臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第105號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳志偉
選任辯護人 劉世興律師
被 告 葉俐妏
選任辯護人 張運弘律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院103 年度訴字第851 號，中華民國104 年10月6 日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第
15998 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○知悉甲基安非他命（Methamphetamine ）、3, 4- 亞 甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮）（3,4 -Methylenedioxypyrovalerone 、MDPV）、伽瑪羥基丁酸（ Gammahydroxybutyrate、GHB ）、2-氟甲基安非他命（2-Fl uoromethamphetamine ）及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ 3,4-Methylenedioxymethamphetamine 、MDMA）均係毒品危 害防制條例所公告列管之第二級毒品，未經許可，均不得擅 自販賣、持有；而愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮 （Mephedrone、4-MMC ）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3, 4-methylenedioxymethcathinone 、Methylone 、bk-MDMA ）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam ）、1 -( 5- 氟 戊基) -3-( 1- 四甲基環丙基甲醯）吲（（1-（5-fluoro pentyl）-1H-indol-3-yl（2,2,3,3-tetramethylcycloprop yl）methanone 、XLR-11）係同條例列管之第三級毒品；麻 黃（Ephedrine ）則係同條例列管之第四級毒品，未經許 可，均不得販賣且持有不得逾純質淨重20公克以上，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之犯 意，持非其所有之行動電話一具搭配其所有門號0000000000 號SIM 卡使用，資為聯繫工具，於民國103 年7 月19日某時 ，駕車前往桃園市蘆竹區南崁交流道下，向「陳文軒」（音 譯）之成年男子，以價金約新臺幣（下同）200 萬元之現金 ，同時販入如附表一編號1 至2 、4 至5 、8 至9 所示之物 後，返回位於桃園市○○區○○○街00號8 樓之1 之租賃地 ，利用附表二編號1 至5 及7 所示之物，自行添加成分並分 裝成袋，而製作成如附表一編號3 、6 及7 所示之物，以伺 機供販賣他人牟利之用。嗣經警持票於同年月21日前往桃園
市○○區○○○街00號8 樓之1 進行搜索，並扣得如附表一 及二所示之物，始查得上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、甲○○部分：
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項亦有明文。本判決下列所引之各項供述證據，均據公訴 人、被告及辯護人同意具有證據能力（見本院卷第63頁反面 ），是本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形， 認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，自得作為證據。
㈡至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法 定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定， 應具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告甲○○就欲販賣如附表一所示之第二、三、四級毒品之 犯行，迭據其於警詢、偵查及原審及本院審理程序中自白在 卷（見偵字第15998 號卷【下稱偵卷】，第7 至11頁、57至 59頁、原審聲羈卷第8 至10頁反面、13頁正反面，原審訴字 卷第49至51頁、85至86頁、160 頁；本院卷第62頁反面、第 77頁、第82頁反面），並有卷附之臺灣桃園地方法院103 年 聲監字第000340號通訊監察書及電話附表（見他字第3673號 卷，下簡稱他卷，第117 頁正反面）、臺灣桃園地方法院 103 年聲搜字000374號搜索票及附件、新北市政府警察局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片8 張、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（見偵卷 第21至24頁、第75頁、第27至28頁反面、第84頁）在卷可佐 。扣案之疑似甲基安非他命（含褐白色粗晶體3 包、褐色細 晶體2 包及白色晶體6 包等）共11包（如附表一編號1 所示 ）、玻璃瓶裝99瓶（如附表一編號2 所示）、內含有褐色或 褐白色粉末之鋁箔包裝共563 包（如附表一編號3 、6 所示 ）、米白色細晶體8 包、米白色顆粒狀晶體6 包、白色顆粒 狀晶體3 包等共17包（如附表一編號4 所示）、粉紅色粉末
1 包（如附表一編號5 所示）、內含有灰色粉末之塑膠袋、 褐白色粉末之金色鋁箔包裝共267 包（如附表一編號7 所示 ）、白色粉末5 包（如附表一編號8 所示）、米白色粉末1 包（如附表一編號9 所示），經鑑驗後，如附表一編號1 所 示之物，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；如附表一編 號2 所示之物，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基 酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮）、伽瑪羥基丁及微量第三級 毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）等 成分；如附表一編號3 所示之物，均檢出微量第二級毒品2- 氟甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及微量第三 級毒品愷他命、硝甲西泮（硝甲氮平）等成分；如如附表一 編號4 所示之物，檢出第三級毒品愷他命成分；如附表一編 號5 所示之物，檢出含第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）成 分；如附表一編號6 所示之物，檢出微量第三級毒品愷他命 、硝甲西泮（硝甲氮平）等成分；如附表一編號7 所示之物 ，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分；如附表一編號8 所示之物 ，確檢出第三級毒品1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基 甲醯）吲成分；如附表一編號9 所示之物，則檢出含第四 級毒品先驅原料麻黃成分，有內政部警政署刑事警察局 103 年9 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第80 至83頁反面）附卷可稽，足見被告甲○○上開自白與事實相 符，應堪採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告甲○○犯行堪予認定，應依法論 科。
三、論罪：
㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告甲○○行為後，毒 品危害防制條例第4 條業經修正，並於104 年2 月4 日公布 、施行，於同年月6 日生效，修正前同條第3 項原規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得 併科700 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元 以下罰金」；修正前同條第4 項原規定：「製造、運輸、販 賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科 300 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣 第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科300 萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，新法規定顯非較有利 於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用其行為時
即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 、4 項之規定論處 。
㈡按甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲 基雙氧焦洛戊酮）、伽瑪羥基丁酸、2-氟甲基安非他命及3, 4-亞甲基雙氧甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第 1 項第2 款所管制之第二級毒品；愷他命、4-甲基甲基卡西 酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、 1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲均係毒品 危害防制條例第2 條第1 項第3 款所管制之第三級毒品；麻 黃係毒品危害防制條例第2 條第1 項第4 款所管制之第四 級毒品，而第二級毒品依毒品危害防制條例之規定，不得販 賣、持有；第三級及第四級毒品不得販賣，亦不得持有純質 淨重逾20公克以上。又按所謂販賣行為，須有營利之意思， 方足構成，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付 作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣 ，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持 有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有 毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販 賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰 。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解 ，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為 加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適 用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。查被 告甲○○意圖營利，於103 年7 月19日向「陳文軒」（音譯 ）取得前開毒品，已著手實施販賣犯行，惟既無事證可佐被 告甲○○已實際尋得買家並將前揭毒品販售給他人，應認被 告甲○○為警查獲前尚未賣出毒品，僅屬販賣未遂。是核被 告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、修正前同條例第3 項、第4 項之販賣第二、三、四級毒 品未遂罪。又被告甲○○意圖販賣而持有第二、三、四級毒 品罪與販賣第二、三、四級毒品未遂罪為法條競合關係，不 另論罪。又檢察官起訴書固僅敘及其基於販賣意圖向陳文軒 販入如起訴書附表一編號一（即附表一編號1 ）、二（即附 表一編號4 ）、五（即附表一編號2 ）等物，未敘及亦同時 販入起訴書附表三（即附表一編號9 ）、四（即附表一編號 5 ）、八（即附表一編號8 ）等供其添加製造如起訴書附表 一編號六所示毒咖啡包（即附表一編號3 、6 ）之物，惟既 係同一行為販入而屬同一事實，本院自得併予審理，附此敘 明。
㈢被告甲○○以一營利意圖而同時涉犯販賣第二級毒品未遂罪 、販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪，為想像 競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第二級毒品未 遂罪處斷。
㈣被告甲○○前於101 年間因持有第二級毒品案件，經臺灣桃 園地方法院以102 年度桃簡字第94號判決判處有期徒刑2 月 確定，並於102 年5 月9 日易科罰金執行完畢，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢5 年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒 刑之部分外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈤被告甲○○已著手販賣第二級毒品犯行而不遂，爰依刑法第 25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈥另被告甲○○於警詢、偵查及審判中均就事實欄一所載犯罪 事實均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，遞減其刑。
四、原判決就甲○○部分同此認定，以被告甲○○販賣第二級毒 品未遂犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第4 條第2 項 、第3 項、第4 項、第6 項（原判決僅就被告甲○○行為後 於104 年2 月4 公布、施行之毒品危害防制條例第4 條第3 、4 項為新舊法比較，並從一重依毒品危害防制條例第4 條 第2 項處斷，然於論罪、據上論斷欄就所犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項、第6 項均記載為「修正前」，顯係誤植， 應予更正），毒品危害防制條例第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、 第25條第2 項、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌被告甲○○前已有持有毒品之前科紀錄， 仍不思悔改，為牟取一己之私利，著手販賣毒品，所查獲之 第二、三、四級毒品數量分如附表一各編號所示，總數量非 微，如流入市面，危害甚鉅，不宜寬縱；然念及其年輕尚識 淺，犯後自警詢起即坦認全部犯行，犯後態度良好，難謂毫 無悔意，兼衡其牟取私利之犯罪動機、目的，國中畢業之教 育程度、家庭經濟狀況係勉持及家庭生活狀況等一切情狀， 處有期徒刑4 年6 月。沒收從刑部分，認：㈠扣案如附表一 編號1 至3 所示之物，經鑑定均確含屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，雖扣案如附表一編 號2 及3 所示之物，經鑑定除含有第二級毒品外，另有第三 級毒品成分，但因呈液體或粉末型態，無從將其中所含第二 級毒品及第三級毒品成分予以析離，自應整體視為第二級毒 品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收 銷燬；又盛裝前開如附表一編號1 所示毒品之包裝袋11個、
附表一編號2 所示毒品之玻璃瓶99個、附表一編號3 所示毒 品之包裝袋11個，亦均無從與毒品完全析離，均應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬，並說明 取樣鑑驗用罄部分，既已耗損滅失，自無庸宣告沒收銷燬； ㈡扣案如附表一編號4 至9 所示之物，均為被告甲○○所有 ，其中附表一編號4 及8 所示之物，經鑑定均確含屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品；附表 一編號9 所示之物，經鑑定含有上開條例所規範之第四級毒 品成分，有同上鑑定書在卷可按，均係違禁物，而盛裝前開 如附表一編號4 所示之包裝塑膠袋17個、及分別盛裝如附表 一編號5 至9 所示之包裝塑膠袋1 個、鋁箔包裝袋552 個、 塑膠或鋁箔包裝袋共267 個、包裝塑膠袋5 個、包裝塑膠袋 1 個，因與上開第三、四級毒品難以完全析離，爰均依刑法 第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，並說明取樣鑑驗用罄部 分，既已耗損滅失，自無庸宣告沒收。㈢扣案如附表二編號 6 所示之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚，係被告甲 ○○所有並係其用來與毒品上游聯絡；扣案如附表二編號1 至5 及7 所示之物，均為被告甲○○所有並用供本件犯罪所 用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告 甲○○所犯本件之宣告刑下宣告沒收。另扣案之行動電話2 具（含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 枚），雖 均係被告甲○○所有，惟上開門號均非供本件犯罪所用之物 （見原審訴字卷第50頁反面、第151 至154 頁）；另搭配門 號0000000000號門號之行動電話1 支，雖係被告甲○○用來 與上游購毒所用之物，然該手機機具及扣案之行動電話1 具 （含門號0000000000號SIM 卡1 枚）均非為被告甲○○所有 ，業據被告甲○○供陳在卷，亦無確據證明供被告甲○○為 本件犯行所用，均不為沒收之諭知。㈣至其餘扣案物（包括 租賃契約書、現金80萬元），均非供本件犯罪所用之物，業 據被告甲○○供陳在卷，此外，亦均無確據證明係供本件犯 罪所用之物，亦均不為沒收之諭知。經核原判決之採證、認 事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
五、駁回被告甲○○上訴之理由：
㈠被告甲○○上訴意旨略以：
⒈被告甲○○自身施用量不大、復因幼時父母離異，無力照顧 被告，被告僅得四處打零工自行維持生活，其父罹患惡性腫 瘤，祖母中風在床，經濟困窘，始萌生販賣意圖，並為貪小 便宜一次購買大量毒品，原應嚴予非難。惟被告尚未及聯繫 具體買受之人，持有毒品時間短暫即遭警查獲，其持有毒品 擴散之風險尚小，即使科以法定最輕刑度有期徒刑七年以上
猶嫌過重，衡其犯罪之情狀，尚有可憫之處，應得再依刑法 第59條規定酌予減刑等語。
⒉原判決適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第 2 項遞減其刑後，應得自有期徒刑1 年9 月起量刑，原判決 所處有期徒刑4 年6 月顯失之過重云云。
㈡經查：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定 ，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為 司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事 由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查 本案被告自身有施用毒品之習性，其明知甲基安非他命使用 後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易 導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，助長毒品 氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般 同情；而販賣第二級毒品，其法定本刑為「無期徒刑或七年 以上有期徒刑」，未遂者，經依刑法第25條第2 項減輕後， 法定刑依刑法第65條第2 項、第66條前段之規定，為「二十 年以下十五年以上有期徒刑或三年六月以上有期徒刑」，依 未遂犯而言，其法定最低度僅三年六月，此外另有同條例第 17條第1 項供出來源、第2 項自白犯罪等諸多減刑條款可資 應用，而立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑 範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用。 被告甲○○自警詢中即坦承犯行，態度良好，因年輕識淺始 涉犯本案，扣案第二、三、四級毒品未及販出即遭查獲等各 情，均屬刑法第57條之量刑審酌事由。而本案被告甲○○所 犯販賣第二級毒品未遂罪，已適用刑法第25條第2 項、毒品 危害防制條例第17條第2 項遞減其刑，其復自行放棄供出來 源再依毒品危害防制條例第17條第1 項並遞減輕其刑之機會 ，已無情輕法重之憾；上開辯護人所指情狀，並未達可認被 告甲○○犯罪當時之特殊原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情而顯然可憫之要件，因認並不符合科以最低刑度猶嫌 過重之要件，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ⒉又刑法第66條為關於減輕其刑之標準所設訓示規定，所謂「 減輕其刑至二分之一」，乃指減輕之最大幅度，並就法定本
刑減輕而言，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至 二分之一，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。原判決 就上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪，依累犯加重其刑（無 期徒刑除外），再依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法 第25條規定遞減輕其刑，以行為人之責任為基礎，已詳為敘 明如何審酌刑法第57條所列各款情事。而被告甲○○販入毒 品資力動輒百萬元計，欲販賣之第二、三、四級毒品，單以 扣案之11包第二級毒品甲基安非他命以觀，其純質總淨重即 達3222.77 公克，其純度均在99﹪、98﹪之譜，有內政部警 政署103 年9 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（偵 卷第80至81頁），其復以添加各類毒品包裝為毒咖啡包之手 法販售，若遭轉手散布，將對社會所造成之危害非輕，處有 期徒刑4 年6 月確無失入，被告甲○○之上訴核無理由。六、駁回檢察官就原判決關於甲○○部分上訴之理由： ㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈量刑方面：被告甲○○對自身與被告乙○○不利之事實，如 是否曾因販毒而獲利，及扣案現金新臺幣（下同）80萬元之 來源與用途，扣案門號0000000000號行動電話之用途等節， 前後供述不一，顯係欲減輕自身罪責與為被告乙○○脫罪， 又就其毒品上游部分拒不配合警方查緝，難認犯後態度良好 。原審就被告甲○○之量刑顯有失出。
⒉沒收之諭知方面：依被告甲○○偵查中所供，扣案80萬現金 中之50萬元係販毒所得，為供其將來再購買毒品所用，應依 刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收；另如認無從沒收 ，公訴人論告時亦已請求依毒品危害防制條例第4 條第2 項 「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」之規定，判處被告甲○ ○併科罰金100 萬元以上，以收嚇阻之效。又被告甲○○於 警詢及偵訊時已自承獲利100 萬元及扣案現金中亦有販毒所 得等情，原審公訴檢察官因而於原審論告時亦請求法院依毒 品危害防制條例第4 條第2 項「得併科新臺幣一千萬元以下 罰金」之規定，判處被告甲○○併科罰金100 萬元以上，以 收嚇阻之效，原判決亦未敘明未併科罰金刑之理由，亦嫌理 由不備等語。
㈡經查：
⒈按刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由 之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、 辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之 一，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量 定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院 依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其
犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯 罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇；倘於犯後坦承犯行， 非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯後態度是否良好依據 之一。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌 事項之一，即無不可。被告甲○○固確有檢察官上訴意旨所 指未積極配合偵查供出上游、就扣案現金之來源及用途、同 案被告乙○○申辦供其使用之門號0000000000供聯繫販毒等 節，前後所供確有不一，嗣後所供是否與事實相符，亦堪置 疑。然其就自身經本院認定之犯罪事實，自警詢、偵查、原 審迄本院審理，均坦承不諱，原審除適用毒品危害防制條例 第17條第2項予以減刑外，當亦已斟酌其犯罪後於緘默權保 障、辯護人在場下所為之任意供述，於在偵查初期即坦承犯 行，足認其確有悔悟之意，而於科刑時將之列為「犯罪後之 態度」予以刑度減讓之考量因子。再刑法第57條首即揭諸「 科刑時應以行為人之責任為基礎」，足見同條第10款所指「 犯後態度」是否良好，主要係就被告自身罪責而為論斷。參 酌全卷本案偵獲經過，細繹被告甲○○前後供述不一之動機 ，或係恐因累及同案被告乙○○，或不願暴露上游或其他共 犯，則其相關陳述縱有不一亦不足影響有罪判決之本旨，以 此為由從重量刑，亦非至當。又原審就被告甲○○偵審自白 等節，除適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑 外，於量刑裁量時，復再斟酌同一事由為刑度減讓之考量因 子乙節，細繹被告甲○○係於最初有合理機會時即行自白認 罪，則相較於同有毒品危害防制條例第17條第2項適用，然 嗣後翻異其詞或未於最初合理機會即行自白者相較，自更得 有較高幅度之刑度減輕，因認亦無違重複評價禁止原則，附 此敘明。檢察官單以上情，即認其不符刑法第57條第10款犯 後態度良好從輕量刑之要件，指摘原判決不當，即無理由。 ⒉又沒收係從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而 同時宣告之；所指主刑，又依附於法院認定之犯罪事實，則 刑法第38條第1 項第2 款所定得沒收供犯罪預備之物，自須 法律處罰其預備犯罪之行為為前提，若預備行為在法律上不 成立犯罪，即無依該條款沒收之可言。必法律處罰預備犯罪 ，而該物又係供實施犯罪構成要件之行為之用為目的所預備 之物，而尚未使用，復與犯罪有直接關係者，始屬相當（最 高法院95年度台上字第2050號判決、51年台非字第13號刑事 判例、76年度台上字第6790號刑事判決意旨參照）。查扣案 80萬現金中之50萬元，被告甲○○於偵查中或稱係為供未來 販入毒品所用，或稱係先前販賣毒品所得，然細繹本案檢察 官起訴被告甲○○之犯罪事實，係其意圖營利，於103 年7
月19日某時，在桃園市蘆竹區南崁交流道下，以一行為於同 時、地向「陳文軒」販入扣案之第二、三、四級毒品，伺機 販出而犯販賣毒品未遂罪。是扣案現金不論係未來擬供再行 販入毒品之用，或先前販賣毒品所得，均與本案被告甲○○ 之犯罪事實無關。況按被告或共犯之自白，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。被告上開不 利於己之陳述，除經檢察官再行偵查、舉證被告先前確有販 賣毒品犯行，或已著手進而販入本案毒品以外之毒品而另有 販賣未遂犯行，另於該案沒收外，要難逕以被告偵查中不利 陳述，逕認與本案犯罪有直接關係而於本案逕為沒收之諭知 。又毒品危害防制條例第4 條第2 項法定刑確有「得併科新 臺幣1 千萬元以下罰金」之規定，法院並負選擇併科罰金與 否之裁量權。檢察官上訴意旨固依被告甲○○先前自白稱扣 案現金中之50萬元係其販毒所得，並可能供將來販入毒品之 用，而認有併科罰金之必要性，以濟無從認與本案有關而以 刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收之窮。然罪責原則立於刑 罰裁量之中心，此觀刑法第57條規定科刑時應以行為人之責 任為基礎自明。同法第58條復規定，科罰金時，除依前條規 定外，並應審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益。如所 得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加 重，尤見是否選科暨選科罰金之數額，尤以犯罪行為人資力 、犯罪所得利益為考量重點。本案依檢察官起訴被告甲○○ 販賣未遂之犯罪事實，顯然尚無犯罪所得，扣案現金與本案 即乏關聯性。檢察官所據事實又僅被告甲○○之自白，亦嫌 薄弱，基上理由，認原審未予併選科罰金，尚難謂違法。至 檢察官另以扣案之現金80萬元部分，應認係供被告甲○○預 備販入毒品所用，非無計畫持以繼續購入其他毒品，認屬其 所犯販賣毒品未遂犯行之一部云云。惟被告於103 年7 月19 日基於營利意圖販入扣案毒品，迄其於同年月21日為警持票 搜索查獲止，其犯罪行為業已終結，倘被告另已著手購入其 他毒品犯行，自應由檢察官積極舉證證明，並依數罪併罰論 罪，附此敘明。
㈢綜上，檢察官就原判決關於甲○○部分之上訴，核無理由， 應予駁回。
貳、乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○負責丟棄分裝後之垃圾，且申辦 門號0000000000號行動電話供被告甲○○作為作為販毒之聯 絡工具，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第4 項，刑法第30條之幫助販賣第二
級毒品、第三級毒品、第四級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例要旨 可資參照。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足 以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適 合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而仍有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信者，根據「罪證有疑，利於被告」 之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法 院29年上字第3108號、40年台上字第86號、76年台上字第49 86號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、又毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，該項營利意圖之有無 ，既屬犯罪之構成要件，自應依嚴格之證據法則，始得予以 認定。刑法上之幫助犯，則係對於犯罪與正犯有共同之認識 ，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪 之行為者而言。而幫助犯採限制從屬原則，除以先存有一可 附麗、違法之正犯行為外，其客觀上應存在幫助行為，主觀 上應有幫助之故意。惟幫助行為既係構成要件以外之行為， 即無定型，何種行為可認該當幫助行為，亦屬開放，則為避 免幫助犯刑罰之不當擴張，過份限制行為自由，逾越社會相 當性可容許之範疇，自仍須設限，以妥適界分幫助犯可罰之 範圍；易言之，日常之中性行為中，並非所有與正犯犯罪結 果具有因果關係而有所助益者，均可該當幫助行為而成立幫 助犯。早期實務見解亦認：「上訴人在製造嗎啡機關內，如 僅受僱洗滌器具等一切雜事，對於製造嗎啡並無加工行為，
縱係知情，尚難論以幫助製造嗎啡罪」（最高法院25年上字 第2387號判決意旨參照）、「上訴人出租房屋，並代正犯寄 藏製造毒丸之藥水等物，雖予正犯以犯罪之便利，尚難謂於 製造毒丸之實施中，為直接重要之幫助」（最高法院23年上 字第1738號判決意旨參照），即本此旨。審酌共犯處罰之理 據暨客觀歸責原則，倘提供幫助者認識正犯之犯罪決定，則 僅在其參與行為對實現犯罪構成要件之間的因果關係不可或 缺，且於主、客觀層面均具有犯罪意義之關聯性，而製造法 益被害不容許之風險時，始屬可罰之幫助犯行。再依刑事訴 訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致 與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉 補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第156 條第2 項 之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得 作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據 ，乃應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即 仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪 之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於 己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告 犯罪事實之認定，即與上開規定有違（最高法院100 年度台 上字第6960號判決意旨可資參照）。
四、檢察官認被告乙○○涉有上開罪嫌，無非係以：被告甲○○ 、乙○○於警詢及偵查中供述、門號0000000000號通訊監察 譯文、內政部警政署刑事警察局103 年9 月6 日刑鑑字第 0000000000號鑑定書、現場蒐證照片8 張及扣案如附表一、 二所示之物為主要論據。另於上訴意旨補充略以：㈠被告乙 ○○係被訴幫助販賣毒品未遂罪，應以幫助犯要件予以檢驗 卷內事證，無庸達共同正犯之參與程度；㈡被告甲○○持用 門號0000000000號行動電話意圖營利販入及販出毒品，曾據 被告甲○○一度坦認（偵卷第88、89頁），嗣始改稱係持非 其所有之行動電話一具搭配其所有門號0000000000號SIM 卡 使用，資為聯繫工具；而偵卷第93至102 頁所附上開門號 103 年6 月10日至同年月17日之通訊監察譯文亦顯示被告曾 與不詳人士間之疑似毒品交易之對話內容、被告乙○○多撥 打被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話，而較少撥 打門號0000000000號與之聯繫等情可證。原審認卷附通訊監 察譯文及相關事證，僅能證明被告甲○○確有使用被告乙○ ○申辦之上開門號0000000000號行動電話，未認定與毒品交 易有關，有違經驗法則。既該門號0000000000之行動電話係
被告乙○○前於102 年6 月間申辦交被告甲○○使用，則被 告乙○○之幫助行為已持續作用至被告甲○○販賣未遂之實 行階段。又被告乙○○嗣既已知悉被告甲○○涉及毒品交易 ，又可能持用該手機聯繫毒品交易事宜，卻未取回或將該門 號停話，則至此亦堪認其主觀上應有幫助故意，核係以不作 為方式幫助被告甲○○犯販賣毒品未遂罪；㈢被告乙○○為 被告持有扣案80萬元現金，該筆現金復據被告甲○○於偵查 中供明係先前販賣毒品所得、未來將供販入毒品所用。原審 認「扣案之現金80萬元部分並無確據證明與被告甲○○於本 件所為販賣毒品未遂有何關聯」，惟未說明何以被告甲○○ 於警詢、偵訊上開供述何以不可採之理由，結論亦有違誤； ㈣被告乙○○既自承於兩人交往後已知悉被告甲○○販入毒 品、不知被告甲○○本案案發時之工作（偵卷第19頁背面、 原審審判筆錄第21、22頁）、又親見並為被告甲○○保管鉅 額現金（偵卷第16頁），雖辯稱：是被告甲○○放在我手提 包內的，因為被告甲○○沒有手提包、不清楚錢來源（偵卷 第19頁、第90頁）等語，又於原審審理時改稱：不知道查獲 當天被告甲○○放了那麼多錢云云，不足採信。綜上，應認 被告乙○○得認識其幫助行為對被告販賣毒品犯行之物理上 或精神上之助力，嗣又附和被告甲○○之說詞，偽稱其申辦