臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第107號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉志鵬
選任辯護人 吳振東律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院
104年度訴字第187號，中華民國104年11月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度少連偵字第27號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉志鵬成年人與少年共同對少年犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年；扣案之鋁棒壹支、木棒壹支、西瓜刀壹把均沒收。 事 實
一、劉志鵬為成年人，其與少年楊○瑋（民國87年5 月生，真實 姓名、年籍詳卷）為朋友關係，前因楊○瑋及少年簡○承（ 87年3 月生，真實姓名、年籍詳卷），於103 年4 月11日晚 間8 時許與少年洪○○（綽號蜻蜓）發生爭執，洪○○之友 人盧○友（88年1 月生，真實姓名、年籍詳卷）、彭○鍇（ 86年9 月生，真實姓名、年籍詳卷）即偕同林○脩等數名友 人前往簡○承位於宜蘭縣員山鄉茄苳路之住處，進而持棒球 棍毀損簡○承所有之機車（此部分盧○友、彭○鍇所涉毀損 部分未據簡○承告訴），嗣後盧○友、彭○鍇隨即分騎車離 去。少年簡○承因而心生不滿，遂約楊○瑋，而楊○瑋再約 同劉志鵬，由楊○瑋駕駛劉志鵬所提供之小客車與簡○承會 合，3 人竟持預先準備之西瓜刀1 把（楊○瑋所有）、鋁棒 1 支（簡○承所有）及木棒1 支（劉志鵬所有）前往尋找盧 ○友、彭○鍇等人，其後於103 年4 月12日凌晨4 時12分許 在員山鄉員山路與金泰路口處發現盧○友、彭○鍇騎乘機車 ，楊○瑋、簡○承、劉志鵬均明知撞擊行進中之機車及多數 人持刀械圍砍他人均有可能導致他人死亡及機車毀損之結果 ，但仍不違反其本意，而共同基於殺人之不確定故意及毀損 之犯意聯絡，由楊○瑋駕車衝撞機車後，致盧○友、彭○鍇 人車倒地，並造成盧○友之機車大燈罩及車殼破損、烤漆磨 損之損害，劉志鵬、楊○瑋及簡○承3 人見盧○友、彭○鍇 2 人均倒下，竟承前殺人不確定故意之犯意聯絡，分持預藏 之木棒、西瓜刀及鋁棒下車，砍殺攻擊盧○友、彭○鍇2 人 ，劉志鵬、楊○瑋、簡○承見盧○友倒地不起，始行離去， 嗣經彭○鍇逃離報警並送醫救治始未造成死亡之結果而未遂 ，惟仍造成彭○鍇右頸部淺撕裂傷約6 X 1 公分，左胸深度
刀切傷深及胸腔15公分長合併外傷性氣胸、左側第10、11兩 肋骨斷裂，橫膈膜撕裂傷，併大量失血2 千毫升之傷害，並 造成盧○友頭皮及右眉撕裂傷，背部30公分深部切割傷併多 處肌肉、肌腱斷裂，右大腿後側25公分，右小腿後側20公分 深部切割傷併多處肌肉、肌腱斷裂、右小腿腓神經斷裂、右 腿腓動脈、腓靜脈、前脛骨動靜脈斷裂，右側腓骨開放性骨 折之傷害，嗣經警循線查獲，並扣得鋁棒、木棒各1 支及西 瓜刀1 把。
二、案經彭○鍇暨其父彭○雄、盧○友暨父母盧○華及江○萍訴 由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被 告劉志鵬及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程 序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之 供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表 示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為 以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力 。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告劉志鵬固坦認有與少年楊○瑋、簡○承等 人駕駛汽車撞倒告訴人盧○友、彭○鍇騎乘之機車，並持棍 棒毆打盧○友，且造成告訴人盧○友之機車毀損等情不諱， 惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：「伊沒有殺人的意思，只 是要教訓對方，僅有傷害、毀損故意，洵無殺人未遂犯行。 」云云。經查：
㈠被告與楊○瑋及簡○承等3 人於上開時地，為攔下告訴人盧 ○友、彭○鍇2 人，推由楊○瑋駕車衝撞告訴人盧○友所有 之機車，造成告訴人盧○友之機車大燈罩及車殼破損、烤漆 磨損之損害，並夥同告訴人盧○友分持預藏之木棒、西瓜刀 及鋁棒揮砍、攻擊告訴人盧○友、彭○鍇2 人，造成告訴人 彭○鍇右頸部淺撕裂傷約6 X 1 公分，左胸深度刀切傷深及 胸腔15公分長合併外傷性氣胸、左側第10、11兩肋骨斷裂， 橫膈膜撕裂傷，併大量失血2 千毫升等傷害及告訴人盧○友 頭皮及右眉撕裂傷，背部30公分深部切割傷併多處肌肉、肌
腱斷裂，右大腿後側25公分，右小腿後側20公分深部切割傷 併多處肌肉、肌腱斷裂、右小腿腓神經斷裂、右腿腓動脈、 腓靜脈、前脛骨動靜脈斷裂，右側腓骨開放性骨折等傷害乙 節，業據證人即告訴人盧○友、彭○鍇於偵查中證述甚詳， 並有國立陽明大學附設醫院驗傷診斷證明書、監視器翻拍照 片、盧○友就醫照片、機車受損照片、機車修復估價單在卷 可稽，復有鋁棒1 支、木棒1 支及西瓜刀1 把扣案可資參佐 ，足信為真實。
㈡被告雖否認其有殺人犯意，辯稱其僅有傷害犯意云云，然： 1.按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意 以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之 唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不 失為重要參考資料，自應審酌當時情況，視其有無持兇器、 兇器種類、下手輕重及加害部位等以為判斷之參考（最高法 院20年非字第104 號判例、70年度台上字第2180號、96年度 台上字第7278號判決意旨可資參照）。據此，行為人於行為 當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種 類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為 人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下 手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項 因素綜合予以研析。復按行為人對於構成犯罪之事實，預見 其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條 第2 項定有明文，此即間接故意，以行為人預見其行為，有 發生犯罪事實之可能，雖無必生之確信，但間接容認其結果 之發生之謂。
2.證人盧○友於偵查中證稱：「要回宜蘭的路上，在路上遇到 2 、3 輛汽車，我當時不知是簡○承，後來對方就直接開車 衝撞彭○鍇，我就嚇到了，後來另一部車衝過來撞我，我頭 撞到電線桿眼鏡飛掉，我起來時就被打了…當天很多人都有 對我動手，印象中劉志鵬用棒球棒、鋁棒打我的頭、手、眼 部、腳、胸口，簡○承在我被打到最後時從車上拿西瓜刀砍 我的腳、背，楊○瑋也是有打我，他好像是拿西瓜刀，他們 也有對我的朋友彭○鍇動手」等語（見103 年度少連偵字第 27號偵查卷第7 頁筆錄）及證人彭○鍇於偵查中證稱：「在 回宜蘭的路上，有一輛轎車直接撞過來，就撞到我我就飛出 去了，就有一群人下車，簡○承拿壹把西瓜刀砍我的腰部， 至於在場的其他人對我做什麼，我就記不得了…我被砍時趕 快牽機車逃跑，所以沒有注意到誰對盧○友動手，我在附近 的全家便利商店請店員叫救護車，我是叫救護車來載我，我 是事後才知道盧○友留在現場」等語（見103 年度少連偵字
第27號偵查卷第9 頁筆錄），依證人盧○友、彭○鍇前開證 言可知，案發時被告與少年楊○瑋、簡○承所駕駛之車輛， 於見到盧○友、彭○鍇所騎乘之機車時，即向前衝撞盧○友 、彭○鍇所騎乘之機車，其力量之大將盧○友、彭○鍇2 人 撞飛，則被告主觀上當可預見以汽車朝人身衝撞，即有造成 告訴人盧○友、彭○鍇死亡之可能，被告主觀上既已有此預 見，被告與少年楊○瑋、簡○承於衝撞告訴人之時，即有殺 人不確定故意之犯意聯絡甚明。
3.又被告與楊○瑋、簡○承3 人自承其等分持預藏之木棒、西 瓜刀及鋁棒揮砍攻擊被害人盧○友、彭○鍇2 人，而西瓜刀 係刀鋒長數十公分之利刃，鋁棒長數十公分、質地堅硬，木 棒亦係長數十公分器具，又告訴人盧○友、彭○鍇經緊急送 國立陽明大學附設醫院救治之結果，而告訴人彭○鍇受有右 頸部淺撕裂傷約6 X 1 公分，左胸深度刀切傷深及胸腔15公 分長合併外傷性氣胸、左側第10、11兩肋骨斷裂，橫膈膜撕 裂傷，併大量失血2 千毫升之傷害，其胸、腹部受有深度刀 切傷深及胸腔15公分長合併外傷性氣胸併大出血，另告訴人 盧○友則受有頭皮及右眉撕裂傷，背部30公分深部切割傷併 多處肌肉、肌腱斷裂，右大腿後側25公分，右小腿後側20公 分深部切割傷併多處肌肉、肌腱斷裂、右小腿腓神經斷裂、 右腿腓動脈、腓靜脈、前脛骨動靜脈斷裂，右側腓骨開放性 骨折之傷害，其背部亦受有30公分深部切割傷，分別有國立 陽明大學附設醫院驗傷診斷書在卷可參。衡諸人體之胸、腹 、背部，均係肋骨前後包覆之人體心臟、肺臟等人命所繫重 要器官所在之部位，如朝胸、腹、背部等部分猛力揮砍，應 皆會進而傷及人體內各該人命所繫之重要器官，足以致人於 死，為眾所周知之事實，被告亦為具有常識之成年人，對此 應本有所認知，被告本身手持木棒，並親見同夥楊○瑋、簡 ○承分持西瓜刀及鋁棒攻擊被害人2 人之胸、腹、背部等重 要部位，且被害人所受傷害多處傷口深可見骨，此亦有受傷 照片附卷可稽，堪認被告與少年楊○瑋、簡○承等3 人主觀 上對被害人2 人可能因此致死乙節有所預見及認識，況由被 害人2 人之傷勢嚴重程度，已見被告及同夥楊○瑋、簡○承 下手力量之猛，並無節制，益見縱不認被告有殺人之直接故 意，亦應有縱使被害人2 人因其等攻擊致死亦不違反其本意 之不確定殺人故意，被告辯稱其並無殺人犯意云云，不足採 信。
㈢被告與少年楊○瑋、簡○承等3 人之間，就所犯毀損、殺人 未遂等2 行為，有犯意聯絡及行為分擔：
1.按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要 ，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內；再共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高 法院34年上字第862 號、73年台上字第1886號、第2364號、 77年台上字第2135號、28年上字第3110號、32年上字第1905 號、29年上字第3617號等判例參照）。
2.證人楊○瑋於原審審理時證稱：「我在我家外面的圖書館與 被告見面，我們會在那邊見面是因為我接到簡○承的電話， 他說有人去他家砸車，簡○承叫我去找他。於是我打電話給 被告，因為他有車，我是先與被告在圖書館那邊見面後，由 我開車，一起去簡○承家。被告開車去接我時，我在他的車 子後座有看到木棍。我上車後將西瓜刀放在駕駛座下面。去 載簡○承上車時，有看到簡○拿白色木棍上車。被告與簡○ 承會帶棍棒是想教訓他們。有告訴被告及簡○承有看到很多 人騎車經過員山公園。（問：為何被告開車去圖書館找你時 ，他自己也帶棍棒？）應該是我之前跟他說我們跟別人起衝 突，並告訴被告有很多人騎車在員山公園那邊繞。…我上車 時，我不知道他們有沒有看到我帶刀子，他們應該不知道， 但下車時他們都有看到我拿刀子下車，我們3 人下車後，我 是說『別跑』（台語）。」等語（見原審卷第63至65頁）及 證人簡○承於原審審理時證稱：「當天晚上約10點多，與盧 ○友等人在外起口角，有打起來。他們砸了我的車後，我打 電話給楊○瑋，叫他們來找我…楊○瑋開車來找我，我上車 時帶一支鋁棒，上車時有看到後座有木棒。約楊○瑋、被告 要去找彭○鍇的目的是要跟他們談，找他們時只是想要教訓 他們。下車時看到楊○瑋拿西瓜刀下車，被告拿木棒下車。 知道西瓜刀可能致人於死。3 人在車上時，身邊都有帶武器 ，3人都知道。並不是之前就說好針對他們2人，是因為想教 訓他們，而其他人跑掉了，只剩下他們2 人。衝撞盧○友的 機車後，盧○友已經倒在地上，當時沒看到彭○鍇。我拿鋁 棒打盧○友的背部及身體，他的頭部是被告打的，楊○瑋拿 刀砍哪裡我不知道，那時候一陣亂打。」等語（見原審卷第 65頁背面至68頁），且被告亦於偵查中自承：「下車時就順 便把帶木棍下去，對方有人跑掉，但沒有全部跑掉，所以現
場只剩下盧○友、彭○鍇，然後我就過去打盧○友。因為盧 ○友那時有拿武器，跟簡○承、楊○瑋打起來，我就過去拿 木棒加入打他。」等語（見偵卷第62至63頁）。 3.依證人楊○瑋及簡○承上開證述及被告之供述可知，證人楊 ○瑋於與被告會合出發前，即已將準備好之西瓜刀帶上車， 則以西瓜刀之大小，被告於車上自不可能未見到，況且被告 與楊○瑋、簡○承於衝撞盧○友、彭○鍇後下車之時，楊○ 瑋復將西瓜刀帶下車，則被告對於楊○瑋將以西瓜刀砍殺盧 ○友一節，自已有所認知，然被告不僅未阻止，反自己持其 所有之木棍下車後與少年楊○瑋、簡○承共同毆擊盧○友、 彭○鍇等人，則衡之被告主觀上當可預見以汽車朝人身衝撞 倒地後再多人共同持刀棍揮砍毆擊，即有造成告訴人盧○友 、彭○鍇死亡之可能，可知被告主觀上已有此預見，猶執意 衝撞告訴人盧○友、彭○鍇，並與少年楊○瑋、簡○承分別 持西瓜刀、棍棒揮砍毆擊告訴人盧○友、彭○鍇之頭、胸、 背及腳等處，且被告所用之木棍尚且因毆擊而斷裂，顯係在 合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他 人行為，達到被告及楊○瑋、簡○承教訓被害人等之目的， 揆諸上開說明，被告及楊○瑋、簡○承就上開犯行之間，具 有不確定故意殺人之犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。 ㈣綜上所述，被告辯稱其無與楊○瑋、簡○承共同殺害告訴人 盧○友、彭○鍇之不確定故意云云，要屬事後卸責之詞，不 足採信。本件事證明確，被告共同毀損及殺人未遂之犯行， 均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明
㈠本件被告劉志鵬係83年3 月23日生，為本案犯行時，已為成 年人，而告訴人盧○友、彭○鍇及共犯楊○瑋、簡○承，分 別係88年1 月、86年9 月、87年5 月、87年3 月生，有個人 資料在卷可稽，故核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項前段、刑法第271 條第2 項、第1 項 之殺人未遂罪及第354 條之毀損罪。
㈡被告一衝撞行為同時觸犯殺人未遂及毀損之構成要件不同之 2 罪，為想像競合犯，且一行為同時殺害告訴人盧○友、彭 ○鍇，亦為想像競合犯，均應從一重之殺人未遂罪處斷。被 告劉志鵬就上揭犯行，與少年楊○瑋、簡○承，有犯意之聯 絡及行為之分擔，為共同正犯。被告為成年人，與少年楊○ 瑋、簡○承共同對少年盧○友、彭○鍇犯罪，應依兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。 被告已著手於殺人行為之實行，惟未生告訴人盧○友、彭○ 鍇死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，
按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項
㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 ：1.原判決認被告與少年楊○瑋、簡○承係共同基於不確定 故意殺人而為上開犯罪行為，然於理由欄第一、㈢項卻認其 等3 人之間係共同殺人之犯意，顯有事實與理由矛盾，於法 自有不合。2.告訴人彭○鍇現已傷癒，且無後遺症，業據告 訴人彭○鍇及其父彭○雄於本院審理時陳明在卷（見本院 105 年3 月16日審判筆錄第11頁），原審未及斟酌此情，亦 有未洽。被告上訴仍執陳詞否認殺人未遂犯行，檢察官上訴 以原判決量刑太輕為由，指摘原判決不當，均無理由，惟原 判決既有前開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告與告訴人盧○友、彭○鍇並無何深仇大恨，僅因 細故生爭執，即與少年楊○瑋、簡○承共同駕駛汽車衝撞告 訴人2 人騎乘之機車，並分持木棒、西瓜刀、鋁棒砍殺攻擊 告訴人2 人，犯罪手段兇殘，告訴人2 人雖因均倖免於死， 然分別受有前述嚴重傷害，告訴人盧○友並因此造成不能回 復之殘疾，犯罪所生之危害甚鉅，並考量其與告訴人彭○鍇 已達成和解，且告訴人彭○鍇及其法定代理人於本院審理時 陳稱：「傷體恢復的還可以，身體狀況良好，醫生說沒有後 遺症。」等語（見本院105年3月16日審判筆錄第11頁），且 被告所持之兇器係木棒，與共犯楊○瑋、簡○承分持之西瓜 刀、鋁棒相較，危險性較小，惟被告因雙方和解金額差距太 多，尚未與告訴人盧○友達成民事和解，及其案發時年僅21 歲，並無前科之素行（見本院被告前案紀錄表）、犯後否認 殺人未遂犯行、僅坦承毀損犯行之態度等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑。
㈢扣案之西瓜刀1 把、鋁棒1 支、木棒1 支，分別係共犯楊○ 瑋、簡○承及被告所有，供犯罪所用之物，此業據被告於原 審審理時供陳在卷（見原審卷第70頁），被告雖於本院審理 改稱：「其不知是誰的，但是楊○瑋準備的。」等語（見本 院105 年3 月16日審判筆錄第10頁），惟共犯楊○瑋、簡○ 承於原審審理時均證稱其等與被告分持自己之工具攻擊告訴 人2 人，可見被告於原審審理時所陳較為可採，故扣案之西 瓜刀1 把、鋁棒1 支、木棒1 支，確分別係共犯楊○瑋、簡 ○承及被告所有且供犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段，刑法第28條、第271 條第2 項、第1 項、第354 條、第
25條、第55條、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段 判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。