臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第102號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 何信旺
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院104 年度訴字第427號，中華民國104年11月13日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第453
3號），提起上訴，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何信旺犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣叁拾萬元。罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿COLT廠MKIV SERIES 70型半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收。
犯罪事實
一、何信旺明知未經許可不得持有槍砲彈藥刀械管制條例規範， 可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈。竟於民國90年間，在 現今桃園市○○區○○路0 巷00號住處，收受莊榮茂（已歿 ）交付具有殺傷力仿COLT廠MKIV SERIES 70型半自動手槍（ 換裝土造金屬槍管而成，含彈匣1個，槍枝管制編號0000000 000）及子彈14顆而非法持有（其中1顆嗣經何信旺持於桃園 市桃園區中山東路與朝陽街口擊發；另遺留子彈1 顆於現場 ，詳後述。除擊發之子彈1 顆，其餘13顆子彈經送請鑑驗試 射，均可擊發，皆具有殺傷力。起訴書記載子彈共12顆，應 予更正）。
二、104年2月2日晚間，何信旺於桃園市○○區○○○路00000號 3樓銀河時尚KTV與同事們飲酒，因與某人口角爭執，竟返回 住處取出前述槍枝及子彈若干，折返KTV 欲與相衝突之人理 論，所幸眾人均已散場；未料，何信旺竟仍於店外，桃園市 桃園區中山東路與朝陽街口，持槍、彈對空擊發1 顆（另掉 落子彈1 顆）而後離去。嗣經警調閱現場監視錄影、詢問相 關證人，認何信旺犯罪嫌疑重大，於翌（3）日7時許，前往 何信旺住所查緝，經何信旺交出前述改造槍枝及所餘子彈12 顆，因而查獲。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳 述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。 被告以外證人趙玲魁、賴加富、吳天伸、張尚成、許育文 、張振川、陳義卿及陳義松於警詢之證述，經依法踐行調 查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不 爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下 所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規 定，具有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告何信旺犯罪事實之非供述證據（詳後述 ），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告何信旺對於犯罪事實均坦白承認，核與證人即載送被 告前往行為地之計程車司機趙玲魁之證述相符（見偵卷第 21至22頁），並有桃園市政府警察局桃園分局104 年2月3 日扣押筆錄（執行處所：桃園市桃園區中山東路與朝陽街 口）暨扣押物品目錄表、桃園分局偵查隊104 年2月3日搜 索扣押筆錄（執行處所：桃園市○○區○○路0 巷00號） 暨扣押物品目錄表、桃園市桃園區中山東路與朝陽街口現 場照片、監視器畫面翻拍照片、被告住處及搜索情況照片 、桃園市警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦 人員履歷資料、槍枝初步檢視照片、內政部警政署刑事警 察局104年4月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書、扣案槍 枝與被告住處扣得12顆子彈之照片、該局104年8月26日刑 鑑字第0000000000號函（見偵卷第13至18、24、50至54、 43至49頁反面、64至67頁反面；原審卷第35頁）及上述槍 、彈扣案可證（現場遺留子彈1顆、擊發殘留彈殼1個、被 告住所扣得12顆子彈。見原審卷第7 、33至34頁）。足認 被告何信旺任意性自白與事實相符，可以採信。（二）扣案槍枝（含彈匣1 個）經送請內政部警政署刑事警察局 鑑驗證實：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000 號， 內含彈匣1個），認係改造手槍，由仿COLT廠MKIV SERIES 70型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力。被 告住所扣得子彈12顆經鑑驗：4顆，認均係口徑9mm制式子 彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。1顆，認係口徑
9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具 殺傷力。1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。5 顆， 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑5.5±0.5mm金屬 彈丸而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。1顆， 認係非制式金屬彈殼，有該局104年4月15日刑鑑字第0000 000000號鑑定書可憑（見偵卷第64頁）。於桃園市桃園區 中山東路及朝陽街口扣得子彈1顆及殘餘彈殼1個，經鑑定 ：送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 6.0mm 金屬彈丸而成，經檢視，彈底具撞擊痕跡。送鑑彈 殼1顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼，有該局104年3月1 0 日刑鑑字第0000000000號鑑定書可證（見偵卷第72頁） 。前述未經鑑定擊發之子彈3 顆及警方於桃園市桃園區中 山東路與朝陽街口扣得子彈1 顆另送請鑑定試射，證實均 具有殺傷力，並有該局104年8月26日刑鑑字第0000000000 號函足憑（見原審卷第35頁）。至於被告於前述路口擊發 之1 顆子彈，因未損及貫穿堅硬物品或人體，因無積極證 據足以證明具有穿透物體進而造成危害人之生命、身體之 動能，尚無從認定具有殺傷力。
（三）雖然被告供稱：「上述槍、彈是民國90年左右，由好友莊 榮茂拿到我住處寄放在我這裡的。」（見偵卷第5 頁反面 ）；然查，關於「寄藏」之事實僅有被告一己供述，其真 實性並無其他證據足以補強。參酌被告供稱：「因為當時 莊榮茂有家庭，我是單身，他拜託我讓他借放，也沒有約 定什麼時候要拿回去，就一直由我保管。莊榮茂已於99年 5月死亡。」（見偵卷第5頁反面）足證被告於收受莊榮茂 交付前述槍、彈當時，不僅未約定何時取回，且自90年至 99年間莊榮茂死亡時止，更有長達9 年的期間，莊榮茂未 曾取回上述已經交付予被告何信旺之槍、彈；被告何信旺 且持以前往公共場所欲逞凶鬥狠。被告供稱莊榮茂將槍、 彈「寄藏」於被告住處，應認與事實不符，不能採信。（四）綜上，事證明確，被告非法持有具殺傷力槍、彈之犯行可 以認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4 項 非法持有具殺傷力之子彈罪。公訴意旨認屬涉犯同上條項 非法寄藏槍枝及子彈罪，應有誤會，起訴法條應予變更。（二）被告以一行為觸犯前述二罪，依想像競合犯規定，論以較 重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：
原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：１、不能證 明上述槍、彈是被告非法為莊榮茂寄藏，已如前述。２、 量刑固屬法院自由裁量之職權；然仍應受比例原則等法則 拘束，以維護公平正義，並兼顧一般預防之普遍適應性與 具體個案特別預防之妥當性。刑法第59條酌量減輕其刑， 必於犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣 告法定最低度刑期，猶嫌過重，始有適用（最高法院45年 台上字1165號、51年台上字899號判例、69年度台上字291 號、77年度台上字346 號判決參照）。被告何信旺持有具 殺傷力槍枝1 支、具殺傷力子彈多達14顆，期間長達10餘 年，對於他人身體生命及社會治安秩序已造成潛在危險與 不安。被告於76年間曾因傷害案件因撤回告訴而經不起訴 處分。94年間另僅因細故行車糾紛即出手傷人，因被害人 撤回告訴而判決公訴不受理，有本院被告前案紀錄可憑。 本次更僅因夜間與同事於酒店飲酒口角，即返家取出槍、 彈再返回酒店尋釁，具有高度肇致人命傷亡的危險性；所 幸因同事等人已散會離去，始未釀成鉅災。被告竟未能知 所警醒節制，進而公然於公眾往來的街頭路口，不顧往來 人車可能遭流彈擊傷的重大風險，公然開槍洩忿！所為不 僅止於對社會治安的潛在危險，實已將危害直接具體化， 嚴重影響社會大眾生命、身體安全甚鉅，深具惡性，客觀 上顯不足以引起一般同情，不具有情堪憫恕情狀。至於被 告坦承犯行、家庭生活狀況等情，則屬刑法第57條所定科 刑輕重應審酌範圍，核與刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫 恕而得酌減刑罰的構成要件具有相當的差別。原審依刑法 第59條規定予以減輕刑罰，並非允當（判決第7 頁漏引刑 法第59條）。檢察官上訴執以指稱原判決不當，有理由， 因此撤銷改判。
（二）爰審酌被告非法持有之槍枝子彈，數量甚多，期間長達10 餘年，對於他人生命、社會治安造成潛在危險，前已因細 故行車糾紛即出手傷人，獲得寬諒猶不知戒慎警惕，本次 更僅因與同事飲酒口角即持槍、彈尋釁，並於街頭路口公 然開槍洩忿，對社會大眾生命身體安全危害深鉅，惡性重 大；惟念坦承犯行，犯後態度良好，參酌被告國中畢業之 智識程度、未婚、育有1名2歲幼女、駕駛計程車為業之生 活及家庭情況等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑，並 就罰金刑部分諭知易服勞役折算標準。又被告所受宣告刑 既逾2年有期徒刑，自無再予宣告緩刑餘地。
（三）扣案改造手槍1 支，違禁物，不問屬於犯人與否，依法宣 告沒收。扣案具殺傷力子彈13顆，均於鑑驗過程試射，而 失其原有子彈完整結構及效能，已不具子彈違禁物性質， 均不予宣告沒收。遭被告擊發之子彈1 顆，公訴意旨已經 敘明已不具殺傷力，不聲請沒收。被告住處另扣得彈頭 1 個，有扣押物品目錄表可證（見偵卷第18頁），非違禁物 ，尚不足以證明與本案具有關聯性，不另宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有
期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。