臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第17號
上 訴 人
即 被 告 王東賢
選任辯護人 林鈺雄律師
李典穎律師
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院 104
年度訴字第64號，中華民國104 年10月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第22320 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王東賢前曾多次至孟蓓及林碧鸞經營之按摩工作室消費，對 孟蓓因而產生情愫，嗣因認孟蓓對其日漸冷淡，且不再接受 其預約按摩服務，遂心生怨恨，而欲找孟蓓洩忿，乃於民國 103 年10月13日下午3 時30分前某時，先撥打電話向林碧鸞 佯裝預約按摩服務，隨於同日下午3 時50分許攜帶不詳刀械 及橡膠槌各1 支藏放在隨身攜帶之背包內，前至孟蓓及林碧 鸞共同經營位於桃園市○○區○○○街000 號3 樓之按摩工 作室，先經林碧鸞接待領入該工作室Ｃ包廂按摩之際，忽持 預藏之橡膠槌重擊林碧鸞頭部致頭部受有外傷合併頭頂三處 撕裂傷等傷害（業經臺灣桃園地方法院以104 年度訴字第64 號判處公訴不受理確定），林碧鸞同時因遭攻擊而大聲尖叫 ，驚動當時正於斜對門Ｂ包廂內之孟蓓與男客萬高成，引來 二人前往查看，迨孟蓓打開房門驚見王東賢及受傷倒地之林 碧鸞後迅速跑回原來房間，王東賢見開門者係孟蓓本人，旋 丟下受傷之林碧鸞，緊跟在孟蓓之後，卻見萬高成立於Ｂ包 廂門邊，即不分青紅皂白以上開橡膠槌毆擊其頭部，繼與萬 高成發生扭打，孟蓓則趁亂逃往客廳，王東賢見孟蓓再度逃 離，亦再次轉向追擊在後，旋於客廳沙發處追到孟蓓，斯時 王東賢主觀上應可預見持質地堅硬之橡膠槌朝他人頭部毆擊 ，將有導致他人發生死亡結果之可能，且頸部及胸部為人體 之重要部位，極其脆弱，若持利刃往人體之頸部及胸部刺入 ，可能傷及體內之心臟、肺臟等重要臟器而有致命之虞，竟 在不違背其本意下，基於殺人之不確定故意，一手持橡膠槌 重擊孟蓓之頭部，一手以預藏之刀械連續刺擊孟蓓之臉部、 頸部及胸部，萬高成見狀再度上前阻止，並與王東賢發生扭 打，嗣王東賢見孟蓓已然受傷流血並因萬高成橫加阻攔，遂 罷手並逃離現場。萬高成因而受有頭部外傷併顱內出血、多 處切割傷等傷害（業經臺灣桃園地方法院以104 年度訴字第
64號判處公訴不受理確定），孟蓓因及時送醫急救而倖免於 死，惟仍受有頭部外傷並頭皮撕裂傷、多處切割傷、左側氣 胸等傷害。嗣經警據報於桃園市○○區○○○○村000 號發 現欲畏罪自殺之王東賢，而悉上情，並扣得王東賢所有供犯 罪所用之橡膠鎚1 支。
二、案經案經孟蓓訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除 前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之 4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案 具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認 上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王東賢固坦承於上開時間、地點持橡膠槌毆擊孟蓓 之頭部，並持刀械揮刺孟蓓之頸部及胸部，致使孟蓓因此受
有頭部外傷並頭皮撕裂傷、多處切割傷、左側氣胸等傷害之 事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊只是要見孟 蓓一面，但對方不見伊，所以伊就跟林碧鸞起衝突，伊一時 緊張、慌亂，不慎傷到孟蓓；伊沒有要殺對方的意思云云。 惟查：
（一）被告於上開時間、地點持橡膠槌毆擊孟蓓之頭部，並持刀 械揮刺孟蓓之臉部、頸部及胸部，致使孟蓓因此受有頭部 外傷並頭皮撕裂傷、多處切割傷、左側氣胸等傷害之事實 ，業經被告坦承不諱，核與證人即被害人孟蓓於原審審理 中證稱：門打開之後，被告有看到伊跟萬高成，他就馬上 從包廂走出拿他手上的東西攻擊萬高成，伊一看到就馬上 往客廳跑，被告跟萬高成本來是在伊服務的房間扭打，當 時萬高成的頭部已經被打了，伊跑出客廳之後，被告跟著 伊出來，先用包著榔頭的重物打伊，然後再拿刀連續性的 刺伊鎖骨及脖子等語（見原審卷第96頁反面至第97頁、第 101 頁反面至第102 頁），復於本院審理中證稱：我們到 門口，聽到林碧鸞在大聲呼救，伊就打開門，萬高成在伊 後面，此時林碧鸞從裡面把門打開，手摀著頭出來，林碧 鸞已經被攻擊了，當時與被告距離約2 個房間門之間的距 離，大約不到1 公尺，伊看到林碧鸞被攻擊，伊想伊也會 被攻擊，伊就跑到客廳，此時萬高成與被告就打起來，伊 身上所受的傷，都是被告直接攻擊而來，被告與萬高成扭 打時，他們在房間裡，伊在房間外面，被告與萬高成扭打 完就攻擊伊，就往伊頭部、鎖骨攻擊等語（見本院卷第60 至61頁）；證人萬高成於偵查中證稱：伊聽到林碧鸞慘叫 ，孟蓓就過去看，伊就跟在後面，被告一看見孟蓓就改攻 擊她，孟蓓就跑回原來的包廂內，被告一看見伊就攻擊伊 ，第一下攻擊伊頭部，第二下攻擊伊手臂，伊看見被告左 手拿刀子，右手拿袋子包的硬物，一手一下攻擊孟蓓，有 刺到孟蓓的左肩，伊就過去抓住被告雙手，但是被告又揮 到伊手臂，被告都是攻擊孟蓓胸口以上上半部，後來孟蓓 已經跌坐在地上，被告就從上方往下去刺孟蓓，並且連續 的刺等語（見103 度偵字第22320 號卷第94至95頁）大致 相符，並有卷附刑案現場照片24張、衛生福利部桃園醫院 診斷證明書1 紙（見103 度偵字第22320 號卷第36、41至 52頁）、衛生福利部桃園醫院104 年7 月16日桃醫醫行字 第0000000000號函檢送之急診病歷0 份在卷可稽（見原審 卷第69至70頁）及橡膠槌1 支扣案可證，是上揭情狀自堪 認定屬實。
（二）被告雖辯稱無殺人犯意云云，然查：
1.刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷， 以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡 之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使 其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之 結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所 受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯 一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下 手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考。又殺 人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷， 不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人 所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準， 但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重 要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕 之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用 力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。準此 ，加害人主觀上有無殺人犯意，應就一切證據詳查審認， 舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種類、行兇過程、傷害部 位、傷痕多寡、傷勢輕重、受傷處是否為致命部位及犯後 態度等一切情狀，俱應本於經驗及論理法則，綜合判斷而 為認定之標準。
2.依證人孟蓓於原審審理中證稱：在伊與被告之間，伊完全 不覺得被告對伊有抱持著不滿或對伊有好感的情況等語（ 見原審卷第103 頁），復於本院審理中證稱：伊跟被告之 前的互動沒有產生嫌隙，伊完全不知道被告為何要這樣做 等語明確（見本院卷第61頁），足認被告與證人孟蓓向無 嫌隙，在缺乏其他積極證據相佐下，固難認定被告有殺人 之直接故意。然依被告及被害人萬高成、孟蓓、林碧鑾三 人所述，被告持以傷害三人之武器有二，一為原審提示令 被告辨示時，經原審按壓、觸摸結果，質地甚是堅硬之橡 膠槌，一為鋒刃頗為銳利之不明刀械，其中任一種均得單 獨成為致命武器。次查，被害人孟蓓為被告主要攻擊對象 ，業為被告自承在卷，從而證人萬高成顯係因阻礙被告攻 擊孟蓓而遭襲擊，至於證人林碧鑾何以同被攻擊，原審訊 之被告則無法解釋，執此被告不僅攻擊主要被害人孟蓓外 ，更無端牽連無辜第三人，已稍見其當時理智之不清，參 酌卷內案發現場照片顯示，在被害人萬高成、孟蓓二人所 在之包廂地面及按摩床上、包廂外走廊地面、客廳地面， 處處可見斑斑血跡，客廳地面血流滿地，得以推想案發當 時被告情緒當呈暴怒失控狀態。再查，證人孟蓓於本院審 理中證稱：其身上所受的全部傷害，都是被告直接攻擊而
來，被告與萬高成扭打時，其並未靠近，被告往其頭部、 鎖骨攻擊。其腳上穿拖鞋無法逃跑等語（見本院卷第60背 面、61頁），並據卷附桃園醫院孟蓓之診斷證明書及急診 病歷傷勢分佈圖所載，孟蓓係頭部外傷並頭皮撕裂傷一處 ，臉部三處切割傷、頸部一處切割傷、左肩一處切割傷、 左側氣胸、右手指二處切割傷，可知被告攻擊被害人孟蓓 時，主要下手部位，集中在頭部、頸部及接近胸口部位， 而頭部為人之生命中樞，構造甚為脆弱，顱骨職司保護人 之大腦、小腦、延腦及臉部五官，如頭部有所損傷或顱骨 骨折，可能會有腦震盪、甚至在短期間失去性命之高度危 險，不堪外力之重擊，倘因受外力之擊打，極易造成顱內 出血壓迫腦部神經而引起死亡之結果；頸部及胸部亦為人 體之重要部位，極其脆弱，若持利刃往人體之頸部及胸部 刺入，可能傷及頸動脈、心臟、肺臟等重要血管或臟器而 有致命之虞，被告係為具有生活常識與社會經驗之成年人 ，對於持用質地堅硬之橡膠槌及刀鋒銳利之刀械攻擊人體 頭部、頸部及接近胸部之部位，極可能造成死亡結果乙節 ，當無諉稱不知之理。是綜上所述，被告身為男性，堪稱 壯碩，先天上於體型、力氣二項，已然非柔弱女性之孟蓓 所能抗衡，竟另再準備兩種均足以獨力奪人性命之武器攻 擊孟蓓，繼於下手之際，內心憤怒異常，而在盛怒牽引下 ，一手持槌，一手持刀盡朝孟蓓頭部、頸部、接近胸口處 等重要身體部位，搥擊、揮刺併施，若謂其主觀上無不確 定殺人犯意，孰能置信？況本件案發之際，適有同為男性 之被害人萬高成身在現場，出面強力阻止被告犯行，明顯 降低被告施加於被害人孟蓓身上之暴力強度，否則後果不 堪設想，其辯稱僅有傷害犯意，洵無足採。
（三）至辯護人聲請傳喚證人萬高成，欲證明刀械之態樣，惟該 刀械業經被害人孟蓓於偵查中指證明確，其於本院證稱其 現已不記得刀械之樣子（見本院卷62頁），自應以偵查中 所述為準，且被告持刀對被害人孟蓓頭部、鎖骨部分攻擊 ，殺意明顯，又證人萬高成於偵查、原審審理中亦多次證 述明確，自無再予傳喚證人萬高成之必要。本案事證明確 ，被告殺人未遂之犯行堪可認定，應依法論科。二、論罪科刑：
（一）被告基於殺人之不確定故意而著手行兇，未致被害人孟蓓 死亡之結果，核其所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行，而未至 死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減 輕其刑。
（二）至辯護人於原審雖辯以被告是己意中止自行離去，應有中 止未遂之適用云云。惟按一般障礙未遂犯與中止未遂犯， 二者之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質是否 對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。倘其著手 犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完 成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂 ；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純 係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得 謂為中止未遂犯。而行為人若已著手於犯罪之實施，且其 行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己 意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由 第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入 而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂（最高法院84年台上 字第4428號、89年度台上字第1930號判決意旨參照）。查 被告持橡膠鎚及刀械攻擊被害人孟蓓後，係因證人萬高成 加以制止，被告始停止攻擊而離開現場，業據證人萬高成 於偵查中證述明確（見103 度偵字第22320 號卷第94至95 頁），證人孟蓓於原審審理中亦證稱：伊記得萬高成當時 有說被告的行為等於是謀殺，並大喊叫被告出去，結果被 告就停止攻擊，走出門外等語（見原審卷第102 頁），可 見被告係在遭他人發現犯行後，因外界因素影響其心理， 始於一般可預期之情況下停止犯罪行為，並非純粹出於己 意而中止犯行，且被告當時旋即逃離現場，並未積極採取 其他防果行為，自難謂已符合中止未遂犯之要件。三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用刑法第271 條第 2 項、第1 項、第25條第2 項等規定，並審酌被告與被害人 孟蓓向無仇隙，僅因認被害人孟蓓對其日漸冷淡，且不再接 受其預約按摩服務，竟憤而持橡膠槌及刀械行兇，顯見其自 我控制能力甚低、法治觀念明顯偏查，且被害人孟蓓因此亦 受有傷害，又被告所為固不可取，惟其前未有前科紀錄，有 本院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，且事後與被害人 孟蓓達成和解，有和解書1 份可佐，並經被害人孟蓓表示願 予原諒，併審酌其智識程度、犯罪手法及所生危害暨犯後態 度等一切情狀，認被告犯殺人未遂罪，處有期徒刑5 年2 月 ；扣案之橡膠鎚1 支，係被告所有供犯本罪所用之物，業據 被告供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收 ；另被告持用之刀械1 支，未據扣案，為免執行之困難，爰 不為沒收之諭知，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令 之情形，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何 ，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量
、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理 法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不 得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合 卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均 不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪 之認定（最高法院101 年度台上字第3794號判決意旨參照） 。次按量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例 原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護 ，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥 當性，始稱相當。而刑法第57條規定係科刑時應審酌被告犯 罪之一切情狀，予以例示應注意之事項，以為科刑輕重之準 據；至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶 嫌過重者，始有其適用，故前者為量刑之標準，後者為酌減 之依據，兩者有別，不容混淆。又量刑係法院就繫屬個案犯 罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量 刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏 執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即 不得單就量刑部分遽指為不當或違法。茲原判決已詳敘就卷 內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實 欄所載犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條 各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內， 詳予審酌科刑，經核原判決所為論斷及量刑並無違背經驗法 則、論理法則、或有濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或 其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處 ，自不容任意指為違法。被告上訴意旨仍對原審取捨證據及 判斷其證明力職權之適法行使，漫為爭執，砌詞指摘原判決 不當而否認犯行，或請求酌量減輕其刑云云，均為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 蕭世昌
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 105 年 3 月 21 日