藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法 第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥 事法之適用。本案被告為警方查獲時，並未扣得任何毒品， 是基於「罪證有疑，唯利被告」之原則，就其轉讓第三級毒 品之部分，爰不適用藥事法之規定。
㈢核被告就附表編號1、2、4至6所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表編號3所 為，則係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪。另被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。又被告於偵查及審理中均自白犯行，應依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。再犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑 法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第 57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為 量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係 指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而販賣第三級毒品罪 之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以 下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻同為「五年以上有期徒刑，得併 科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。被告無畏嚴刑 之峻厲，販賣第三級毒品愷他命供他人施用，蔓延毒害，戕
人身心，自應懲之不貸，然考量被告販賣第三級毒品之次數 僅有5次，販賣之對象僅3人，販賣之重量與所得款項尚非甚 鉅，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許 利潤之情形，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯 然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、 「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫 恕之情形，是認縱處以修正前毒品危害防制條例第4條第2項 之法定最低刑度5年有期徒刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59 條之規定，就附表編號1、2、4至6所示犯行均予酌減其刑。 至被告轉讓第三級毒品罪部分，其法定刑為「三年以下有期 徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，已屬較輕，難認 有何量處最低刑仍嫌過重之堪以憫恕情狀，自亦無從就此減 輕其刑，併此指明。
三、原審認事證明確，適用刑法第2條第1項、第11條、第59條、 第41條第1項前段、第50條、第51條第5款，毒品危害防制條 例第4條第3項（修正前）、第8條第3項、第17條第2項、第 19條第1項規定，並審酌被告明知愷他命戕害人體身心健康 甚鉅，竟轉讓、販賣第三級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並 戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟念及其前無因 犯罪遭判處有期徒刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查 ，犯後坦承犯行，態度良好，復參酌其販賣、轉讓之毒品數 量甚微、獲利非鉅，暨兼衡其為專科肄業之智識程度、受僱 從事水電工作，月入新臺幣（下同）3萬1千元之生活狀況等 一切情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑欄」所示之刑， 並就附表編號1、2、4至6所示有期徒刑不得易科罰金之宣告 刑部分定其應執行刑。併敘明按犯毒品危害防制條例第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19 條第1項定有明文。查被告就附表編號1、2、4至6所示販賣 第三級毒品之各次所得，均係其因犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。又警方查獲之門號0000000000號行動電話 1 支（含SIM卡1枚），係其所有供本件販賣及轉讓毒品所用 之物，業據被告於原審審理中供承在卷，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，各於附表各編號罪名及宣告刑欄所 示之罪刑項下諭知沒收。核原審認事用法，並無違誤，量刑 亦頗適當，應予維持。
四、被告上訴意旨略以：㈠被告於104年2月10日遭警查獲，臺灣
宜蘭地方法院就同年2月1日及3日之二次販賣第三級毒品行 為，以104年度訴字第178號判決應執行有期徒刑2年，緩刑5 年(下稱前案)；另原審就被告如附表之販賣第三級毒品犯行 ，判決應執行有期徒刑3年。觀諸上開兩判決，被告犯罪行 為時間，集中於104年1月26日至2月3日間，甚至2月1日及3 日之犯罪行為，分割為二個部分起訴。二件訴訟被警查獲時 間相同、販賣毒品種類同一且時間密集重疊，本應以同一案 件偵查審理裁判，詎遭分割起訴審理裁判，致整體刑度變相 加重，尤以臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第178號判決被告 應執行有期徒刑2年，緩刑5年，恐遭撤銷，被告將承擔此不 利益。㈡另被告於本案查獲後，已供出毒品來源可依毒品危 害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑等情，指 摘原判決不當云云。惟㈠按毒品販賣或轉讓行為，本質上並 非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制 意思，社會通念尤難容忍一再違犯，是司法實務認複次行為 當本於一行為一罪一罰之原則予以論處（最高法院98年度台 上字第1845號裁判意旨參照）。查臺灣宜蘭地方法院前案判 決，係就被告於104年2月1日及3日，販賣第三級毒品予曾建 唐犯行裁判。而被告另有如本案附表於104年1月26日至2月3 日之轉讓、販賣第三級毒品行為，亦經其坦承不諱。是揆諸 前揭最高法院裁判意旨，被告上述犯行，本對依一罪一罰之 原則予以論處，自非同一案件，是以檢察官依其職權分別起 訴，法院依法而分別裁判，均無違法之處。況前後案法院均 係審酌各案情節而為量刑，並依數罪併罰規定，定應執行刑 ，將來分別確定後，亦可能重定應執行之刑，被告遽謂其因 分割起訴審理裁判，致整體刑度變相加重云云，尚乏依據。 又前案因僅販賣第三級毒品予一人二次，而諭知判處有期徒 刑2年，緩刑5年，如與本案合併起訴及判決，被告販賣第三 級毒品部分即達7次之多，衡情刑度自不可能維持2年未滿之 刑度，本不合緩刑要件，難謂分開裁判不利於被告，所辯洵 無足採。㈡至被告辯稱：其有供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯云云，經本院函查宜蘭縣政府警察局三星分局， 該局函覆略以：本分局依被告供稱指認依法通知其毒品來源 上游犯嫌吳信諺到場說明後，業將吳嫌依毒品危害防制條例 第4條第3項，於104年8月30日以警星字第0000000000號刑事 案件報告書移請臺灣宜蘭地檢署偵辦等語，此有宜蘭縣政府 警察局三星分局105年2月1日警星偵字第0000000000號函卷 可基附卷可稽（見本院卷第18頁）。而觀諸上開報告書，其 上載明，犯嫌吳信諺矢口否認伊有販賣毒品予被告。又被告 於原審曾稱，其是向臺北市baby17夜店小蜜蜂及新北市五股
區之郭庭維的朋友買的，我沒有辦法提供上游來源之姓名資 料等語；其不知上游之名字，只記得長相，製作警詢筆錄時 有指認照片，是一個綽號「小Q」的男子等語（見原審卷第 14頁被面、第27頁背面）；另參諸臺灣新北地方法院檢察署 104年度偵字第23824號、第26028號檢察官不起訴處分書， 載明「證人羅升（本案被告）到庭證稱：伊曾前往新北市○ ○區○○路000號後方鐵皮屋向小Q購買毒品，然並未向被告 吳騏宏（原名：吳信諺）購買過毒品，被告並非小Q等語」 。由上可知，非惟吳信諺否認販賣毒品予被告，被告甚且於 原審稱，其不知上游姓名資料，係向一個綽號「小Q」的男 子購買毒品；另於臺灣新北地方法院檢察署明確證稱，其並 未向吳信諺購買過毒品，從而，被告或稱不知上游之名字， 或稱未向吳信諺購買過毒品，檢察官並據以對吳信諺為不起 訴處分，難認被告已供出毒品之上游來源，因而查獲其他正 犯或共犯，自不符毒品危害防制條例第17條第1項規定之要 件，不能據以減輕刑責。綜上，被告上訴為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 孫惠琳
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
轉讓第三級毒品部分不得上訴。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表
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│編號│ 時間 │ 地 點 │ 行為方式 │ 罪名及宣告刑 │
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│ 1 │於民國 │宜蘭縣宜蘭市│沈揚霖以0000000000號行動電話與│羅升販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │104年1月│文昌路、舊城│羅升所持用之0000000000號行動電│壹年參月。販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │26日凌晨│西路全家便利│話聯絡後，由被告在前揭時、地，│仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │0時6分 │超商前 │以1千元之價格，將愷他命1小包售│時，以其財產抵償之。扣案之行動│
│ │ │ │予沈揚霖。 │電話壹支（含門號○九五五一八二│
│ │ │ │ │三一三號SIM卡壹枚）沒收。 │
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│ 2 │104年1月│宜蘭市泰山路│吳品憲以0000000000號行動電話與│羅升販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │26日凌晨│與女中路口「│羅升所持用之0000000000號行動電│壹年參月。販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │0時30分 │全家便利商店│話聯絡後，由被告在前揭時、地，│仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │」前 │以1千元之價格，將愷他命1小包售│時，以其財產抵償之。扣案之行動│
│ │ │ │予吳品憲。 │電話壹支（含門號○九五五一八二│
│ │ │ │ │三一三號SIM卡壹枚）沒收。 │
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│ 3 │104年1月│宜蘭市中山路│沈揚霖以0000000000號行動電話與│羅升轉讓第三級毒品，處有期徒刑│
│ │26日23時│5段259號「福│羅升所持用之0000000000號行動電│參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │52分 │岡汽車旅館」│話聯絡後，由被告在前揭時、地，│元折算壹日。扣案之行動電話壹支│
│ │ │對面馬路邊 │將愷他命1小包無償轉讓予沈揚霖 │（含門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │ │。 │SIM卡壹枚）沒收。 │
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│ 4 │104年1月│宜蘭市大福路│劉志鵬以0000000000號行動電話與│羅升販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │31日凌晨│2段70號杜拜 │羅升所持用之0000000000號行動電│壹年參月。販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │1時15分 │時尚戀館旁 │話聯絡後，由被告在前揭時、地，│仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │以1千元之價格，將愷他命1小包售│時，以其財產抵償之。扣案之行動│
│ │ │ │予劉志鵬。 │電話壹支（含門號○九五五一八二│
│ │ │ │ │三一三號SIM卡壹枚）沒收。 │
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│ 5 │104年2月│宜蘭市泰山路│劉志鵬以0000000000號行動電話與│羅升販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │1日22時 │與女中路口「│羅升所持用之0000000000號行動電│壹年參月。販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │50分 │全家便利商店│話聯絡後，由被告在前揭時、地，│仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │」前 │以1千元之價格，將愷他命1小包售│時，以其財產抵償之。扣案之行動│
│ │ │ │予劉志鵬。 │電話壹支（含門號○九五五一八二│
│ │ │ │ │三一三號SIM卡壹枚）沒收。 │
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│ 6 │104年2月│宜蘭縣員山鄉│沈揚霖以0000000000號行動電話與│羅升販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │3日1時55│員山路1段、 │羅升所持用之0000000000號行動電│壹年參月。販賣毒品所得新臺幣壹│
│ │分 │興路口附近「│話聯絡後，由被告在前揭時、地，│仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │7-11超商」旁│以1千元之價格，將愷他命1小包售│時，以其財產抵償之。扣案之行動│
│ │ │ │予沈揚霖。 │電話壹支（含門號○九五五一八二│
│ │ │ │ │三一三號SIM卡壹枚）沒收。 │
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