臺灣高等法院刑事判決 105年度上更(二)字第10號
上 訴 人
即 被 告 陳美雲
選任辯護人 許瑞榮律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院 102年度訴
字第 650號，中華民國 103年 4月 8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署 102年度偵字第 12908號），提起上訴
，經判決後，由最高法院第 2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖使女子與他人為性交之行為 ，從中牟利，於民國 102年4月1日起，向不知情之陳秋瑛承 租臺北市○○區○○○路 0段00號3、4樓，租金每月新臺幣 （下同）1萬3000元（起訴書誤載為1萬5000元，應予更正） ，再提供上址容留乙○○從事與客性交之行為，每次交易約 1200元，被告從中抽取200元之營利金，嗣於同年5月25日23 時許，乙○○帶同男客林振忠前往上址從事性交易，為警當 場查獲。因認被告所為，涉犯刑法第231條第1項之意圖使女 子與他人為性交之行為而容留以營利罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第 2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即 應為無罪之判決。刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院30年上字第 816號、76年台上字第4986號、92年台上字 第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以證人陳秋瑛、乙○○
、員警張世昕、萬鴻吉之證述、查獲現場照片、房屋租賃契 約書及扣案之保險套23只、潤滑油1瓶等，為其論據。四、訊據被告固坦承自 102年4月1日起向二房東陳秋瑛承租上址 房屋3、4樓之事實，惟堅決否認有何圖利容留乙○○與他人 性交之犯行，辯稱：伊租屋係供己接客從事性交易之用，伊 不識乙○○，乙○○於警詢之證述無證據能力等語。經查： ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。同 法第159條之3復規定：被告以外之人於審判中所在不明，而 無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。揆其立法意旨 ，無非係基於證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、 敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差之立法事實，進而 肯認被告之對質詰問權不僅為憲法第16條保障人民訴訟權之 基本權利之一，且屬憲法第8條第2項正當法律程序所保障之 權利，而如欲限制被告此一權利，使審判外之陳述例外得為 證據，非具正當化事由不可，始又規定「必要性」、「絕對 特別可信性」要件。其中，「絕對特別可信性」之要件即擔 負使原不具證據能力之供述證據例外得做為證據使用之實質 正當化事由。依合憲法律解釋方法，其實質內涵必也應具備 一定之篩選功能，足使該審判外陳述作成之外在、客觀條件 均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠地如 實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，至足以補償、 平衡採用未經被告行使對質詰問權之證人審判外陳述為證據 之程序正當性缺憾，而可認縱使例外採用該證據，被告因不 能行使憲法保障之對質詰問權所致訴訟上防禦權之減損，經 補償平衡後，仍具相當之程序正當性，為發現真實之目的所 致權利之侵害尚未過度，而合於比例原則。否則，豈非一方 面承認未經被告對質詰問之審判外之陳述欠缺正當程序之擔 保，另一方面卻又僅因證人不能到庭之偶然因素，而逕將此 一審判外陳述可能之不利益逕歸予被告承擔，卻未予任何補 償，無異於針對無從詰問證人之被告予以無端之差別待遇。 此觀立法者於刑事訴訟法第159條之3係以「經證明具有可信 之特別情況」設定其要件（被告無從對質詰問），與同法第 159條之2所謂「其先前之陳述具有較可信之特別情況」（被 告仍得行使對質詰問權）不同，亦可徵「絕對特別可信性」 之檢驗標準，除應究明筆錄是否確與證人審判外陳述內容相 符，暨陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例 如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體
情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不 利事項之記載），詢問者之態度與方式，是否告知陳述人之 權利，陳述是否出於陳述人之真意、有無違法取供等情狀外 ，更應詳究證人本身做成證言的情況，亦即釐清證人陳述當 時之原因、情狀、過程、內容等，其供述情況足以擔保其證 人真誠地如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，而 得代替審判中經詰問之證言。例如，無利害關係之目擊者在 案件發生後立即向警察進行供述的場合、出於當場印象之立 即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所 為之陳述及違反己身利益之陳述等（最高法院98年度台上字 第7015號判決意旨參照）。詳言之，所謂絕對特別可信性， 固係指陳述之外部情況、陳述者之陳述情狀，並非對其陳述 內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別（最高法院94 年度台上字第 629號判決意旨參照），然關於絕對特別可信 性，亦非不得由陳述內容予以推斷。例如，證人所證內容自 形式觀之，前後已不能銜接而矛盾，或其陳述內容顯然與事 實不符，均可據以推論證人並非真誠如實陳述。又如所述不 利於己，顯然與趨利避害之人性有違，以此情形，亦得據以 推斷其陳述內容具特別可信性，均屬適例。而刑事訴訟法第 159條之3所規定之傳聞例外，既以犧牲被告之反對詰問權， 且與直接審理、言詞審理之原則有悖，則原始陳述人之於審 判中不能到庭，自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者 ，始有其適用。上開「絕對特別可信性」、「使用證據之必 要性」、「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」， 概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係屬於對訴訟法事實之 證明，雖以自由證明為已足，但仍應由主張該項陳述得為證 據之一方先為之釋明，再由法院介入為必要之調查，並扼要 說明其得為證據之理由，始為適法（最高法院98年度台上字 第7015號、100年度台上字第992號判決意旨參照）。本案證 人乙○○於102年5月25日23時許為警查獲其涉嫌從事性交易 違反社會秩序維護法、並於翌日1時55分許至2時5分許以違 反社會秩序維護法之行為人身分接受警詢，嗣經檢察官傳喚 不到，而未於偵查中具結陳述，其後迭經原審、本院上訴審 、更一審、更二審合法傳喚不到、復拘提無著，已有所在不 明而無法傳喚或傳喚不到之情形；員警以證人身分詢問乙○ ○並製作之警詢筆錄固記載乙○○指證：在上址 3樓從事私 娼，兩次都帶客人至3樓姦宿，3樓有編號305、306兩房，每 次賣淫支付房間費 200元云云（見偵卷第10頁），而與卷附 現場照片顯示上址 3樓房門情狀相符（見偵卷第32頁），然 由下述各情綜合判斷其警詢陳述之外部客觀情況，應認其警
詢筆錄並不具備絕對特別可信性：
⒈乙○○因被告涉犯本案而以證人身分製作之警詢筆錄，係緊 隨其因自身從事性交易所涉違反社會秩序維護法案件之警詢 筆錄而製作，業據證人萬鴻吉於原審審理時證述明確，其以 證人身分製作之本案警詢筆錄，依法固未予錄音、錄影，然 其製作時間緊接，所詢爭點共通，其違反社會秩序維護法而 以行為人身分製作之筆錄又經錄影，自得據以判斷其於本案 以證人身分製作之警詢筆錄外在客觀條件及其本身之陳述情 狀，俾供認定其於本案之警詢筆錄是否具絕對特別可信性。 經查：
⑴乙○○於其所涉違反社會秩序維護法案件警詢時之問答內容 略以：
員警（即萬鴻吉）問：「你今天是在大概 5月25日23點左右 被我們警方查到在和平東路和康定路口當街拉客，所以被警 察查獲，來派出所作筆錄，你以前有沒有這個紀錄？」 乙○○答：「沒有。」
員警問：「第一次對不對？」
乙○○答：「對。」
員警問：「不敢了，ㄏㄨㄥ，對，這樣講就對了嘛喔。我知 道這是不對的。喔……啊有什麼原因？你要拿這一千二？為 什麼？你有什麼困難？你要講……你身體好不好，有沒有工 作？是什麼原因？為什麼？你自己講。」
乙○○答：「（哭泣）我沒有工作，就沒有錢，房租的錢還 要自己吃飯的錢，我吃飯要買麵包，我有孩子要養要花錢。 誰知道第一次就這樣。」等語。
業經原審勘驗該次警詢錄影光碟，並製有勘驗筆錄附卷可稽 （見原審卷第92頁正、反面），足見乙○○初始已表明本件 係其第一次當街拉客、未及完成性交易即為警查獲，並於員 警詢問其何以從事性交易時，在情緒激動而無法縝密思考之 狀況下哭訴「誰知道第一次就這樣」，是此部分陳述之外在 情狀，顯係甫遭查獲後，基於情感之本能反應，於情緒激動 情況下真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎。 然員警卻又插接詢以：「你剛才講喔，你『上一次是在 102 年 5月初喔』，下午17點左右喔，在臺北市萬華區啊、喔， 臺北市的……，3 段ㄡ，『95號』ㄏㄡ，這個樓上啊ㄏㄡ， 你有完成一次性交易，有拿到一千二是不是？」，而乙○○ 雖答：「對。」等語，然員警萬鴻吉於原審審理時已證稱查 獲當日係先對乙○○製作違反社會秩序維護法之警詢筆錄， 再以證人身分製作被告所涉妨害風化案件之警詢筆錄，則上 開勘驗警詢內容，既係員警對乙○○之第一次詢問，何以員
警竟自行詢問並記載乙○○曾於102年5月初在上址完成一次 性交易乙節，並致與乙○○先前於激動情緒下自然陳述之內 容互核不符？顯見乙○○之陳述，已有前後不一之矛盾，詢 問人亦有未盡客觀之嫌。
⑵況員警詢問乙○○性交易處所在「和平西路3段『95號』3樓 」，乙○○仍答：「對。」，而其中「95號」之內容，嗣雖 經警於筆錄上塗改為「93號」，並經證人萬鴻吉於原審審理 時證述係因繕打錯誤而更正，再經乙○○按捺指印確認無誤 （見原審卷第126頁反面至第127頁），然經原審勘驗該警詢 錄影光碟結果，製作該警詢筆錄之員警萬鴻吉當時確係以「 95號」詢問乙○○，乙○○亦應接而為肯定之回答，則萬鴻 吉據此記載性交易處所為「95號」，並無繕打錯誤可言，乙 ○○從事性交易之場所，既係本案重要關鍵，證人萬鴻吉所 述塗改此部分筆錄之原因又與事實不符，自亦堪認其有預設 立場、未盡公允之情。
⑶至員警以違反社會秩序維護法之行為人身分詢問乙○○時， 乙○○雖承認在查獲地點（即臺北市○○區○○○路 0段00 號前）樓上從事與男客性交易乙節，而與其以本案證人身分 接受警詢時所陳其在和平西路房屋 3樓房間從事性交易並支 付使用代價等情若合符節，則其被查獲地點與其於警詢時所 陳之和平西路房屋，似具地緣關係。然查：
①證人萬鴻吉於原審審理時證稱：「（問：乙○○有沒有說 3 、4 樓為何有權利使用？）我們抓到她時，她跟我們說那是 『阿雲』承租的，我們就問乙○○說『阿雲』叫什麼名字， 是不是樓上承租的『阿雲』，我們還有問為何知道樓上這邊 可以賣淫使用，乙○○說他們同鄉有人在這邊賣淫使用，跟 她說可以使用這邊，我記得乙○○說她只去過那邊使用 2次 。」、「（問：乙○○每次使用要支付費用給誰？）這個問 題我在訊問乙○○時，我有問過乙○○，乙○○說這個 200 元不一定是拿給租屋的『阿雲』，有時候那個地址3、4樓裡 面有人的話，不論是男生女生，就拿給他們，他們會轉交給 『阿雲』。」云云（見原審卷第125頁反面）。 ②細譯證人萬鴻吉所述，乙○○就其何以有權使用該房屋3、4 樓從事性交易，僅稱該址「為「『阿雲』所承租」，就其如 何知悉此處可供賣淫使用，亦僅稱係據「同鄉」告知，而未 敘及其經由同鄉介紹認識「阿雲」，亦未提及「阿雲」之姓 名年籍，更未明確表示其兩次入內從事性交易後均給付承租 人「阿雲」200 元等節，員警萬鴻吉卻於筆錄記載：「（問 ：你是否認識承租人？認識多久？正確姓名年籍資料？）認 識。從我99年 9月來臺灣就認識她了，是我福建同鄉介紹的
。她正確姓名年籍資料，甲○○（女，00.00.00，Z0000000 00）。」、「（問：你每次給從事妨害風俗房間的房東，甲 ○○〈女，00.00.00日生，Z000000000〉多少錢？）我總共 去該從事妨害風俗房間2次。每次給新臺幣200元。」云云， 核與其所稱乙○○陳述之內容未盡相符，又關於乙○○究如 何得知該房屋3、4樓為「阿雲」所承租、其與「阿雲」是否 相識、彼此間有何接觸或互動、「阿雲」是否知悉並同意其 使用該址從事性交易等節，既未據乙○○向員警陳述，員警 亦未予問明，竟於筆錄記載上開與乙○○陳述不符或乙○○ 未曾陳述之內容，益徵員警製作筆錄時確已預設立場、有失 公允。
③況乙○○就本件係其第一次當街拉客、未及完成性交易即為 警查獲，抑或第二次當街拉客（亦即前曾完成一次性交易） ，所言前後矛盾，業如前述，姑不論何者為真，然若以前者 之情形而言，則乙○○既無在上址房間完成性交易並取得對 價之前例，自無支付使用費之情形，如屬後者，則乙○○於 本件之前既只曾在該址完成一次性交易，自僅有支付使用費 一次之經驗，則其又如何能於員警萬鴻吉詢及每次支付使用 費予何人時，陳稱：「200 元不一定是拿給租屋的『阿雲』 ，有時候那個地址3、4樓裡面有人的話，不論是男生女生， 就拿給他們，他們會轉交給『阿雲』」云云？就此顯非全然 出於其個人實際交付使用費之經驗所為之陳述，員警理應追 問、查明其第一次完成性交易所給付之房間使用費究係交給 「阿雲」抑或他人，並釐清其所稱付費方式究係經由何人告 知、其又如何知悉在該址出入之男女會將使用費轉交「阿雲 」等節，然員警就此等疑點不僅未根究明白，更未依據乙○ ○之指證即時啟動調查（例如帶同乙○○上樓，查證乙○○ 是否確能開啟該址 3樓房門？3、4樓有何人在場？究有無乙 ○○所稱交付使用費之對象「阿雲」抑或其他男女在內？如 查無其人，亦可命乙○○立刻聯繫交付使用費之對象「阿雲 」，並在場埋伏等候該人現身取款），以破獲客觀上可認為 被告容留乙○○在該址從事性交易之跡證。員警既於和平西 路 3段95號前查獲乙○○正欲帶同男客從事性交易，依據乙 ○○指證即時上樓前往93號3、4樓查證，應無任何困難，員 警萬鴻吉竟於原審審理時明確證稱當日並未進入該址3、4樓 調查（見原審卷第 125頁反面），以致上述對被告可能有利 之重要事項皆未獲釐清並記載於筆錄。
④綜上，員警所製作之筆錄內容顯有失真、簡略、不完整、欠 缺對被告有利事項之記載等情狀，益見其警詢時之態度有失 客觀、公允，自難僅憑乙○○被查獲地點與其於警詢時所陳
從事性交易之房屋具地緣關係乙節，遽認其所述具有可信之 特別情況。
⑷況被告一再辯稱其不識乙○○，何以乙○○竟能於警詢時背 誦其身分證號等語，則乙○○於警詢時究如何指認被告即係 容留其性交易之人？係員警本已特定被告為行為人、抑或乙 ○○自為指認？尤與乙○○警詢筆錄之信用性攸關，證人萬 鴻吉就此曾於原審審理時證稱：「（問：在你查獲乙○○時 ，於乙○○說出阿雲後，你有無告知乙○○關於阿雲的年籍 資料？或是提示阿雲的資料給乙○○確認？）阿雲這個人其 實我們完全不認識，而且29日查到是出乎意料之外，因為該 址3、4樓我們去年年初曾經請搜索票搜索毒品，因為該處有 人檢舉有陌生人進出，且在那邊吸毒，所以我們有查過這邊 的相關資料，所以我知道 1樓是二房東，3、4樓是三房東， 也知道二房東與三房東是何人。在乙○○被查獲時，我們聲 請搜索票的資料還在派出所內，所以當乙○○說是阿雲時， 我就直接拿我之前聲請搜索票的資料給乙○○辨識阿雲是誰 。我們在聲請搜索毒品前有調甲○○跟1樓、2樓房東的資料 ，只是他們不是我們搜索毒品的對象，所以沒有將他們的資 料附在聲請搜索毒品的資料裡面。我是先拿吸毒的女子照片 給乙○○辨識，詢問她是否看過該名女子，乙○○說不認識 。後來我又拿 1張3、4樓三房東甲○○的照片給乙○○辨識 ，乙○○說照片的女子就是她所稱的阿雲，之後我就請乙○ ○在甲○○的相片下方簽名。」、「（問：〈提示 102年度 偵字第 12908號第11頁並告以要旨〉這份相片影像資料是否 就是你提示給乙○○辨識並請她簽名的檔案資料？）是的， 就是這一張，下方還有乙○○簽名並蓋手印。」云云（見原 審卷第126頁正、反面），然被告係自102年4月1日起向二房 東陳秋瑛承租上址房屋3、4樓，除據證人陳秋瑛於原審審理 時證述明確外，並有租賃合約書在卷可稽，是被告於 102年 初既尚未承租該址，員警當時豈有可能查得被告為該址三房 東之相關訊息？又如何調得被告之資料？且證人萬鴻吉所稱 係提示 102年初聲請毒品搜索案時未附卷之檔存資料供證人 乙○○辨識，該檔存資料即卷附經證人乙○○簽名並按捺指 印之相片影像資料云云，與卷附該相片影像資料上明載之調 閱日期（102年5月26日）即警詢當日乙節不符（見偵卷第11 頁），益徵員警詢問時之情狀有失公允、客觀。 ⑸參以證人乙○○為大陸地區人民，雖於99年 6月18日與劉賢 國登記結婚後，以依親居留名義來臺，然其申請來臺居留時 登記之在臺住址及於警詢時陳報之住居所（同為新北市○○ 區○○路000巷00弄00號4樓），卻與劉賢國之住所（新北市
○○區○○路0段00號）不同，且經警於 104年6月10日前往 劉賢國住處欲拘提證人乙○○時，劉賢國之母劉康含笑亦向 警陳稱乙○○為其子劉賢國之配偶，嫁來臺灣未久即不知去 向，現未居住該址，行方不明等情，有乙○○出入境許可證 、劉賢國個人戶籍資料暨全戶基本資料、拘提報告書在卷可 稽（見偵卷第19頁、本院更一審卷第59至60頁、第 126頁） ，另員警先後持原審及本院核發之拘票，多次前往證人乙○ ○陳報之上開住居所欲拘提證人乙○○，然皆未遇其人，經 詢訪附近鄰居，或稱不清楚其人是否居住該址，或稱不識其 人、亦未曾見該址有人出入，或稱偶有一名男子出入，而查 無乙○○在該址居住之事實，亦不知其去向，此有新北市政 府警察局三峽分局函及拘提報告書在卷可憑（見原審卷第86 頁、本院上訴審卷第174頁、本院更一審卷第131頁、本院更 二審卷第80頁），依其情狀，亦非無可疑為假結婚來臺而涉 犯使公務員登載不實或臺灣地區與大陸地區人民關係條例等 罪嫌，較諸一般證人，顯有因其上開脆弱處境而易受影響操 控之可能性。參酌前開陳述人、詢問者間之互動關係及警詢 未盡客觀公允之疑慮等情，益徵其警詢筆錄不具特別可信性 。
⑹又乙○○自 101年11月28日入境臺灣後，即未再出境，有其 入出境資料在卷可稽（見本院更一審卷第56頁、本院更二審 卷第56頁）。其於偵查中未經檢察官傳訊到庭具結作證，迄 起訴後因辯護人於 102年12月12日向原審聲請限制其出境、 出海以保全證據，並聲請傳喚其對質詰問（見原審卷第52至 54頁），始經原審及本院多次傳拘未到，所在不明。則其於 審判中不能到庭，致被告無從行使對質詰問權，固非可歸責 於國家，然仍難謂偵查機關已克盡其查證義務。 ⑺再原審固已勘驗乙○○違反社會秩序維護法案件警詢錄影光 碟，並傳訊查獲員警萬鴻吉、張世昕到庭行交互詰問。然張 世昕並未參與警詢過程，而萬鴻吉所證各節反滋疑義，俱如 前述，益徵本案有傳訊乙○○到庭行交互詰問之必要，且由 整體刑事訴訟程序而言，實難認使用此一未經對質詰問之警 詢筆錄為證據，程序仍屬正當。被告因乙○○所在不明而未 能傳拘到庭對質詰問所致防禦權之減損，亦無從藉此而獲補 償。
⑻又偵查中單一指認之禁止，目的在避免指認人因本身觀察能 力、記憶能力之不確定性或因單一指認具有強烈之暗示性， 可能產生誤導犯罪偵查方向及侵害被指認人權益之情形。且 偵查中之指認係屬證人審判外之陳述，亦應受刑事訴訟法第 159 條傳聞法則之拘束，因此，除被告或犯罪嫌疑人係社會
（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸 、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面 、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人 列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單 一照片，甚或陳舊相片，以作指認，更不得有任何暗示、誘 導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法，自難認已具備 傳聞法則例外之可信性要件（最高法院95年度台上字第1172 號、96年度台上字第5353號判決意旨參照）。又現行刑事訴 訟法固無類似「證人指證（認）程序法」之制定，而內政部 警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」 （90年8月20日發布，92年8月12日修正列於「警察偵查犯罪 規範」第92條）及法務部於93年 6月23日修正發布之「檢察 機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點所定指認犯罪 嫌疑人方式之相同規定，固不具法律位階，然該指認準則係 針對避免指認之潛在錯誤而設，如法院於審判時以之檢驗指 認之證據憑信性，仍不失為確保指認正確性之正當準據。而 「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」即「警察偵查犯 罪規範」第92條規定，被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪 嫌疑人，應依下列要領為之：「一、指認前應由指認人先陳 述嫌疑人特徵。二、指認前不得有任何可能暗示、誘導之安 排出現。三、指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定 存在於被指認人之中。四、實施指認，應於偵訊室或適當處 所為之。五、應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。六 、被指認之人在外形上不得有重大差異。七、實施指認應拍 攝被指認人照片，並製作紀錄存證。八、實施照片指認，不 得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」。本案 被告始終堅決否認與乙○○相識，由其提出所持用之行動電 話門號0000000000號於102年3月26日至同年 5月25日之通聯 明細，亦查無其與乙○○持用之行動電話門號0000000000號 通聯之情事（見本院更一審卷第99至 108頁）。而由證人乙 ○○於警詢時之指認程序觀之，其並未於指認前先陳述嫌疑 人外觀、特徵，已與上開規定有違，員警萬鴻吉於原審審理 時復證稱：伊拿之前聲請搜索毒品案裡吸毒的女子照片給乙 ○○指認，因乙○○說不認識，後來又拿被告的照片給乙○ ○指認，乙○○說該照片的女子就是「阿雲」等語，則員警 只以單一相片提供乙○○指認，顯與前揭指認程序要領不符 ，乙○○所為指認，亦非無疑，自不具特別可信性。 ⒉綜上，證人乙○○警詢筆錄記載其陳稱：99年 9月來臺時即 認識名為「甲○○」之被告；102年5月25日23時許為警在和 平西路 3段95號前查獲時，已與男客議妥性交易條件，正欲
帶往和平西路3段93號3樓從事性交易；共有兩次帶男客至該 址3樓房間姦宿，每次給房東即被告200元云云。就本案案情 及卷證判斷，除該警詢筆錄所載乙○○審判外陳述，已無從 再就同一供述者取得與該審判外陳述相同之供述內容，倘以 其他證據代替，亦無從達到同一目的，固具必要性。然其警 詢筆錄製作時之外在客觀情狀，確有：⑴詢問員警立場未盡 客觀公允、⑵證人陳述前後矛盾不符，且與其情緒激動下所 陳內容相反，不能認證人該次警詢係本於真誠如實態度而為 陳述、⑶詢問者與陳述者之互動關係不足以擔保筆錄之特別 可信性、⑷筆錄本身記載不完整、簡略、欠缺對陳述人或被 告有利事項之記載、⑸被告不能行使對質詰問權，難謂偵查 機關已克盡其查證義務、⑹法院所採勘驗證人違反社會秩序 維護法案件之警詢錄影光碟、傳訊證人等補償措施，均不足 以彌補被告未能行使對質詰問權之程序正當性缺憾、⑺指認 程序違反規定等疑義，難認該警詢筆錄整體具絕對特別可信 性而合於刑事訴訟法所規定傳聞例外之情形，自不得為證據 。
㈡公訴人雖另舉證人即查獲員警張世昕、萬鴻吉、證人即與被 告締結和平西路 3段93號3、4樓租約之二房東陳秋瑛之證述 、卷附查獲現場照片及扣案物照片、被告簽立之臺北市西昌 街及上址房屋租賃契約書等為證。而刑法第231條第1項前段 之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件固以行為人主 觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀 上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬「意圖犯」，僅需有 此不法營利之意圖存在，不以意圖實現（實際得利）為必要 ，亦為「形式犯」，僅需客觀上著手於引誘、容留或媒介性 交之行為即構成犯罪，該男女與他人是否果有為性交或猥褻 之行為，則非所問，亦即，一有此等行為，犯罪即時完成， 無待任何具體有形之結果發生，性質與未遂犯並不相容，應 無未遂犯可言（最高法院96年度台上字第1770號、95年度台 上字第5439號、91年度台上字第3531號判決意旨參照），然 容留行為仍以確有容留之對象為必要。經查：
⒈員警張世昕、萬鴻吉均未見聞被告容留乙○○與客性交易之 事實，僅得證明本案查獲經過及對乙○○製作警詢筆錄之過 程。
⒉證人陳秋瑛之證述、被告簽立之臺北市西昌街及上址房屋租 賃契約書、查獲現場照片及扣案物照片、員警於102年5月29 日查獲被告與客性交易而扣案之被告所有保險套23只、潤滑 液1瓶等證據，固可證被告確自102年4月1日起至同年 6月30 日止以每月 1萬3000元之代價承租上址和平西路房屋3、4樓
、其中 3樓兩房門上方分別書寫編號「305」、「306」、暨 被告本人於該址房間內從事性交易等事實，然仍不足以證明 被告承租該址3、4樓確係基於營利意圖供容留乙○○與他人 為性交行為之用。
⒊證人即管區員警吳書緯雖於原審審理時證稱：被告曾於 102 年間與一名男子前來表示她與朋友合夥經營疑似應召站，要 一起租房子，要有一個地點讓其他小姐可以拉客去那邊休息 ，但她與朋友鬧的不愉快，有說要拆夥，但她向我反應房間 遭人使用，房屋是她所承租，要怎麼辦，我說你承租的就退 租，為何要來問我，為何要警方為你背書違法之事，且被告 自己也知這是違法之事云云（見原審卷第96頁反面至第97頁 ），然被告供稱其係於102年5月22日經友人曾自國陪同，向 管區員警反應其承租房間遭人未經其同意入內使用乙節，核 與證人曾自國證稱：曾於該日陪同被告去找管區，請員警向 房東轉達和平西路房屋已租給被告，不要讓人隨便進出，當 時並無向員警表示被告與他人合夥開設應召站等語大致相符 （見本院更一審卷第78頁反面至第79頁），被告既明知經營 應召站乃違法行為，豈有主動向警陳述此不利於己之事而自 陷於罪之可能？證人吳書緯所述被告向其自承與人合夥經營 疑似應召站云云，顯與情理相違，是否屬實，已非無疑，似 應以被告及證人曾自國所述，較為可採。況退步言，不論被 告當時向警報告之內容，究如被告與證人曾自國所述，係其 承租房間遭人未得其同意進入使用，抑或如證人吳書緯所陳 ，係有關被告與疑似應召站合夥人間拆夥後之房屋租賃私權 爭議，然由被告、證人曾自國及吳書緯所述，均足見被告確 曾向警陳明自身並無容留他人在該址3、4樓為性交易之意， 是被告否認提供房屋容留乙○○與客性交，尚非全然無據， 證人吳書緯所述，自無從據為不利於被告之認定。 ⒋至被告於102年4月間雖因先前以月租 1萬6500元向陳素菁承 租之臺北市○○區○○街00號3樓之3房屋已屆租賃期限（至 102年3月31日止），然尚未遷出，另又自 102年4月1日起至 同年6月30日止以月租1萬3000元承租上址和平西路房屋3、4 樓，固有卷附房屋租賃契約書、被告與陳素菁間之簡訊照片 、被告與陳秋瑛終止租約之書面可憑（見偵卷第22頁至第23 頁、第50頁、第51頁正、反面、原審卷第47頁），而以被告 自承賴從事性交易維生、獨力扶養一子及年邁老母，月收入 僅3萬元至5萬元等情觀之，上開房租支出確屬龐大開銷，則 其承租上址和平西路房屋之用途，固非無疑。然查其供稱承 租該址原係供自己與家人居住、兼作為自己從事性交易之場 所（3、4樓各有2房，4樓供其子、母居住，3 樓則作為其從
事性交易之場所並供其所飼養之 5隻狗使用），其與家人曾 入住數日，然因未裝設冷氣，天熱難忍，且發覺罹患乳癌， 身體疼痛不適，故又舉家搬回上開西昌街房屋等情（見本院 更二審卷第33頁反面），除有卷附該和平西路房間照片及其 於102年4月1日、3日至國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分 院進行乳房超音波檢查之紀錄及該院發給之一般外科住院候 床說明書可參（見偵卷第31至32頁、第54至57頁）外，並經 證人陳素菁證稱：上址西昌街房屋出租予被告，租期自 101 年4月1日起至102年3月31日止。租約到期後，被告仍積欠房 租，伊多次以打電話、簡訊方式催討，而後電話打通，被告 說一直住院，不方便接，伊始傳簡訊祝被告身體健康。直到 102年9月底被告才退租，這段期間被告斷斷續續繳付積欠之 租金。被告於102年3月租約屆期前，就向伊說不續租，但有 狀況，可能還要再續住幾個月，4 月份租金先用押金抵付， 伊也承諾4 月份得先以押金扣抵。後來一直聯絡不到被告， 伊也不知是什麼情形。直到5 月份被告才接到伊電話，說得 乳癌，人在醫院。伊想說不方便打電話給她，直到6 月份伊 傳簡訊希望被告給伊答案等語（見本院更一審卷第80頁反面 至第82頁），核與證人曾自國證述情節大致相符，並有被告 提出陳素菁催繳房租之簡訊畫面在卷可稽（見原審卷第47頁 ）。則被告辯稱因原住所租期屆至，雖已覓妥並承租上開和 平西路房屋，供全家居住兼作為自己從事性交易之場所，惟 該址無冷氣設備，天熱難耐，且適發現前述身體疾患，因而 未與家人長期居住其內，僅作為自己從事性交易之場所等語 ，尚非全然無據。其既係因罹癌及該和平西路房屋悶熱，致 未及時遷出上開西昌街址，則其於 102年4月間至6月間同時 負擔兩處租金，自非無由。縱其於該段期間同時承租兩址， 然為時僅 3個月，期間甚短，花費尚非至鉅，難認有何明顯 違常之處，自無從執此遽為不利於被告之認定。五、綜上所述，員警以本案證人身分訊問乙○○所製作之警詢筆 錄，既不具特別可信性而應排除其證據能力，檢察官所舉其 他證據又不足以證明被告有公訴意旨所指意圖營利而提供所 承租之上址和平西路房間容留乙○○從事性交易之行為，從 而檢察官就被告犯行之舉證，仍有合理懷疑之存在，尚未達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，本院無從形成被告有罪之確信，復查無其他積極證據足證 被告確有公訴意旨所指犯行，既不能證明被告犯罪，依首開 說明，自應為被告無罪之諭知。原審疏未詳酌上情，遽為罪 刑之諭知，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，為有理由，自應 由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳芬
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日